Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2018 г. N 08АП-13146/18

город Омск

24 декабря 2018 г.

Дело N А46-6710/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Левдевской Ю.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13146/2018) Попова Владимира Альбертовича на определение Арбитражного суда Омской области от 01 октября 2018 года по делу N А46-6710/2016 (судья Шабаршина Т.В), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Сибирские звезды" Ходоса Ильи Евгеньевича к Попову Владимиру Альбертовичу, Гезикову Сергею Петровичу о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Сибирские звезды" (ИНН 5501260834, ОГРН 1145543041071)

при участии в судебном заседании представителей:

от Попова Владимира Альбертовича - представитель Шахов Д.В. по доверенности N 55АА 1943193 от 13.06.2018, сроком действия на пять лет;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Сибирские звезды" Ходоса Ильи Евгеньевича - представитель Панкратов И.С. по доверенности б/н от 09.06.2018, сроком действия до 31.03.2019, после перерыва не явился;

от Гезикова Сергея Петровича - представитель не явился, после перерыва представитель Шахов Д.В. по доверенности N 55АА 1478900 от 03.07.2017, сроком действия на три года,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЮниЛад" (далее по тексту - ООО "ЮниЛад", заявитель) обратилось 11.05.2016 в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Сибирские звезды" (далее по тексту - ООО "Сибирские звезды", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 01.07.2016 заявление ООО "ЮниЛад" признано обоснованным, в отношении ООО "Сибирские звезды" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 27.10.2016); временным управляющим ООО "Сибирские звезды" утвержден Ходос Илья Евгеньевич; дело назначено к рассмотрению на 12.10.2016.

Опубликование сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 122 от 09.07.2016.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.12.2016 ООО "Сибирские звезды" признано несостоятельным (банкротом); в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев (до 19.06.2017); финансовым управляющим утвержден Ходос Илья Евгеньевич; судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего ООО "Сибирские звезды" о результатах проведения конкурсного производства назначено на 14.06.2017.

Публикация сообщения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 243 от 29.12.2016.

Конкурсный управляющий ООО "Сибирские звезды" Ходос Илья Евгеньевич (далее по тексту - конкурсный управляющий Ходос И.Е., заявитель) обратился 27.12.2017 в арбитражный суд с заявлением, уточненным в ходе судебного заседания, о привлечении бывшего руководителя ООО "Сибирские Звезды" Гезикова С.П. к субсидиарной ответственности в размере 10 235 317 руб. 02 коп., участника ООО "Сибирские Звезды" Попова В.А. к субсидиарной ответственности в размере 8 285 760 руб.

Определением Арбитражного суда Омской области от 01 октября 2018 года по делу N А46-6710/2016 заявление конкурсного управляющего ООО "Сибирские звезды" Ходоса Ильи Евгеньевича удовлетворено. Попов В.А., Гезиков С.П. привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Сибирские звезды" в размере 9 721 083 руб. 66 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, Попов В.А. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в привлечении Гезикова С.П. и Попова В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Сибирские звезды".

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее:

- конкурсным управляющим в заявлении не приведены доводы, обосновывающие наличие какого-либо из обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, соответственно довод о необходимости применения пунктов 2-4 статьи 9 Закона о банкротстве не обоснован;

- заявителем не доказана причинно-следственная связь между действиями Гезикова С.П. и Попова В.А. и наступившим банкротством. Так в период с 05.11.2014 по 27.05.2016 ООО "Сибирские звезды" приобрело в собственность по договорам участия в долевом строительстве 1622,5 кв.м. на общую 51 335 621 руб. 80 коп., средняя стоимость одного квадратного метра составила 31 640 руб. В период с 05.11.2014 по 02.03.2016 ООО "Сибирские звезды" реализовало по договорам уступки права 819,21 кв.м. на общую сумму 31 047 485 руб., стоимость одного квадратного метра составила 37 900 руб. По состоянию на 31.12.2015 ООО "Сибирские звезды" располагало активами в виде прав требования по договорам участия в долевом строительстве на общую сумму 52 258 060 руб. (исходя из рыночной стоимости квадратного метра на тот период 37 000 руб.). Соответственно вышеуказанных активов по состоянию на 31.12.2015 хватало для погашения требований всех имевшихся на конец года кредиторов. Банкротство должника наступило в связи с изменившейся конъюнктурой рынка и не зависящими от директора и участника обстоятельствами.

07.12.2018 от Попова В.А. поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором он указывает на то, что довод конкурсного управляющего о том, что коэффициент ликвидности активов должника за период с 01.01.2015 по 31.12.2015 равен нулю, - ничем не обоснован, поскольку права требования в процедуре банкротства реализованы по цене 20 242 908 руб., реализация активов не в рамках дела о банкротстве по более высокой цене была более чем вероятна. Кроме того, подателем жалобы указано на то, что займы выданные ООО "СП "МК-С" и ООО "Форвард" возвращены должнику в полном объеме, при этом Попов В.А. к заключению договоров беспроцентного займа не имеет никакого отношения.

В судебном заседании представитель Попова В.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом дополнения, просил определение отменить, в удовлетворении заявленных требований конкурсного управляющего отказать в полном объеме.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Сибирские звезды" Ходоса Ильи Евгеньевича просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании открытом 10.12.2018 объявлен перерыв до 17.12.2018 до 11 часов 30 минут. Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/). После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель Попова В.А. и Гезикова С.П. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. По предложению суда в материалы дела представлена копия инвестиционного договора 30.10.2014, заключенного должником и Фондом развития жилищного строительства Омской области "Жилище", на наличие которого в томе N 1 дела N 6710/2010 ссылались спорящие стороны, а также выписка о движении денежных средств по счету должника в укрупненном (по сравнению с имеющейся в материалах) виде.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей участвующих в процессе лиц, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 01.10.2018 по настоящему делу.

Пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Предусмотренные указанные в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время статьи 61.11, 61.12 Закона о банкротстве) в части норм материального права зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности, а не от того, когда было подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. А нормы процессуального права подлежат применению в редакции, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Аналогичный подход к выбору применяемых норм и действию закона во времени в отношении субсидиарной ответственности закреплен в Определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу N А22-941/2006.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности на дату обращения конкурсного управляющего с соответствующим заявлением были установлены статьей 10 Закона о банкротстве, в которую Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ, от 28.06.2013 N 134-ФЗ, от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 23.06.2016 N 222-ФЗ, от 23.12.2016 N 488-ФЗ. были внесены изменения. Как следует из абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на дату возбуждения дела о банкротстве N 134-ФЗ контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предусмотрено, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии, либо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; либо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, со дня создания должника (13.10.2014) до дня признания его банкротом (26.12.2016) Гезиков С.П. являлся директором должника.

Попов В.А. является участником ООО "Сибирские звезды" с долей в уставном капитале 50%.

При таких обстоятельствах и в отсутствие доказательств обратного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Гезиков С.П. являлся контролирующим должника лицом, возможность привлечения Попова В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежала специальному доказыванию.

Конкурсный управляющий должника в заявленных требованиях указывает на то, что Гезиков С.П. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.12 Закона о банкротстве, в связи с неподачей заявления о признании должника банкротом, кроме того Гезиков С.П. и Попов В.А. подлежат привлечению к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве, в связи с причинением вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения сделок должника.

Конкурсный управляющий указывает на то, что обязанность по подаче заявления о банкротстве возникла 31.01.2016.

Поскольку вменяемое Гезикову С.П. бездействие в виде неподачи заявления о признании должника банкротом имело место после дня вступления в силу Закона N 134-ФЗ при разрешении вопроса о привлечении указанного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по указанному основанию в соответствии с вышеизложенным и приведенными в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" разъяснениями применению подлежат положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в соответствующей редакции руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в то числе, в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Аналогично согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В соответствии с приведенными в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности в связи с необращением в суд с заявлением о признании должника банкротом возможно при наличии совокупности следующих условий:

неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона;

возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Следовательно, для привлечения к субсидиарной ответственности по данному основанию (в каждой из вышеуказанных редакций) конкурсный управляющий обязан обосновать, по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, должник (руководитель должника) должен был обратиться в суд, когда именно он обязан был обратиться с заявлением, а также какие именно обязательства возникли после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника.

Конкурсный управляющий в силу части 1 статьи 65 АПК РФ, обязан доказать:

когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о признании должника банкротом;

какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд и до даты возбуждения дела о банкротстве должника.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.

Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью лица, заявившего соответствующее требование к лицу, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

В обоснование своих доводов о том, что обязанность Гезикова С.П. по обращению в суд с заявлением о банкротстве ООО "Сибирские звезды" не исполнена, ссылается на следующие обстоятельства.

Основанием для возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Сибирские звезды" явилось обращение с соответствующим заявление ООО "ЮниЛад".

Требования ООО "ЮниЛад" возникли на основании договора займа, заключенного 15.01.2015 между ООО "ЮниЛад" и ООО "Сибирские звезды", по условиям которого ООО "ЮниЛад" предоставило заём в сумме 15 858 990 руб. путём передачи векселя сроком до 15.12.2015.

Решением третейского суда при ООО "Континент-Новосибирск" от 18.03.2016 по делу N ТС-09.02/2016, с ООО "Сибирские звезды" в пользу ЗАО "Юни-Лад" взыскано 15 858 990 руб. основного долга по договору займа от 15.01.2015 и 35 000 руб. третейского сбора.

В связи с неисполнением должником решения третейского суда в добровольном порядке, ООО "ЮниЛад" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда при ООО "КонтинентНовосибирск" по делу N ТС-29.12/2015.

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.04.2016 по делу N А46-3919/2016 выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда при ООО "Континент-Новосибирск" от 18.03.2016 по делу N ТС09.02/2016 на взыскание с ООО "Сибирские звезды" в пользу ООО "ЮниЛад" 15 858 990 руб. основного долга по договору займа от 15.01.2015, 35 000 руб. третейского сбора.

Как указывает конкурсный управляющий, по данным бухгалтерского баланса за 2015 внеоборотные активы ООО "Сибирские звезды" составляли 0 рублей, основные средства 0 рублей, запасы 0 рублей, дебиторская задолженность 292 000 рублей, на конец 2015 года у ООО "Сибирские звезды" был убыток в размере 1 519 000 рублей, чистые активы 0 рублей.

Конкурсный управляющий, указывая на то, что на конец 2015 года у ООО "Сибирские Звезды" были убытки, не было активов, и возникла обязанность по возврату долга в размере 15 858 990 руб., 11 608 230 руб. 56 коп., полагает, что обязанность по подаче заявления о банкротстве возникла 31.01.2016.

С указанными доводами счел возможным согласиться суд первой инстанции.

Между тем, судебная коллегия данные доводы находит не состоятельными в силу следующего.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто конкурсным управляющим в период с 05.11.2014 по 27.05.2016 ООО "Сибирские звезды" приобрело в собственность по договорам участия в долевом строительстве 1622,5 кв.м. на общую 51 335 621 руб. 80 коп., средняя стоимость одного квадратного метра составила 31 640 руб. (том 2 л.д.102). По инвестиционному договору на строительство многоквартирного дома N 2 в жилищном комплексе "Московка-2" в Ленинском АО г. Омска, заключенном 30.10.2014 между Фондом развития жилищного строительства Омской области "Жилище" (Застройщик) и ООО "Сибирские звезды" (Инвестор), при уступке права требования по договорам участия в долевом строительстве Инвестор реализует свое право по цене не ниже 37 000 руб. за 1 кв.м.

В период с 05.11.2014 по 02.03.2016 ООО "Сибирские звезды" реализовало по договорам уступки права 819,21 кв.м. на общую сумму 31 047 485 руб., стоимость одного квадратного метра составила от 37 000 руб. до 40 000 руб. (том 2 л.д.103). Данные представленные ООО "Сибирские звезды" в отношении заключенных договоров уступки права требования по договорам участия в долевом строительстве (том 2 л.д.103) отражены в определениях Арбитражного суда Омской области по делу N А46-15629/2016 о включении в реестр требований Фонда развития жилищного строительства Омской области "Жилище" о передаче жилых помещений требований участников долевого строительства.

Согласно данным, представленным ответчиком по состоянию на 31.12.2015 общая площадь не реализованных квадратных метров по договорам участия в долевом строительстве составляла 832,58 кв.м. Соответственно по состоянию на 31.12.2015 ООО "Сибирские звезды" располагало активами в виде прав требования по договорам участия в долевом строительстве на общую сумму 30 805 460 руб. (исходя из рыночной стоимости квадратного метра на тот период 37 000 руб.).

После 31.12.2015 должник продолжал заключать договоры уступки права по договорам участия в долевом строительстве, так 02.03.2016 был заключен договор уступки права требования по договору участия в долевом строительстве N М-2/126.

Таким образом, довод конкурсного управляющего о том, что по состоянию на 31.12.2015 активы должника составляли 0 руб. является не состоятельным, поскольку должник располагал ликвидными правами требования по договорам участия в долевом строительстве, объем которых превышал размер дебиторской задолженности должника.

Кроме того, согласно материалам дела, в процедуре конкурсного производства ООО "Сибирские звезды" были реализованы права требования по 27 договорам участия в долевом строительстве, 18.05.2018 заключены договоры купли-продажи прав требования по договорам участия в долевом строительстве на общую сумму 20 242 908 руб. И это при том, что в отношении застройщика - Фонда развития жилищного строительства Омской области "Жилище" - определением Арбитражного суда Омской области от 19.06.2017 по делу N А46-15629/2016 введена процедура наблюдения.

Таким образом, по состоянию на 31.12.2015, когда в отношении застройщика Фонд развития жилищного строительства Омской области "Жилище" еще не было возбуждено дело о банкротстве (более, чем за 11 месяцев до возбуждения дела о банкротстве Фонда), должник обладал достаточными активами для расчетов с кредиторами (ликвидные права требования, которые он реально отчуждал по цене, существенно превышающей цену приобретения, соответствующие сделки были заключены как в октябре, ноябре 2015 года, так и в последующем в январе, феврале, марте, апреле 2016 года). Соответственно Гезиков С.П. как руководитель общества обоснованно полагал, что при реализации имеющихся активов (27 объектов долевого строительства) по минимально согласованной цене 37000 руб. за квадратный метр (что при имеющей месте конъюнктуре рынка было реально, поскольку иные права требования были реализованы по соответствующей и более высокой цене) средств для погашения имеющейся кредиторской задолженности будет достаточно.

Наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был не способен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности общества, в том числе связанной с приобретением и реализацией по более высокой цене прав требований по договорам участия в долевом строительстве.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют сведения о том, что при наличии непогашенной задолженности перед ООО "ЮниЛад" должник после 31.12.2015 вступал в договорные отношении с иными хозяйствующими субъектами, вводя их в заблуждения относительно своего финансового состояния и принимая на себя заведомо неисполнимые обязательства.

Из материалов дела N А46-6710/2016 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Сибирские звезды" следует, что в реестр требований кредиторов должника включены:

требование ООО "ЮниЛад" (определение Арбитражного суда Омской области от 01.07.2016) в размере 15 902 990 руб. 00 коп., из которых: 15 858 990 руб. - основной долг, 35 000 руб. - третейский сбор, 9 000 руб. - расходы по оплате государственной пошлины (по договору займа от 15.01.2015);

требование ООО "ЮниЛад" (определение Арбитражного суда Омской области от 11.10.2016) в размере 11 636 230 руб. 56 коп., из которых: 11 608 230 руб. 56 коп. - основной долг, 25 000 руб. - третейский сбор, 3 000 руб. - государственная пошлина (по договорам процентного займа N 60 от 10.11.2014, N 63 от 09.12.2014);

требование ФНС России (определение Арбитражного суда Омской области от 09.06.2017) за 2015-2016 годы:

- в размере 30 360 руб. 00 коп. страховых взносов с отнесением ко второй очереди реестра требований кредиторов должника;

- в размере 14 078 руб. 91 коп., из которых: 7 038 руб. 00 коп. - страховые взносы, 6 540 руб. 91 коп. - пени, 500 руб. 00 коп. - штраф, с отнесением к третьей очереди реестра требований кредиторов должника.

То есть помимо кредиторской задолженности перед ООО "ЮниЛад", иных существенных требований к должнику после 31.12.2015 у кредиторов не возникло.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности конкурсным управляющим обстоятельств для привлечения Гезикова С.П. к субсидиарной ответственности в связи с неподачей заявления о признании должника банкротом.

Кроме того, как указано выше, конкурсный управляющий должника в заявленных требованиях указывает на то, что Гезиков С.П. и Попов В.А. подлежат привлечению к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве, в связи с причинением вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения сделок должника. В частности, конкурсным управляющим указано, что руководитель должника подписал экономически не выгодные для должника договоры займа, а именно в период с января по апрель 2015 года с Поповым С.А.(займодавец) под высокий процент, в период с января 2015 года по май 2016 года беспроцентные договоры займа с ООО "Форвард" и ООО "СП "МК-С" (заемщики).

В соответствии с абз. 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в ред. N 134-ФЗ), подлежащей применению в настоящем случае, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств, в частности, причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Ответственность по указанным основаниям не отменена пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, согласно которой если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. На основании абзаца второго пункта 2 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии такого обстоятельства как: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В обоснование заявленного требования конкурсный управляющий указывает на то, что ООО "Сибирские Звезды" заключало ряд сделок, которые, по его мнению, являлись экономически не выгодными для должника, что и привело к невозможности ООО "Сибирские Звезды" погасить требования кредиторов.

Так между Поповым В.А. и ООО "Сибирские Звезды" в лице директора Гезикова С.П. были подписаны следующие договоры займа:

- б/н от 27.01.2015 на сумму 1 300 000 руб. с взиманием 45,6 % годовых за пользование займом;

- б/н от 13.02.2015 на сумму 3 514 850 руб. с взиманием 45,6 % годовых за пользование займом;

- б/н от 03.03.2015 на сумму 1 000 000 руб. с взиманием 43 % годовых за пользование займом;

- б/н от 13.03.2015 на сумму 5 000 000 руб. с взиманием 45,6 % годовых за пользование займом;

- б/н от 23.03.2015 на сумму 350 000 руб. с взиманием 45,6 % годовых за пользование займом;

- б/н от 06.04.2015 на сумму 42 000 руб. с взиманием 45,6 % годовых за пользование займом;

- б/н от 14.04.2015 на сумму 2 550 000 руб. с взиманием 45,6 % годовых за пользование займом.

Таким образом, Поповым В.А. был предоставлен должнику заем в общей сумме 13 756 850 руб. сроком до 30.04.2015.

Анализируя данные сделки, конкурсный управляющий Ходос И.Е., с учетом сведений из официального сайта Центрального банка Российской Федерации о максимальном банковском проценте, пришел к выводу о том, что предоставленные займы являлись для должника экономически нецелесообразными.

В связи, с чем вышеуказанные договоры займа в части начисления процентов за пользование займами конкурсным управляющим были оспорены в суде и признаны недействительными, суд взыскал с Попова В.А. в конкурсную массу должника 1 518 000 руб. (определение Арбитражного суда Омской области от 11.12.2017 по делу N А46-6710/2016 оставлено без изменений судом кассационной инстанции).

Кроме того, в определении суда от 11.12.2017 установлено то обстоятельство, что все договоры займа с Поповым В.А. имели целевое назначение: "на расчетные цели ООО "Сибирские звезды". Денежные средства согласно выписке о движении денежных средств перечислялись ООО "Сибирские звезды" на оплату налогов, государственных пошлин, комиссий за обслуживание банковского счета и проведение операций по нему, т.е. на текущую деятельность и обязательные платежи, а также на предоставление беспроцентных займов.

При этом конкурсным управляющим также указано на то, что общество предоставляло займы на беспроцентной основе.

Так, из анализа выписки по расчетному счету 40702810292000000144 в АО "Акцепт" следует, что за период с 26.01.2015 по 13.05.2016 должник перечислил беспроцентных займов на сумму 16 002 760 руб. (ООО "СП "МК-С" на общую сумму 8 085 760 руб., ООО "Форвард" на общую сумму 7 917 000 руб.).

Конкурсный управляющий Ходос И.Е. указывает, что такие договоры займа заключались только с ООО "Форвард" и ООО "СП "МК-С". Данные организации являлись взаимосвязанными, поскольку Маренко Сергей Анатольевич являлся учредителем ООО "СП "МК-С" (доля в уставном капитале 50%) и генеральным директором ООО "Форвард".

Так же конкурсным управляющим Ходосом И.Е. указано, что в период с 26.01.2015 по 13.05.2016 должник перечислил денежных средств ООО "Форвард" и ООО "СП "МК-С" по договорам беспроцентного займа на сумму 16 002 760 руб., из этой суммы было возвращена только часть суммы в размере 2 682 000 руб.

По мнению конкурсного управляющего в результате данных действий Попова В.А. и руководителя должника Гезикова С.П. был причинен вред имущественным правам кредиторов.

С указанными доводами суд апелляционной инстанции считает возможным не согласиться в силу следующего.

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление от 21.12.2017 N 53) разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам.

Как указано выше, конкурсным управляющим указано на то, что заключенные договоры займа как с Поповым В.А., предоставившим займ под высокий процент, так и с ООО "Форвард" и ООО "СП "МК-С", которым должник предоставил беспроцентный займ, являлись для должника экономически нецелесообразными.

Указанное утверждение об экономической нецелесообразности сделок является справедливым, между тем, конкурсным управляющим не проанализирован и не опровергнут довод ответчиков о том, что ООО "СП "МК-С" осуществило возврат денежных средств, полученных по договорам займа, заключенным в период с 26.01.2015 по 14.04.2015, предоставлением 18.05.2015 векселя Фонда развития жилищного строительства Омской области N 0006636 номинальной стоимостью 8 285 760 руб. (том 2, л.д. 106-112), ООО "Форвард" осуществило возврат денежных средств по платежным поручениям NN 648, 649. 650, 142. 143, 188, 187, 189. 191, 192, 193, 194 от 11.12.2015. 04.04.2016, 07.06.2016, 08.06.2016. 10.06.2016 на общую сумму 5 517 000 руб., что отражено в выписке о движении денежных средств по счету (том 1, л.д. 42-55).

Таким образом доказательств того, что именно действиями или указаниями Гезикова С.П. или Попова В.А. по заключению указанных выше договоров займа общество было доведено до состояния несостоятельности (банкротства) и в полной мере не могло удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, тем более учитывая наличие активов в виде прав требования по договорам участия в долевом строительстве в размере, превышающем кредиторскую задолженность должника, конкурсным управляющим не представлено.

При этом апелляционной инстанции учитывает, что вступившим в законную силу судебным актом - определением Арбитражного суда Омской области от 11.12.2017 по делу N А46-6710/2016, признаны недействительными договоры займа с Поповым В.А. в части начисления процентов за пользование займами, (определение Арбитражного суда Омской области от 11.12.2017 по делу N А46-6710/2016 оставлено без изменений судом кассационной инстанции).

Суд при вынесении данного судебного акта, пришел к выводу о том, что установление столь высокого размера процентов за пользование займами повлекло причинение должнику, а равно его кредиторам имущественного вреда в размере начисленных процентов по договорам займа. Определение от 11.12.2017 суд взыскал с Попова В.А. в конкурсную массу должника 1 518 000 руб.

Между тем, из материалов дела не следует, что именно в результате совершения Поповым В.А. сделки по предоставлению обществу займа под высокий процент, общество было доведено до состояния несостоятельности (банкротства) и в полной мере не могло удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам.

Попов В.А. предоставлял должнику займы в период с января по апрель 2015 года на общую сумму 13 756 850 руб. Указанная сумма займа должником в полном объеме возвращена Попову В.А., кроме того выплачены проценты за пользование займам в размере 1 518 000 руб. В указанный период времени просроченная задолженность перед кредиторами, в том числе, ООО "ЮниЛад", у должника отсутствовала.

При этом как указано выше, в период предоставления и возврата займа, должник вел активную деятельность по приобретению и реализации прав требований по договорам участия в долевом строительстве.

Так в период с 05.11.2014 по 02.03.2016 ООО "Сибирские звезды" были реализованы права требования по договорам участия в долевом строительстве на общую сумму 31 047 485 руб. (том 2 л.д.103), ранее указанные права требования были приобретены должником у Фонда "Жилище" за сумму равную 25 836 748 руб. 20 коп.

Как указано выше, по состоянию на 31.12.2015 ООО "Сибирские звезды" располагало активами в виде прав требования по договорам участия в долевом строительстве на общую сумму 30 805 460 руб. (исходя из рыночной стоимости квадратного метра на тот период 37 000 руб.)

Учитывая указанные обстоятельства, оснований полагать, что в результате заключения договоров займа в период с января по апрель 2015 года с Поповым В.А. ООО "Сибирские звезды" было доведено до состояния несостоятельности (банкротства), у суда апелляционной инстанции не имеется.

Аналогично, с учетом наличия у должника вышеуказанных активов, принимая во внимание имевший место возврат должнику денежных средств, полученных по договорам займа, заключенным с ООО "СП "МК-С", ООО "Форвард", отсутствуют основания для вывода о том, что именно предоставлением займов ООО "Форвард" и ООО "СП "МК-С" ООО "Сибирские звезды" было доведено до состояния несостоятельности (банкротства).

Кроме того, оснований для предъявления требований к Попову В.А. как к участнику должника с долей в 50%, со ссылкой на договоры займа, заключенные с ООО "Форвард" и ООО "СП "МК-С", апелляционный суд не усматривает, поскольку из материалов дела не следует, что Попов В.А. участвовал в заключении данных договоров либо давал распоряжения на их заключение.

Суд апелляционной инстанций, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 9, 10 Закона о банкротстве в редакции N 134-ФЗ, статьями 61.10-61.121 Закона о банкротстве в редакции N 266-ФЗ, разъяснениями, изложенными в пунктах 23 и 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", и исходя из того, что заявителем не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих том, что в результате заключения договоров займа был причинен вред имущественным интересам должника и его кредиторов, общество доведено до состояния несостоятельности (банкротства), а также недобросовестности контролирующих должника лиц, пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения Гезикова С.П. и Попова В.А. к субсидиарной ответственности по заявленным конкурсным управляющим основаниям.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции указывает на наличие оснований для отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечения Гезикова С.П. и Попова В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В соответствии с пунктом 3 частью 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельств дела, является основанием для отмены судебного решения.

С учетом изложенного, обжалуемое определение суда подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления ООО "Сибирские звезды" Ходоса Ильи Евгеньевича о привлечении Гезикова С.П. и Попова В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Сибирские звезды".

Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13146/2018) Попова Владимира Альбертовича удовлетворить. Определение Арбитражного суда Омской области от 01 октября 2018 года по делу N А46-6710/2016 (судья Шабаршина Т.В) - отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Сибирские звезды" (ИНН 5501260834, ОГРН 1145543041071) Ходоса Ильи Евгеньевича о привлечении Попова Владимира Альбертовича (01.01.1962 г.р., г.Омск), Гезикова Сергея Петровича (10.07.1962 г.р., г.Омск) к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Сибирские звезды" (ИНН 5501260834, ОГРН 1145543041071) - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова