Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2018 г. N 07АП-10328/18

город Томск

24 декабря 2018 г.

Дело N А27-27786/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Кайгородовой М.Ю.,

судей: Ярцева Д.Г.,

Стасюк Т.Е.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шагановой А.П. с использованием средств аудиозаписи и посредством видео-конференцсвязи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Зятикова Андрея Викторовича (N 07АП-10328/2018(1)) на решение от 11 сентября 2018 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу NА27-27786/2017 (судья Останина В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ОЭСК" (ОГРН 1094223000519, ИНН 4223052779, Кемеровская область, город Прокопьевск) к Зятикову Андрею Викторовичу (Кемеровская область, город Киселевск) о взыскании 5 395 101 рубля 43 копеек.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: Петренко Илья Николаевич (Кемеровская область, город Кемерово); Шейко Евгений Александрович (Кемеровская область, город Прокопьевск); Моисеев Сергей Геннадьевич (Кемеровская область, город Кемерово); Левченко Ольга Васильевна (Кемеровская область, город Кемерово); Плетенев Андрей Викторович (Кемеровская область, город Кемерово); Галицкий Игорь Анатольевич (Кемеровская область, город Прокопьевск), Поплавская Марина Сергеевна (Кемеровская область, город Прокопьевск), Геворков Александр Роландович (Кемеровская область, город Кемерово); Михайлов Петр Александрович (Новосибирская область, город Новосибирск).

В судебном заседании приняли участие:

от истца представитель Геворков А.Р. по доверенности N 26 от 16.10.2017, сроком действия до 31.12.2018;

от ответчика представители Носова М.Е. по доверенности от 25.01.2018, сроком действия на один год, Прохоров С.В. по доверенности от 25.01.2018, сроком действия на один год.

от третьих лиц: без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОЭСК" (далее - ООО "ОЭСК", Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Зятикову Андрею Викторовичу (далее - Зятиков А.В., ответчик) о взыскании 5 395 101 руб. 43 коп. убытков.

Требования со ссылками на статьи 1, 10, 15, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 44 Федерального закона N 14 от 08.02.1998 "Об обществах с ограниченной ответственностью" мотивированы тем, что ответчиком в период осуществления полномочий единоличного исполнительного органа допущены нарушения налогового законодательства, что привело к возникновению у Общества убытков. Истец ссылается на то, что налоговой инспекций установлено, что Общество применяло схему уклонения от уплаты налогов путем заключения фиктивных договоров и использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций на стоимость якобы поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг с несколькими контрагентами.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Петренко И.Н., Шейко Е.А., Моисеев С.Г., Левченко О.В., Плетенев А.В., Галицкий И.А., Поплавская М.С., Геворков А.Р., Михайлов П.А.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11 сентября 2018 года иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что суд первой инстанции не указывает в чём заключается недобросовестность собственных действий ответчика. Одной только констатации факта произведённых начислений пени для этого недостаточно. Ссылка суда на непредставление доказательств того, что до заключения договоров он убедился в деловой репутации контрагентов, их платёжеспособности, возможности исполнения обязательств без риска и наличии у контрагентов необходимых ресурсов является необоснованной.

Апеллянт указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание, что реальность осуществлённых операций налоговым органом не опровергнута, заключенные с контрагентами сделки соответствуют финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, преследовали достижение реального экономического результата, обусловленного целями делового характера.

В своих возражениях ответчик ссылался на Определение ВС РФ от 03.04.2017 N 305-ЭС17-1833 по делу N А40-25892/2016, в котором суд пришёл к выводу о недоказанности наличия совокупности обстоятельств, являющихся основанием для наступления ответственности единоличного исполнительного органа общества и для взыскания убытков по причине расходования истцом денежных средств во исполнение обязательств по договорам, не признанными недействительными в установленном законом порядке.

Податель жалобы указывает, что в обжалуемом решении не дана оценка доводам ответчика о том, что уклонение от уплаты налога, установленное решением МИФНС N 11 по Кемеровской области N N 11-26/16 от 09.12.2016 - правонарушение исключительно налоговое, к которому понятие "обязательства из причинения вреда" не применимо.

Ответчик считает, что действия исполнительного органа налогоплательщика при рассмотрении настоящего спора подлежали оценке с учётом положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации. Доказательств наличия подконтрольности контрагентов истцом в дело не представлено. Подписание документов со стороны контрагентов неустановленными лицами не говорит о формальности операций. Факт неисполнения контрагентом обязанностей по уплате налогов сам по себе не может служить основанием для доначислений. Из чего следует, что выводы суда о доказанности вины Зятикова А.В., сделанные со ссылкой на указанные обстоятельства, взятые лишь в контексте умозаключений налогового органа, являются следствием неправильного применения материальных норм права.

Кроме того, судом первой инстанции сделано неправильное определение субъектов ответственности и, как следствие, размера ответственности руководителя.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит принятый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Представителем ответчика Прохоровым С.В. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела нотариальных показаниях генерального директора Мерешкина А.В., который был после Зятикова А.В., указав, что суд первой инстанции отказал в приобщении данного документа.

Представитель истца возражал против приобщения вышеуказанного документа, поскольку показания Мерешкина А.В. не имеют отношение к рассматриваемому делу.

Суд, рассмотрев ходатайство представителя ответчика в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совещаясь на месте, определил в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении документов отказать, поскольку данный документ в суд апелляционной инстанции заранее не был заблаговременно направлен до судебного заседания, копия этого документа не направлялась другой стороне, которая должна заранее знать об аргументах и возражениях (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем в удовлетворении данного ходатайства отказано.

В заседании суда апелляционной инстанции стороны свои позиции поддержали.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, открытое акционерное общество "Электрические сети" зарегистрировано Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по городу Киселевск Кемеровской области 25.12.2002 за ОГРН 1024201261501, присвоен ИНН 4211014360.

ОАО "Электрические сети" (ОГРН 1024201261501, ИНН 4211014360) реорганизовано путем преобразования в ООО "Электрические сети" (ОГРН 1144223002065, ИНН 4223005793), о чем 30.09.2014 внесена соответствующая запись в ЕГРЮЛ за ГРН 1144223002065.

18.11.2016 ООО "Электрические сети" прекратило деятельность в результате присоединения к ООО "ОЭСК" (ИНН 4223052779, ОГРН 1094223000519), соответствующая запись внесена в Единый государственный реестр юридических лиц за номером 2164205671750.

ООО "ОЭСК" является правопреемником ОАО и ООО "Электрические сети".

В Едином государственном реестре юридических лиц содержится информация о том, что генеральным директором (единоличным исполнительным органом) ОАО "Электрические сети" в период с 18.04.2009 по 30.09.2014 являлся Зятиков Андрей Викторович. Указанное подтверждается протоколом заседания Совета Директоров ОАО "Электрические сети" N 1/2009 от 20.04.2009.

Решением единственного акционера N 03/14 от 03.09.2014 Зятиков А.В. назначен генеральным директором ООО "Электрические сети" и исполнял функции единоличного исполнительного органа по 17.04.2015.

ООО "ОЭСК" предъявило иск о взыскании с Зятикова А.В. убытков, причиненных Обществу в результате такого поведения ответчика, которое выразилось в не проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов и непринятии им мер по проверки их правоспособности. Результатом подобного поведения, по утверждению истца, явилось привлечение Общества к налоговой ответственности в виде уплаты пеней.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Пунктом 3 статьи 53 ГК РФ Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (пункт 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил в пункте 1 постановления N 62 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", что лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла названной нормы права следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: факт причинения убытков, противоправное поведение ответчика (вина ответчика, неисполнение им своих обязательств, обязанностей), причинно-следственную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и непосредственно размер убытков.

Согласно абз. 2-3 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 62 от 30.07.2013, арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой - однодневкой" и т.п.).

В пункте 4 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 62 от 30.07.2013 указано, что в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора, понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

В силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Ответчик, возражающий против удовлетворения иска, должен доказать отсутствие его вины, так как в соответствии с пунктом 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации именно это обстоятельство служит основанием для освобождения его от ответственности.

В силу статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

С иском о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного органа общества или управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Исходя из общих положений процессуального закона о бремени доказывания и предмета рассматриваемого спора, истец обязан документально обосновать недобросовестность и неразумность действий руководителя организации, повлекших за собой причинение убытков.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23, пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщика при наличии в налоговом периоде соответствующих объектов налогообложения возложена обязанность по уплате налогов (сборов).

Получение вычета по налогу на добавленную стоимость осуществляется посредством определенной процедуры, установленной главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, является правом налогоплательщика, которое должно быть заявлено в налоговой декларации.

В силу положений норм статей 146, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям п. 5, 6 ст. 169 данного Кодекса.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлении от 20.02.2001 N ; 3-П, а также в определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 08.04.2004 N 168-О и N 169-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Как установлено судом первой инстанции, 18.11.2016 в отношении ООО "Электрические сети" проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014. По результатам указанной проверки МИФНС N 11 по Кемеровской области вынесла решение N 11-26/16 от 09.12.2016 о привлечении ООО "ОЭСК" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В решении МИФНС содержатся выводы в отношении нескольких юридических лиц.

По ООО "Абсолют" (ИНН 5406689197) МИФНС установлено, истцом подписан договор поставки N 42/12 от 10.01.2012. МИФНС в решении указано, что Общество по адресу, указанному в регистрационных документах, в проверяемый период не находилось; сведения об адресе поставщика, содержащиеся в представленных налогоплательщиком договоре, счетах-фактурах, товарных накладных, являются недостоверными; Сухих И.А. не имеет отношения к регистрации юридического лица ООО "Абсолют", не является руководителем и единственным учредителем ООО "Абсолют", он фактически не открывал счет в банке. Налогоплательщик не подтвердил, что он приобретал товар именно у ООО "Абсолют".

Документы, предъявленные организацией для подтверждения понесенных расходов в целях налогообложения: договор, счета-фактуры, товарные накладные свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных операций именно с ООО "Абсолют", содержат недостоверные сведения, прежде всего, о хозяйственных операциях, по которым налогоплательщик претендует на правомерность признания затрат, о лице, подписавшем документы, так как они подписаны не руководителем, а неустановленным лицом, что подтверждено результатами почерковедческой экспертизы документов, и, соответственно, неправомерно отнесены налогоплательщиком к документам, подтверждающим право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Все представленные документы налогоплательщиком в отношении ООО "Абсолют", по сути, являются фиктивными, поскольку содержат недостоверные сведения о предприятии и его представителе. Указанные документы не могут подтверждать факт приобретения ТМЦ у ООО "Абсолют", так и приема данных ТМЦ к учету от данного контрагента. Налогоплательщик использовал статус юридического лица ООО "Абсолют" для создания фиктивного документооборота, единственной целью которого явилось получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость путем включения в цепочку расчетов проблемной организации при фактическом приобретении товаров у реальных контрагентов.

По ООО "Бэст" (ИНН 5402541496) договор не представлен. МИФНС в результате проверки установлено, что учредитель и руководитель Общества Эшке А.С. по основному месту работы трудился в МУП "ИМИ", в силу чего не мог в полной мере осуществлять руководство ООО "Бэст". ООО "Бэст" по адресу, указанному в регистрационных документах, в проверяемый период не находилось, в том числе на момент совершения сделки с ООО "Электрические сети". Сведения об адресе исполнителя, содержащиеся в счетах-фактурах, товарных накладных, транспортных накладных являются недостоверными.

По ООО "СибПромГрупп" (ИНН 4223056445) подписан договор поставки N 2811/2012 от 28.11.2012. Налоговым органом в процессе проверки установлено, что ООО "СибПромГрупп" по адресу, указанному в регистрационных документах, в проверяемый период не находилось, в том числе на момент заключения сделки с ООО "Электрические сети". Сведения об адресе поставщика являются недостоверными. Димиев А.И. является номинальным учредителем и руководителем ООО "СибПромГрупп", так как подписывал документы на регистрацию Общества по просьбе третьих лиц за денежное вознаграждение.

По ООО "АКА" (ИНН 7017178429) подписан договор поставки N 82 от 01.12.2011. МИФНС пришла к выводу о том, что документы, предъявленные организацией для подтверждения понесенных расходов в целях налогообложения: договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты, справки свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных операций именно с ООО "АКА", содержат недостоверные сведения, прежде всего, о хозяйственных операциях, по которым налогоплательщик претендует на правомерность признания затрат, о лице, подписавшем документы, так как они подписаны не руководителем, а неустановленным лицом, что подтверждено результатами почерковедческой экспертизы документов, и, соответственно, неправомерно отнесены налогоплательщиком к документам, подтверждающим право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

МИФНС пришла к выводу о том, что ООО "Авангард", ООО "ТехПромСбыт", ООО "КапиталСтройИнвест", ООО "СтройИнвестПроект" относятся к одной группе лиц. Выявленные и установленные налоговым органом обстоятельства свидетельствуют не только об отсутствии у контрагентов этих Обществ реальной финансово-хозяйственной деятельности, но и о невозможности осуществления проверяемым налогоплательщиком ООО "Электрические сети" реальных хозяйственных операций с данными контрагентами в виду отсутствия у последних необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

По ООО "ПромАвтоЛесТорг" (ИНН 5406637706) договор не представлен. Налоговый орган установил, что названное Общество по адресу, указанному в регистрационных документах, в проверяемый период не находилось, в том числе на момент заключения сделки с ООО "Электрические сети". Сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, товарных накладных являются недостоверными. Представленные документы подписаны не Мамонтовым А.В., а другим лицом.

На основании представленных документов налоговым органом сделан вывод о том, что ООО ТехРезерв" и ООО "ПромТехРесурс" принадлежат к одной группе лиц. Выявленные и установленные налоговым органом обстоятельства свидетельствуют не только об отсутствии у контрагентов этих Обществ реальной финансово-хозяйственной деятельности, но и о невозможности осуществления проверяемым налогоплательщиком ООО "Электрические сети" реальных хозяйственных операций с данными контрагентами в виду отсутствия у последних необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

МИФНС сделан вывод о том, что Общество не проявило должную осмотрительность, не проверило документы, подтверждающие личность людей, действовавших от имени указанных в решении юридических лиц. В частности, Обществом не представлены доказательства, - свидетельствующие о том, что запросив учредительные и регистрационные документы, последний проверил реальность существования контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности; - указывающие на обстоятельства сотрудничества с руководителями своих контрагентов, на проверку уполномоченных представлять интересы контрагентов; - какие сведения на момент осуществления сделок с юридическим лицами о деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, наличии у контрагентов обязательных для поставки спорных ТМЦ, выполнения работ оказания услуг, необходимых материальных и технических ресурсов, оценивались проверяемым налогоплательщиком, которые свидетельствовали бы о том, что в рассматриваемом случае Общество проявило самостоятельность при выборе контрагентов. Общество формально отнеслось к проверке документов, якобы представленных юридическим лицами. Фактическое местонахождение юридических лиц не установлено, по юридическому адресу они не находятся. Юридические лица не располагают основными средствами, имуществом, транспортными средствами. Среднесписочная численность работников в 2012, 2013, 2014 составляла 1 чел. Налоговая и бухгалтерская отчетность юридических лиц сдавалась в налоговый орган формально, с показателями, не соответствующими фактическим поступлениям на расчетный счет. Лица, указанные в качестве руководителей ООО "Абсолют", 2 ООО "Авангард", ООО "Бэст", ООО "СибПромГрупп" имеют лишь формальное отношение к регистрации Общества (страницы 253-254 решения).

МИФНС N 11 и арбитражные суды трех инстанций пришли к выводу о том, что документы представленные заявителем в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Абсолют" (ИНН 5406689197), ООО "Авангард" (ИНН 5407459936), ООО "Бэст" (ИНН 5402541496), ООО "СибПромГрупп" (ИНН 4223056445), ООО "АКА" (ИНН 7017178429), ООО "Авангард" (ИНН 42110224382), ООО "ТехПромСбыт" (ИНН 5404481080), ООО "КапиталСтройИнвест" (ИНН 5406743888), ООО "СтройИнвестПроект" (ИНН 4211024833), ООО "ПромАвтоЛесТорг" (ИНН 5406637706), ООО "ТехРезерв" (ИНН 5406678075), ООО "ПромТехРесурс" (ИНН 5407480180) содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт совершения заявителем реальных хозяйственных операций с указанными контрагентами. Кроме того, Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе указанных контрагентов.

Судами по делу N А27-5154/2017 сделан вывод о том, что учитывая стоимость товаров, работ, услуг приобретенных заявителем у спорных контрагентов соответствующие операции нельзя признать промежуточными и незначительными. Вместе с тем, никаких документов для обоснования выбора указанных юридических лиц в качестве поставщиков и исполнителей работ и услуг заявителем представлено не было, не представлены и доказательства того, что до заключения договоров он убедился в деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, возможностей исполнения обязательства без риска, наличия у контрагентов необходимых ресурсов.

При рассмотрении настоящего дела ответчик не представил доказательств в опровержение установленных налоговым органом обстоятельств, а также не представил документального опровержения обстоятельств и основанных на их оценке выводов судов, изложенных во вступивших в силу судебных актах по делу N А27-5154/2017.

Поскольку привлечение юридического лица к налоговой ответственности и в связи с этим возникновение дополнительной обязанности по уплате штрафов и начислению пеней является неблагоприятным финансовым последствием для должника, произошедшим вследствие виновных действий его руководителя по необоснованному применению налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании с Зятикова А.В. убытков в заявленном размере.

Являясь генеральным директором ООО "Электрические сети", Зятиков А.В. должен был действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно, с должной степенью заботливости и осмотрительности.

Налоговым органом сделаны выводы, что в рассматриваемом случае собраны доказательства, свидетельствующие, что руководителем ООО "Электрические сети" при вступлении во взаимоотношения со спорными "контрагентами" не принимались меры по проявлению должной осмотрительности и осторожности.

Доводы ответчика со ссылкой на то, что суд первой инстанции не принял во внимание, что реальность осуществленных операций налоговым органом не опровергнута, заключенные с контрагентами сделки соответствуют финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в решении налогового органа указано, что в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщик не подтвердил документально, что спорные работы, услуги были выполнены/оказаны именно указанными в решении контрагентами. Право на получение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость обусловлено не только принятием услуг, работ в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость, но и оказанием услуг, выполнением работ конкретным контрагентом с отражением в бухгалтерских документах действительных и достоверных сведений. В связи с этим приобретение Обществом работ, услуг у абстрактного исполнителя не может служить основанием для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Об отсутствии реальных хозяйственных операциях со спорными контрагентами налоговый орган неоднократно указывал в решении налогового органа N 11-26/16 от 09.12.2016.

В ходе настоящей выездной налоговой проверки установлено, что проверяемым налогоплательщиком не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Проверяемый налогоплательщик не взаимодействовал ни с руководителями контрагентов, ни с надлежащим образом уполномоченными представителями (страница 268 решения).

В данном случае создается угроза нанесения ущерба бюджету Российской Федерации путем неправомерного возмещения НДС, посредством совершения фиктивного документооборота и фиктивных операций, направленных на создание видимости приобретения товара для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения с целью получения права применения налогового вычета по НДС.

Занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за счет неправомерного включения в состав расходов затрат по работам, якобы выполненным ООО "АКА", ООО "КапиталСтройИнвест", в связи с тем, что первичные учетные документы, представленные в обоснование затрат, не являются доказательствами понесенных расходов, свидетельствуют о нереальности хозяйственных операций. В ходе проверки было установлено, что примененный юридическим лицом механизм гражданско-правовых отношений создает лишь видимость товарооборота без осуществления реальной предпринимательской деятельности (страница 291 решения).

Указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют не только об отсутствии у контрагентов ООО "Авангард", ООО "ТехПромСбыт", ООО "КапиталСтройИнвест", ООО "СтройИнвестПроект" реальной финансово-хозяйственной деятельности, но и о невозможности осуществления проверяемым налогоплательщиком реальных хозяйственных операций с данными контрагентами ввиду отсутствия у последних необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (страница 185 решения). К идентичным выводам налоговый орган приходит на странице 235 решения в отношении ООО "ТехРезерв" и ООО "ПромТехРесурс".

Проверкой установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО "Электрические сети" в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО "АКА", ООО "КапиталСтройИнвест", ООО "СтройИнвестПроект", ООО "Абсолют", ООО "Авангард" ИНН 5407459936, ООО "Авангард ИНН 4211024382. ООО "Бэст", ООО "ПромАвтоЛесТорг", ООО "ПромТехРесурс", ООО "ТехРезерв", ООО "СибПромГрупп", ООО "ТехПромСбыт" применяло схему уклонения от уплаты налогов путем заключения фиктивных договоров и использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения налоговых вычетов на стоимость приобретенных у данных контрагентов товаров и работ, и как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налогов (страница 445 решения).

Ссылка ответчика на Определение Верховного суда РФ от 03.04.2017 г. N 305-ЭС17-1833 по делу А40-25892/2016 является несостоятельной и не может быть принята во внимание, так как по данному делу исковые требования не были основаны на факте привлечения юридического лица к публично-правовой (налоговой) ответственности.

Факт ликвидации спорных контрагентов не может являться подтверждением того, что действия ответчика соответствовали требованиям осмотрительности и осторожности. В этой связи, доводы ответчика касаемо данного факта не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Довод апеллянта о том, что уклонение от уплаты налога - правонарушение исключительно налоговое и к нему понятие "обязательство из причинения вреда" не применимо, является необоснованным и подлежит отклонению.

Согласно пункту 4 Постановления N 62 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Доводы ответчика со ссылкой на стабильные финансовые показатели общества, которым он руководил, о высоких результатах деятельности предприятия, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку не подтверждены соответствующими доказательствами и данные обстоятельства не могут исключить возможность взыскания с ответчика убытков, возникших у истца в связи с привлечением последнего к публично-правовой (налоговой) ответственности по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения ответчика.

Кроме того, как уже было отмечено, в рамках дела N А27-5154/2017 судом установлено, что между истцом и перечисленными контрагентами реальные хозяйственные операции не осуществлялись, данными организациями создан формальный документооборот в подтверждение факта исполнения взаимных обязательств исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по налогу на добавленную стоимость. Таким образом, по сути, судом установлен умысел на совершение указанных неправомерных действий.

Довод апеллянта о том, что истец не оспаривал сделки со спорными контрагентами, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку то обстоятельство, что договоры с данными организациями не оспаривались, не является основанием для освобождения руководителя от ответственности и от необходимости возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу.

Доводы ответчика о неправильном определении судом субъектов ответственности подлежит отклонению как основанные на неверном толковании норм права.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 323 Гражданского кодекса Российской Федерации, при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Право определять надлежащих ответчиков принадлежит исключительно истцу, и только истец в исковом производстве определяет круг лиц, к которым он предъявляет свои требования.

Более того, определением Арбитражного суд Кемеровской области от 22.05.2018 суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве соответчиков членов Совета директоров истца. Данное определение ответчик не обжаловал, оно вступило в законную силу.

Принимая во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11 сентября 2018 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-27786/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Зятикова Андрея Викторовича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

Д.Г. Ярцев Т.Е. Стасюк