Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2018 г. N 13АП-26698/18

г. Санкт-Петербург

24 декабря 2018 г.

Дело N А56-53374/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Мельниковой Н.А.

судей Масенковой И.В., Пряхиной Ю.В.

при ведении протокола судебного заседания: дол перерыва судебного заседания Панковой Н.А.

после перерыва секретарем судебного заседания Тутаевым В.В.

при участии:

от истца (заявителя): Рыкова А.С. - доверенность от 29.01.2018 (до перерыва) после перерыва: не явился, извещен

от конкурсного управляющего ООО МК-20СХ не явился, извещен

от ответчика (должника): Ворона А.С. по доверенности от 29.12.2017

от 3-го лица: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-26698/2018) ООО МК-20СХ на Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.08.2018 по делу N А56-53374/2018 (судья Евдошенко А.П.), принятое

по иску (заявлению) ООО МК-20СХ

к Комитету по строительству

3-е лицо: Санкт-Петербургское ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции"; ООО "Строительная компания "КорпусСтрой"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью МК-20СХ (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к Комитету по строительству (далее - ответчик) о взыскании 1 318 915 руб. 04 коп. задолженности по оплате дополнительных объемов работ, необходимых для исполнения государственного контракта N 0172200002615000066_160869 от 18.08.2015.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции" и общество с ограниченной ответственностью "КорпусСтрой".

Решением суда от 17.08.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что сторонами были согласованы дополнительные работы, что подтверждается актом N 1 от 30.05.2016, ведомостью объемов работ (приложение к акту N 1), протокол N 42 от 28.05.2016, актом о необходимости выполнения дополнительных работ к государственному контракту N0172200002615000066_160869 от 18.08.2015, протоколом N 51 от 01.07.2016, вместе с тем, заключение именно дополнительного соглашения ни условиями положений Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ни положениями Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает, что в материалы дела не представлено доказательств согласования дополнительных работ.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство об отложении судебного заседания. Представитель ответчика оставил вопрос об удовлетворении ходатайства на усмотрение суда.

В судебном заседании 11.12.2018 объявлен перерыв до 18.12.2018 с учетом необходимости извещения конкурсного управляющего ООО МК-20СХ Османкина Станислава Игоревича.

В судебном заседании 18.12.2018 представитель Комитета возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Истец, 3-е лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей не направили. Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

В адрес конкурсного управляющего Османкина Станислава Игоревича была направлена телеграмма о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы. В судебное заседание конкурсный управляющий явку не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не направил.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 18.08.2015 между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) был заключен государственный контракт N 0172200002615000066_160869 (далее - контракт), согласно условиями которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок по заданию заказчика выполнить работы по завершению строительства объекта: Богатырский пр. на участке от Яхтенной ул. до Стародеревенской ул., в соответствии с технической документацией, Приложение N 1, Приложение N 2, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и обеспечить оплату по настоящему контракту в пределах контрактной цены.

Цена контракта составляет 49 749 998, 28 руб. в том числе НДС 7588982,79 руб. Расчет цены контракта Приложение N 1 является неотъемлемой часть настоящего контракта (п. 3.1 контракта).

Цена контракта является твердой, устанавливается на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных действующим законодательством. (п. 3.2 контракта).

22 сентября 2015 г. при обследовании инженерных коммуникаций был составлен Акт о том, что на Объекте необходимо уложить и переключить 39 кабелей. Кроме того, при проведении шурфовки существующих и еще не подключенных кабелей, были обнаружены кабельные линии в количестве 31 штуки, в отношении которых необходимо было провести испытания с целью определения их работоспособности. Указанный акт был подписан с участием уполномоченных представителей Подрядчика, общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "КорпусСтрой" (производитель работ, далее -Общество "СК "КорпусСтрой", Субподрядчик) и ПАО "Ленэнерго", которое является организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения и без выполнения рекомендации которого невозможно получить необходимые для исполнения обязательств по Контракту согласования, предусмотренные п. 4.9 Контракта. Кроме того, ПАО "Ленэнерго", являясь эксплуатирующей организацией, принимает участие в подписании акта приемки объекта капитального строительства, без которого невозможно ввести объект в эксплуатацию, т.е. достигнуть конечного результата работ.

В связи с обнаружением дополнительного объема работ, 30 мая 2016 г. уполномоченными представителями Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Фонд капитального строительства и реконструкции"1 (далее - Фонд) и Общества МК-20СХ составлен акт N 1 (далее - Акт N 1).

В Акте N 1 зафиксировано, что ранее выполненные (т.е. выполненные подрядной организацией, осуществлявшей строительство Объекта до Истца) работы по переустройству кабельных линий 10 кВт произведены без переключения и данные объемы работ в Контракт с Обществом МК-20СХ не входят.

В Акте N 1 Фонд установил, что для исполнения обязательств по Контракту Обществу МК-20СХ необходимо выполнить следующие объемы работ:

* произвести шурфовку 39 кабелей, ранее уложенных и не переключенных, в газоне, тротуаре и проезжей части;

* выбранный грунт V=921 м3 при устройстве шурфов необходимо вывезти с Объекта и утилизировать;

- произвести испытания кабелей повышенным напряжением и выполнить переключение кабелей, успешно прошедших испытания.

По мнению истца, согласование дополнительных объемов работ также подтверждается ведомостью объемов работ (Приложение 1 к Акту N 1), подписанной представителями Фонда.

В соответствии с абз. 2 п. 7.11 Контракта изменения и дополнения к настоящему Контракту действительны, если они совершены в письменной форме и подписаны обеими сторонами.

Объем дополнительных работ, как было указано выше, был согласован совместно уполномоченными представителями Заказчика и Подрядчика в Акте N 1. Кроме того, непосредственное участие Заказчика и необходимость выполнения дополнительных работ подтверждено также Протоколом N 42 от 28.05.2016 г.

Стоимость порученного к выполнению дополнительного объема работ не превысила 10 % от цены Контракта, что свидетельствует о правомерности поручения к выполнению дополнительного объема работ, без проведения самостоятельной процедуры закупки.

Письмом исх. N 441 от 13 апреля 2017 г. Общество МК-20СХ представило в Фонд на проверку и подписание комплект документов по Объекту, включавший документы относительно выполненного объема дополнительных работ (письмо получено Фондом 13.04.2017 г., вх. N 6769/17-0-0).

В силу абз. 1 и 2 п. 4.2 Контракта Фонд (Инженерная организация) в течение 15 рабочих дней с даты получения комплекта документов (актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3, а также комплекта исполнительной документации на предъявляемый к приемке объем работ) обязана проверить достоверность сведений о выполненных работ, отраженных в документах, подписать их у Заказчика и передать 2 экземпляра актов по форме КС-2 и форме КС-3 Подрядчику.

Поскольку Фонд получил на рассмотрение документы 13.04.2017 г., в силу п. 4.2 Контракта он обязан был рассмотреть полученные документы не позднее 05.05.2017 г.

В нарушение указанных положений контракта Фонд не направил в адрес Общества МК-20СХ ни мотивированных замечаний, ни подписанных документов.

Исх. N 768 истец повторно направил в Фонд и ответчику акты выполненных работ по форме КС-2 от 20.06.2017 N 22 и КС-3 от 20.06.2017 N3, и уведомил заказчика о необходимости оплаты произведенных дополнительных работ в размере 1 318 915 руб. 04 коп.

В ответ на письмо исх. N 768 от 22.06.2017 Фонд письмом исх. N 12083/17-0-0 от 07.07.2017 сообщил, что акты рассмотрены, но выполненные работы не могут быть приняты в силу следующих причин:

1) акты на скрытые работы не подписаны представителями эксплуатирующей организации ПАО "Ленэнерго";

2) на исполнительной схеме отсутствуют координаты положения муфт и их привязка на местности;

3) отсутствуют протоколы лабораторных испытаний качества послойного уплотнения песка при обратной засыпке.

28.07.2017 истец письмом исх. N 946 устранил указанные Фондом недостатки, направив в адрес последнего необходимые пояснения и документы:

1) представители эксплуатирующей организации ПАО "Ленэнерго" контролировали все работы по испытанию и переключению электрических кабельных линий 10 кВт, что подтверждается составленными актами и письмами, представленными в приложении к АОСР N З.КЛ от 20.05.2015 г. (данный документ был направлен Фонду письмом исх. N 441 от 13.04.2017);

2) исполнительный чертеж N 67 "Кабельные линии" с координатами и привязками расположения соединительных муфт направлен Письмом N 946;

3) протоколы определения коэффициента уплотнения песчаного основания N ОКУ-345 от 20.05.2016 г., N ОКУ-346 от 20.05.2016 г. направлены Письмом N 946, которое получено Фондом 31.07.2017 г.

В ответ на письмо N 946 Фонд письмом исх. N 18504/17-0-0 от 07.11.2017 сообщил, что дополнительные работы по переустройству кабельных линий 10 кВт (форма КС-2 от 20.06.2016 г. на сумму 1 318 919,04 руб.) не входили в контракт, соглашение на выполнение дополнительных работ с государственным заказчиком не заключалось, в связи с чем данные работы оплате не подлежат.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, не находит оснований для отмены решения.

Как установлено статьей 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

По смыслу положений статей 702, 711, 720 и 740 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате выполненных работ является факт их выполнения подрядчиком и представление результата выполненных работ заказчику.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика в случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Следовательно, по общему правилу, оплате подлежат те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения пункта 1 статьи 452 ГК РФ может являться дополнительное соглашение к договору.

В данном случае судом установлено, что доказательства согласования дополнительных работ с соблюдением порядка, установленного в статье 743 ГК РФ, ООО МК-20СХ в материалы дела не представлены.

Доводы подателя жалобы о том, что сторонами были согласованы дополнительные работы, что подтверждается актом N 1 от 30.05.2016, ведомостью объемов работ (приложение к акту N 1), протокол N 42 от 28.05.2016, актом о необходимости выполнения дополнительных работ к государственному контракту N0172200002615000066_160869 от 18.08.2015, протоколом N 51 от 01.07.2016, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Представленные истцом в материалы дела документы не являются доказательствами, указывающим на соблюдения такого порядка.

Согласно п. 3.8. Контракта, оплата непредвиденных работ, в размере, не превышающем сумму, установленную в расчете начальной (максимальной) цены контракта (Приложение N 1.1), с учетом коэффициента снижения, указанного в п. 3.4, осуществляется в общем порядке установленном для приемки и оплаты выполненных работ, при этом оформляется трехсторонний акт (между Заказчиком, проектной организацией и Подрядчиком) Акт о дополнительных работах либо работах, не учтенных в сметах, а также составляются локальные сметы, подлежащие утверждению Заказчиком.

Таким образом, в общий комплект документов для подтверждения оплаты по непредвиденным работам должен быть в наличии Акт о дополнительных работах либо работах, не учтенных в сметах, а также локальные сметы утвержденные Заказчиком. При этом такой акт должен быть подписан со стороны заказчика, (в соответствии с определениями, используемыми в Контракте - Заказчик - орган государственной власти Санкт-Петербурга, обладающий правом осуществления закупок товаров, работ, услуг за счет бюджетных средств Санкт-Петербурга), то есть Комитетом.

Инженерная организация, функции которой, исполняет СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" (осуществляет в силу п. 9.2 Контракта контроль, надзор и обеспечивает приемку выполненных Подрядчиком работ, осуществляет от имени Заказчика иные действия в пределах предоставленных договором полномочий) не наделена по настоящему Контракту правом распоряжаться инвестиционными ресурсами, выделяемыми из бюджета Санкт-Петербурга для финансирования работ по настоящему Контракту. В конкретном случае важно учитывать, что порядок формирования денежных средств аккумулирующих в рамках Контракта определяется строго бюджетным законодательном, которым напрямую установлен целевой характер расходования бюджетных средств. В этой связи СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" (инженерная организация) не наделено правом самостоятельного увеличения финансирования объекта, поскольку не распоряжается лимитом денежных средств в рамках Контракта.

Согласно п. 3.4. Контракта оплата выполненных работ осуществляется в пределах годового лимита финансирования работ, установленных Законом о бюджете Санкт-Петербурга на соответствующий год, согласно документам, указанным в п. 3.5 Контракта.

Учитывая, что дополнительные работы в рамках Контракта в установленном порядке не согласовывались, соответственно их финансирование не предусматривалось.

Доказательств соблюдения порядка изменения цены Контракта, в соответствии с п. 3.2.Контракта с учетом соблюдения положений пунктов 7.6 и 7.11 Контракта Обществом не представлено.

Выполнение дополнительных работ без согласования с заказчиком, необходимого в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2013 N 37/13, Определение ВС РФ от 13.03.2015 N 307-ЭС14-4768).

Доказательства того, что невыполнение спорных работ без надлежащего согласования с Заказчиком могло привести к последствиям, указанным в п. 4 ст.743 ГК РФ Обществом не представлено, также не представлено доказательств соблюдения процедуры согласования дополнительных работ.

Доводы подателя жалобы о том, что ответчик согласовал выполнение дополнительных работ конклюдентными действиями, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Действия представителей Комитета (Заказчика) СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" (инженерная организация) само выполнение Подрядчиком спорных работ не свидетельствует о согласованности необходимости проведения таких работ силами ООО МК-20СХ, поскольку не были оформлены соответствующим соглашением к Контракту.

Доводы ООО МК-20СХ о том, что выполненные им работы подлежат оплате государственным заказчиком, основаны на неправильном применении норм Закона N 44-ФЗ, условий Контракта и противоречат материалам дела.

Истец, выполняя дополнительные работы без соответствующего согласования с заказчиком, действовал на свой страх и риск.

Исходя из положений части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ.

Изучив представленные в материалы дела доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, переписку сторон, ведомости объемов работ при корректировке проектной документации, приняв во внимание положения Гражданского кодекса РФ, а также учитывая, что сторонами дополнительное соглашение о выполнении дополнительного объема работ не заключалось, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности истцом совокупности обстоятельств, предусмотренных статьей 743 ГК РФ, установление которых необходимо для взыскания стоимости дополнительных работ.

Поскольку доказательств надлежащего согласования с ответчиком дополнительного объема работ на сумму 1 318 915 руб. 04 коп.. в материалы дела не представлено, дополнительные соглашения на выполнение спорных работ между сторонами не заключались, техническое задание на выполнение указанных работ ответчиком истцу не выдавалось, то суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и считает, что выполнение дополнительных работ не согласовывалось ООО МК-20СХ в предусмотренном гражданским законодательством порядке, поэтому в силу прямого указания пункта 5 статьи 709 и пункта 4 статьи 743 ГК РФ они оплате не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены их изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.08.2018 по делу N А56-53374/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.А. Мельникова

Судьи

И.В. Масенкова Ю.В. Пряхина