Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2018 г. N 06АП-5326/18

г. Хабаровск

27 декабря 2018 г.

А73-9159/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И.В.,

при участии в заседании:

от ЗАО НПК "Геотехнология": Гамзюков С.В., представитель по доверенности от 26.12.2017 N ГТД/64/17;

от ООО "НГК": Лысова Е.П., представитель по доверенности от 10.10.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нижнеамурская горная компания"

на решение от 07.08.2018

по делу N А73-9159/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Лесниковой О.Н.,

по иску закрытого акционерного общества НПК "Геотехнология"

к обществу с ограниченной ответственностью "Нижнеамурская горная компания"

о взыскании 4 388 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество научно-производственная компания "Геотехнология" (ОГРН 1024101017896, г. Петропавловск-Камчатский, далее - ЗАО НПК "Геотехнология") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Нижнеамурская горная компания" (ОГРН 1032700307947, г. Николаевск-на-Амуре, Хабаровский край, далее - ООО "Нижнеамурская горная компания") о взыскании 4 388 000 руб., в том числе неосновательное обогащение в размере 3 500 000 руб., неустойка в размере 888 000 руб.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по выполнению работ по договору подряда от 24.08.2016 N 112-ГТ/16.

В свою очередь, 26.07.2018 ООО "Нижнеамурская горная компания" предъявило встречное исковое заявление к ЗАО НПК "Геотехнология" о взыскании 1 971 624,42 руб. убытков.

Встречные требования мотивированы статьей 15 ГК РФ и обоснованы неисполнением заказчиком встречных обязательств по договору подряда по обустройству буровых площадок и подъездных дорог к ним, в результате чего подрядчик на основании статьи 719 ГК РФ отказался от исполнения договора. При этом, подрядчик до отказа от исполнения договора понес расходы для исполнения обязательства, что является убытками общества.

Определением от 01.08.2018 встречный иск возвращен на основании части 4 статьи 132 АПК РФ.

Решением от 07.08.2018 с ООО "Нижнеамурская горная компания" в пользу ЗАО НПК "Геотехнология" взыскана сумма аванса - 3 500 000 руб., неустойка - 888 000 руб., всего - 4 388 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины по иску - 44 940 руб.

Не согласившись с судебными актами, ООО "Нижнеамурская горная компания" обратилось с апелляционными жалобами.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2018 N 06АП-5325/2018 определение от 01.08.2018 по делу N А73-9159/2018 оставлено без изменения.

В апелляционной жалобе на решение от 07.08.2018 ООО "Нижнеамурская горная компания", ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, считает судебный акт подлежащим отмене, а требования - оставлению без удовлетворения.

В обоснование указано, что по условиям договора заказчик обязался выполнить работы по обустройству буровых площадок и подъездных дорог к ним. Неисполнение данных обязательств не позволило подрядчику приступить к выполнению работ в установленный срок.

В свою очередь, подрядчиком в соответствии с условиями договора в октябре 2016 года проведена мобилизация буровой установки, бурового инструмента и расходных материалов к месту проведения буровых работ. На месте проведения работ отсутствовали подъездные пути и буровые площадки, необходимые для выполнения бурения и доставки техники непосредственно на место проведения работ, что подтверждается письмом истца от 04.10.2016 исх. N 2087/03.

Указанным письмом заказчик предложил перенести сроки начала выполнения работ на март 2017 года. Подрядчик, путем передачи техники и оборудования на ответственное безвозмездное хранение, согласился на указанные изменения сроков. Вместе с тем, игнорируя данные обстоятельства, заказчик неправомерно рассчитал неустойку подрядчика за неисполнение сроков производства работ за период с 04.10.2016 по март 2017 года.

Суд первой инстанции также не дал надлежащей оценки указанным выше фактам в обжалуемом судебном акте, в связи с чем пришел к неверному выводу о том, что отказ от исполнения договора направлен ответчиком по истечении установленных договором сроков выполнения работ.

Ссылается на то, что письмо ответчика от 03.07.2017 исх. N 304 о пересмотре параметров скважин, положенное в основу решения, а также в обоснование истцом позиции о невиновности в длительных простоях в работах, направлено ответчиком на предложение согласовать новое техническое задание (окончательная версия получена 30.06.2017). В новом техническом задании обсуждались параметры новых проектных скважин, так как бурение скважин из ранее утвержденных договором, не представлялось возможным после схода селевого потока в 2016 году. При этом, три из пяти скважин, указанных в письме, введены заказчиком в новой редакции технического задания, не согласованной подрядчиком, в связи с чем, по мнению заявителя, не подлежали обязательному выполнению. Бурение оставшихся двух скважин являлось невозможным ввиду невыполнения заказчиком встречного обязательства по обеспечению подъезда к месту проведения работ и обустройству непосредственно самого места производства работ.

Кроме того, указано на акт зачета взаимных требований от 22.05.2018 N 1, который не принят судом первой инстанции, со ссылкой на отсутствие доказательств выполнения работ по договору. Вместе с тем, ответчиком в материалы дела представлены отзыв на исковое заявление, в котором последний указал, что в связи с длительной невозможностью проведения работ по причине неисполнения заказчиком своих обязательств по договору подрядчик в соответствии с пунктом 2 статьи 719 ГК РФ письмом от 17.07.2017 направил отказ от исполнения договора и уведомление о начале демобилизации техники и оборудования.

Расходы, понесенные подрядчиком на мобилизацию техники к месту исполнения договора, а также иные расходы, составили 7 438 005,88 руб. Расчет затрат представлен ответчиком в суд первой инстанции с отзывом на исковое заявление.

Данные обстоятельства, как указывает заявитель, свидетельствуют об отсутствии вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ.

Доказательства исполнения заказчиком возложенного на него обязательства по подготовке и предоставлении площадок и подъездных дорог для выполнения работ истцом в материалы дела не представлены.

Кроме того, полагает необоснованным начисление неустойки за нарушение начального срока выполнения работ, поскольку пунктом 7.4 договора предусмотрена неустойка за нарушение сроков выполнения работ.

Заявитель в апелляционной жалобе ходатайствовал также о приобщении к материалам дела электронного письма от 30.06.2017 о направлении проекта технического задания, которое приобщено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО "НГК" указало также, что истец на проведение мобилизации техники перечисли ответчику аванс в сумме 1 000 000 руб., которые освоены подрядчиком. Во исполнение принятых обязательств подрядчик приступил к исполнению договора и начал мобилизацию техники и оборудования, доставив 04.10.2016 в морской порт г. Петропавловск-Камчатский буровую установкк ТСБУ-200-М, а также 20-футовый контейнер с оборудованием, трап-сани для бурового снаряда, ЗУМПФ и расходные материалы. Закончить мобилизацию и начать бурение подрядчик не смог, поскольку на месте выполнения работ (участок "Тундровый") отсутствовали подъездные пути и буровые площадки, необходимые для доставки техники, обязанность по подготовке которых возложена условиями договора на заказчика. Вина в просрочке выполнения работ на участке "Тундровый" со стороны ответчика отсутствует, просрочка вызвана действиями истца, а именно невыполнением им встречных обязательств по договору. Письмом от 04.10.2016 истец предложил перенести сроки работ на март 2017 г., с чем подрядчик согласился, передав буровую установку на хранение истцу. Вместе с тем, новые сроки выполнения работ не были согласованы сторонами, поскольку истец стал вносить изменения в Техническое задание, пересмотрев ранее заданные параметры скважин, и установив в пяти скважинах угол бурения 34-45 градусов, что значительно отличалось от согласованного сторонами ранее Технического задания. Поскольку характеристики буровой установки, находящейся на хранении истца, не предусматривали возможность бурения скважин положе 55 градусов, подрядчик направил в адрес заказчика письмо от 03.07.2017 исх. N 304 с просьбой пересмотреть параметры скважин.

В марте 2017 года к месту проведения работ мобилизован персонал ООО "Нижнеамурская горная компания", буровая установка доставлена непосредственно на участок, однако, в связи с отсутствием подготовленных буровых площадок и подъездных путей к ним, начало буровых работ было вновь отложено на неопределенный срок.

В июле 2017 года в результате осмотра места проведения работ представителем ответчика установлена невозможность производства работ в связи с отсутствием подъездной дороги и буровых площадок. На месте предполагаемых буровых площадок лежал снег, местами - грязевое месиво, делающие невозможность как проведение буровых работ, так и передвижение транспорта и техники и постановку непосредственно на места бурения. В этой связи 17.07.2017 подрядчик направил в адрес заказчика отказ от исполнения договора и уведомление о начале демобилизации техники и оборудования.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО НПК "Геотехнология" с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав на перечисление истцом ответчику аванса на проведение мобилизации буровой техники, который не возвращен истцу; судом установлена возможность ответчика произвести выполнение буровых работ по договору, а также полная осведомленность ответчика о характере и особенностях взятых на себя обязательств; доказательств выполнения ответчиком условий договора в части выполнения работ, либо их приостановление в материалы дела не представлены; письма об отказе от исполнения договора направлены истцу по истечении установленных сроков выполнения работ.

Полагает, что письмо от 04.10.2016 исх. N 2087/3 подтверждает нарушение ответчиком сроков мобилизации бурового оборудования, а также отсутствие вины истца в срыве сроков проведения буровых работ на объекте.

Письмо ответчика от 03.07.2017 исх. N 304 о пересмотре параметров бурения со ссылкой на новое Техническое задание, по мнению истца, не является надлежащим доказательством по делу, поскольку соответствующие изменения в Техническое задание в установленном порядке (путем подписания дополнительного соглашения) сторонами не вносились. Данное письмо, по мнению истца, свидетельствует о том, что ответчик признал невозможность исполнения своих обязательств по договору.

Акт зачета взаимных требований от 22.05.2018 N 1 не является доказательством выполнения ответчиком работ по договору, в отсутствие актов приемки работ. Ссылается также на наличие в материалах дела доказательств исполнения истцом своей обязанности по подготовке подъездных площадок к месту проведения буровых работ.

По запросу апелляционного суда ООО "Нижнеамурская горная компания" представлены документы, подтверждающие факт несения затрат подрядчиком по договору подряда от 24.08.2016 N 112/ГТ-16 на сумму зачета по акту от 22.05.2018 N 1 (указанные документы представлялись в материалы дела в ходе рассмотрения спора по существу, которые возвращены судом вместе со встречным иском).

В судебном заседании, проводившимся с использованием системы видеоконференцсвязи, при содействии Арбитражного суда Камчатского края, представители сторон поддержали свои позиции, дав соответствующие пояснения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы с дополнениями и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно материалам дела 24.08.2016 между ЗАО НПК "Геотехнология" (заказчик) и ООО "Нижнеамурская горная компания" (подрядчик) заключен договор подряда N 112/ГТ-16, по условиям которого подрядчик обязался выполнить буровые работы на участке "Тундровый" (Квинум-Кувалорогская никеленосная зона, Быстринский район Камчатского края), с указанием перечня видов работ, в состав которых входит колонковое бурение согласно Техническому заданию (Приложение N 1) и Графику производства буровых работ (Приложение N 3) в общем объеме 2 000 погонных метров бурения скважин.

Окончательный объем фактически выполненных работ по договору определяется в соответствии с подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (пункт 1.3 договора).

Права и обязанности сторон определены в разделе 2 договора.

Так, в соответствии с пунктом 2.2.3 договора заказчик обязался за свой счет обеспечить работников подрядчика в количестве восьми человек местами для проживания, бытовыми условиями и связью (телефон) в месте проведения работ на весь срок производства работ.

Заказчик обязался также своими силами и за свой счет осуществлять транспортировку бурового станка между скважинами, подготовку буровых площадок, подъездных дорог к площадкам, а также отводных канав между скважинами (пункт 2.2.10 договора).

Условиями Технического задания обустройство буровых площадок и подъездных путей к ним возложено на заказчика (пункт 2 Технического задания).

Обязанности подрядчика отражены в пункте 2.4 договора.

Согласно пункту 2.4.3 договора подрядчик обязался осуществлять бурение скважин в соответствии с утвержденным Техническим заданием.

Пунктом 2.4.4 договора установлена обязанность подрядчика обеспечить оснащение буровой установки инструментом и оборудованием в необходимом и достаточном количестве, предусмотренном нормативами на определенный настоящим договором объем работ, топливом.

Подрядчик обязался также исполнять полученные в ходе работ указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора и не представляют собой вмешательство в производственную и оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 2.4.7 договора).

Сроки выполнения работ установлены разделом 3 договора.

Так, в соответствии с пунктом 3.1 договора календарные сроки выполнения работ определены Приложением N 2 к договору. Начало работ - с момента окончания мобилизации в месте выполнения работ; окончание работ - 40 рабочих дней с момента начала работ.

Приложением N 2 к договору (Опросный лист) установлены сроки проведения работ - сентябрь-ноябрь.

В соответствии с графиком производства работ (Приложение N 3 к договору) ориентировочные сроки мобилизации - 20 рабочих дней с момента подписания договора. Сроки проведения буровых работ соответствуют срокам, указанным в пункте 3.1 договора.

Цена и порядок оплаты согласованы сторонами в разделе 5 договора.

Пунктом 5.1 установлена цена договора - 10 000 000 руб., которая включает в себя компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение, за исключением стоимости мобилизации и демобилизации техники, оборудования и персонала.

Оплата производится в два этапа: первый этап - авансовый платеж в размере 25% от цены договора, что составляет 2 500 000 руб., а также фактически понесенные расходы подрядчика на мобилизацию от г. Хабаровска до места выполнения работ, производится в течение 5 банковских дней с даты выставления счета.

Второй этап - окончательный расчет в размере 75% от цены договора, что составляет 7 500 000 руб., а также фактические расходы подрядчика на демобилизацию от места выполнения работ до г. Хабаровска, в случае окончания производства таких работ (пункт 5.2 договора).

Пунктом 5.5 договора стороны определили "предварительную стоимость мобилизации" техники по маршруту "Хабаровск-Петропавловск", которая не может превышать 1 000 000 руб. и выплачивается на основании выставленного подрядчиком счета.

Стоимость демобилизации техники по маршруту "Петропавловск-Камчатский - Хабаровск" не может превышать 1 000 000 руб. Возмещается в случае бурения 100% объема всего бурения, с условием подписания дополнительного объема бурения в 2017 году (пункт 5.6 договора).

Согласно пункту 7.1 договора стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору в соответствии с действующим законодательством и настоящим договором.

Пунктом 7.4 договора предусмотрена ответственность подрядчика в случае нарушения сроков выполнения работ по договору в соответствии с пунктом 3.1 и Приложением N 2 в виде уплаты пеней в размере 0,03% от стоимости невыполненных в срок объема работ за каждый день просрочки.

Во исполнение условий договора заказчик на основании счета на оплату перечислил подрядчику аванс на проведение мобилизации техники в сумме 1 000 000 руб. (платежное поручение от 09.09.2016 N 1312), а также аванс на проведение работ в сумме 2 500 000 руб. (платежное поручение от 14.09.2016 N 1360).

Из материалов дела следует, что буровая установка и необходимое оборудование доставлены к месту проведения работ 04.10.2016.

Письмом от 04.10.2016 исх. N 2087/03 ЗАО НПК "Геотехнология" сообщило ООО "Нижнеамурская горная компания" о невозможности осуществления буровых работ в октябре-ноябре 2016 года на соответствующих участках Квинум-Кувалорогской никелесной зоны по причине разрушения/смыва буровых площадок селевым потоком. Одновременно заказчик предложил разместить буровое оборудование подрядчика на производственной базе заказчика для хранения на период с октября 2016 г. по март 2017 г. При этом, заказчик гарантировал предоставление объема буровых работ в соответствии с условиями договора (т.1 л.д.121).

По акту приема-передачи от 10.10.2016 буровая установка и оборудование переданы на хранение заказчику (т.1 л.д.л.д.122-124).

Письмом от 14.07.2017 исх. N 330 подрядчик направил в адрес заказчика отказ от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 719 ГК РФ, мотивировав его отсутствием буровых площадок и подъездных дорог к ним, обязанность по обустройству которых возложена на заказчика, одновременно уведомив о начале демобилизации техники и оборудования (т.1 л.д.л.д.129-130).

Ссылаясь на неисполнение обязательств по договору подряда, ЗАО НПК "Геотехнология" письмом от 18.12.2017 исх. N 1265/1/01 направило в адрес ООО "Нижнеамурская горная компания" претензию с требованием возвратить сумму неотработанного аванса в сумме 3 500 000 руб., а также уплатить начисленную неустойку за нарушение сроков выполнения работ в сумме 888 000 руб. (т.1 л.д.л.д.36-37).

Неисполнение требований, изложенных в претензии, явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о подряде, а также общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование заявленных требований истец сослался на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договором подряда от 24.08.2016 N 112-ГТ/16, в том числе сроков мобилизации техники к месту выполнения работ.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал на неисполнение заказчиком встречного обязательства по обустройству буровых площадок и подъездных путей к ним, односторонний отказ от исполнения договора, выраженный в письме от 14.07.2017, а также на понесенные расходы на мобилизацию и демобилизацию техники и оборудования и направление соответствующего акта зачета встречных требований от 22.05.2018 N 1.

Удовлетворяя исковые требования в заявленном размере, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договором, возложив вину в неисполнении обязательств по договору на подрядчика в полном объеме.

При этом, отклоняя доводы ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора, суд первой инстанции пришел к выводу о направлении такого отказа по истечении установленных договором сроков выполнения работ.

Не принимая акт зачета взаимных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств выполнения работ по договору.

Между тем, судом не учтено следующее.

Для правильного разрешения настоящего спора надлежало установить следующие обстоятельства: имел ли место факт нарушения сроков выполнения работ со стороны подрядчика, вину последнего в нарушении таких сроков, а также факт надлежащего исполнения обязательств по договору со стороны заказчика, оценить с точки зрения законности и обоснованности отказ подрядчика от исполнения договора; кроме того - установить наличие или отсутствие зачета взаимных требований, состоявшего по акту от 22.05.2018 N 1.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 ГК РФ).

Исходя из пункта 1 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Как следует из материалов дела и указано выше, графиком производства работ (Приложение N 3 к договору) установлены ориентировочные сроки мобилизации - 20 рабочих дней с момента подписания договора. Срок проведения буровых работ определен с момента окончания мобилизации в месте выполнения работ в течение 40 рабочих дней с момента начала работ.

Из представленных в материалы дела документов, в том числе письма истца от 04.10.2016 исх. N 2087/03, следует, что буровая установка и необходимое оборудование прибыли к месту выполнения работ 04.10.2016, что не оспаривается сторонами.

Таким образом, установленный договором срок выполнения буровых работ, при условии начала выполнения подрядчиком работ с момента доставки буровой установки и оборудования к месту выполнения работ, истекал 30.11.2016.

В соответствии с пунктом 2.2.10 договора, техническим заданием к договору заказчик обязался обустроить буровые площадки и подъездные пути к ним своими силами.

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Вместе с тем, из материалов дела следует, что в результате обильных дождей, продолжавшихся с середины сентября 2016 года, в месте запланированных буровых работ произошел сход селевого потока и смыв (разрушение) буровых площадок (письмо от 04.10.2016 исх. N 2087/03).

Данное обстоятельство не оспаривается сторонами дела.

Таким образом, на момент прибытия буровой установки к месту выполнения работ обязанность заказчика по обустройству буровых площадок и подъездных путей к ним не была исполнена надлежащим образом.

Доказательств обратного истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

В связи с отсутствием обустроенных буровых площадок и подъездных дорог к ним подрядчик не мог приступить к выполнению буровых работ после доставки буровой установки к месту их выполнения.

Письмом от 04.10.2016 исх. N 2087/03 заказчик, указывая на невозможность выполнения работ в октябре-ноябре 2016 года, предложил подрядчику разместить буровое оборудование на производственной базе заказчика для хранения на срок до марта 2017 г.

По акту приема-передачи от 10.10.2016 буровая установка и оборудование переданы на хранение заказчику (т.1 л.д.л.д.122-124).

Между тем, заказчик обязательства по обустройству буровых площадок к марту 2017 года, либо в более поздний срок также не исполнил.

Так, из служебных рапортов начальника участка "Тундровый" ООО "Нижнеамурская горная компания" Иванова Д.С. от 13.07.2017, 14.07.2017, проводившего осмотр места проведения буровых работ, следует, что на момент осмотра установлена невозможность производства работ в связи с отсутствием подъездной дороги и буровых площадок. На месте предполагаемых буровых площадок (по состоянию на 13.07.2017) лежал снег, местами - грязевое месиво, делающие невозможность как проведение буровых работ, так и передвижение транспорта и техники и постановку непосредственно на места бурения.

Учитывая изложенные обстоятельства, отсутствие буровых площадок и подъездных путей к ним, подрядчик письмом от 14.07.2017 исх. N 330 уведомил заказчика об отказе от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 719 ГК РФ и о начале демобилизации техники и оборудования (т.1 л.д.129).

Указанное, учитывая не исполнение истцом встречного обязательства по обустройству буровых площадок и подъездных путей к ним, в связи с чем подрядчик не имел возможности приступить к выполнению работ ни в момент доставки оборудования и буровой установки к месту выполнения работ, ни по истечении указанного заказчиком срока (март 2017 года), ни в более поздний срок, свидетельствует о правомерном отказе подрядчика от исполнения договора подряда от 24.08.2016 N 112/ГТ в соответствии с пунктом 2 статьи 719 ГК РФ.

Кроме того, из переписки сторон, состоявшейся после уведомления подрядчиком об отказе от исполнения договора, следует, что заказчик на обращение подрядчика о возможности обеспечения условий для выполнения буровых работ на объекте (письмо от 24.07.2017 исх. N 346), сообщил о готовности дороги к месту проведения работ, а также о том, что подъездные пути к буровым площадкам и непосредственно сами буровые площадки обустраиваются поочередно, первая будет готова к 01.08.2017 (письмо от 26.07.2017 исх. N б/н) (т.1 л.д.л.д.182-183).

Таким образом, представленная переписка сторон подтверждает факт отсутствия на момент уведомления подрядчиком об отказе от договора надлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по договору по обустройству буровых площадок и подъездных путей к ним, что также свидетельствует об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ по договору.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65 и 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии вины подрядчика в просрочке исполнения обязательства в связи с неисполнением встречного обязательства заказчика по обустройству буровых площадок и подъездных путей к ним, подтвержденным материалами дела, что, в свою очередь, не позволило подрядчику приступить к выполнению работ по спорному договору в установленный срок.

С учетом установленного, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения иска в части взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательства.

При этом, принимая во внимание обстоятельства передачи подрядчиком на хранение буровой установки заказчику на основании письма последнего от 04.10.2016 о невозможности выполнения работ в октябре-ноябре 2016 г., стороны тем самым приостановили выполнение работ на срок до марта 2017 года по инициативе заказчика, указания которого для подрядчика являются обязательными в силу пункта 2.4.7 договора.

В данном случае отдельного письма подрядчика о приостановлении производства работ не требовалось.

Позиция истца, поддержанная судом первой инстанции о том, что отказ от договора связан с признанием подрядчиком невозможности исполнения последним своих обязательств по договору, поскольку находящаяся на участке "Тундровый" буровая установка не имеет возможности по своим техническим характеристикам бурить скважины положе 55 градусов, со ссылкой на письмо подрядчика от 03.07.2017 исх. N 304, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Согласно материалам дела ООО "Нижнеамурская горная компания" письмом от 03.07.2017 исх. N 304 действительно сообщило заказчику о том, что находящаяся на участке "Тундровый" буровая установка ТСБУ-200 по своим техническим характеристикам не имеет возможности бурить скважины положе 55 градусов, в связи с чем просило пересмотреть параметры скважин 4099, 4116, 4150, 4283, 4143 (т.1 л.д.180).

Вместе с тем, указанное письмо не подтверждает факт невозможности исполнения принятых подрядчиком на себя обязательств по бурению скважин, предусмотренных Техническим заданием к договору от 24.08.2016 N 112-ГТ, поскольку отраженные в письме скважины не включены в Техническое задание (Приложение N 1 к договору) (Техническое задание содержит перечень скважин с иными номерами).

В то же время, из материалов дела следует, что заказчик 30.06.2017 посредством электронной почты направлял в адрес подрядчика проект Технического задания, с указанием параметров проектных скважин.

При этом, указанные в проекте Технического задания скважины, их параметры соответствуют скважинам, указанным в письме от 03.07.2017 исх. N 304 (угол наклона скважины N 4099 составляет -38 градусов, скважины N 4116 составляет - 45 градусов, скважины N 4150 составляет -45 градусов и т.д.).

Данный проект Технического задания не был утвержден сторонами.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, письмо подрядчика от 03.07.2017 исх. N 304, направленное в ответ на полученный от заказчика проект Технического задания, не может являться доказательством ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору подряда от 24.08.2016 N 112-ГТ-16.

Поскольку подрядчик, осуществив мобилизацию техники и оборудования к месту выполнения производства работ, к выполнению работ по спорному договору не приступил, перечисленный заказчиком аванс в размере 2 500 000 руб. подлежит возврату заказчику.

В тоже время, установление апелляционным судом факта неисполнения заказчиком встречного обязательства позволяет в данном случае применить положения пункта 1 статьи 719 ГК РФ.

Как указано выше, в силу пункта 2 статьи 719 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу пунктов 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

На основании указанных правовых норм подрядчик письмом от 24.05.2018 исх. N 519, ссылаясь на понесенные им убытки по мобилизации и демобилизации техники и оборудования к месту проведения работ в размере 3 514 505,88 руб., в связи с неисполнением заказчиком обязательств по договору подряда от 24.08.2016 N 112-ГТ-16, направил в адрес заказчика акт зачета взаимных требований от 22.05.2018 N 1 на сумму взаимных обязательств 3 500 000 руб. (т.1 л.д.л.д.130-139).

Поскольку факт ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по договору подряда установлен судом апелляционной инстанции, подрядчик вправе в соответствии с пунктом 2 статьи 719 ГК РФ требовать возмещения понесенных им убытков.

Применительно к настоящему спору, правовое значения для его разрешения имеет доказанность ответчиком размера понесенных им убытков, связанных с мобилизацией, демобилизацией буровой установки и оборудования к месту выполнения работ и обратно, а также иных расходов на подготовку к производству работ.

В обоснование факта несения расходов на мобилизацию ответчиком представлены первичные документы, подтверждающие расходы на организацию доставки груза, а также транспортно-экспедиционные услуги по маршруту "Хабаровск-Владивосток", организацию морской перевозки груза по маршруту "Владивосток-Петропавловск-Камчатский" (универсальный передаточный документ (счет-фактура) от 16.09.2016 N 31, акт от 13.09.2016 N 580, счет-фактура от 13.09.2016 N 50, транспортная накладная от 13.09.20169), а также на приобретение расходных материалов (счет-фактура от 02.09.2016 N 33, товарная накладная от 02.09.2016 N 34, приходный ордер N 1486, счет-фактура от 06.09.2016 N ЦБ-129, приходный ордер N 1384, счет-фактура от 01.09.2016 N 11980, приходный ордер N 1281), расходы на услуги автокрана (счет-фактура от 09.09.2016 N 430, акт от 09.09.2016 N 392), расходы, связанные с сопровождением груза (оборудования и техники) работниками подрядчика (менеджера по снабжению Лобачева В.А., бурового мастера Сенотрусова Г.Н., машиниста буровой установки Ёлычева В.А.) (маршрутные квитанции, авансовые отчеты, командировочные расходы, счета на оплату гостинцы, расчеты среднего заработка командированных лиц, услуги связи).

Общая сумма расходов на мобилизацию, подтвержденная документально, составила 1 011 605,88 руб.

В обоснование факта несения расходов на демобилизацию ответчиком представлены документы, подтверждающие расходы на организацию перевозки груза (оборудования и техники) подрядчика по маршруту "база Медвежка - Петропавловск-Камчатский - п. Елизово - Владивосток - Хабаровск" (первая и вторая часть груза (универсальный передаточный документ от 07.09.2017 N 77, транспортные накладные от 13.03.2018, 15.03.2018, от 16.03.2018, 27.03.2018, 26.03.2018, счет-фактура от 03.04.2018 N 48, транспортные накладные от 15.05.2017, от 05.08.2017, от 22.08.2017, от 14.08.2017, от 05.09.2017), расходы на сопровождение первой части груза работником подрядчика по маршруту: база Медвежка - Петропавловск-Камчатский - п. Елизово - Владивосток - Хабаровск с 10.08.2017 по 22.08.2017 (помощник машиниста буровой установки Синьков А.А., Седых С.П., (приказы о направлении работников в командировку, авансовые отчеты, электронные билеты, расчет среднего заработка, кассовые чеки по оплате гостиниц), расходы на сопровождение второй части груза работниками подрядчика по маршруту: база Медвежка - Петропавловск-Камчатский - п. Елизово - Владивосток - Хабаровск с 13.03.2018 по 20.03.2018 и с 19.03.2018 по 01.04.2018 (приказы о направлении работников в командировку, авансовые отчеты, электронные проездные ж/д билеты, расчеты среднего заработка).

Общая сумма расходов на демобилизацию, подтвержденная документально, составила 1 111 150,80 руб.

Кроме того, подрядчиком понесены иные расходы для подготовки к выполнению работ, размер которых составил 1 500 803,72 руб.

В состав указанных расходов включены:

- затраты на приобретение расходных материалов - спецодежды для работников подрядчика, перчаток, троса стального и т.д. (товарная накладная от 01.08.2016 N 2468, счет-фактура от 01.08.2016 N 2468, приходный ордер N 1098, товарная накладная от 05.09.2016 N 2896, счет-фактура от 05.09.2016 N 2896, приходный ордер N 1292, универсальный передаточный документ (счет-фактура) от 02.09.2016 N 262, приходный ордер N 1311, универсальный передаточный документ (счет-фактура) от 01.09.2016 N 11982, приходный ордер N 1282, товарная накладная от 01.09.2016 NМС12235/6, счет-фактура от 01.09.2016 N МС12235, приходный ордер N 1283, счет-фактура от 06.09.2016 N 229, товарная накладная от 06.09.2016 N 229, приходный ордер N 1380);

- транспортно-экспедиционные услуги АВИА по маршруту "Хабаровск - Петропавловск-Камчатский" (акт от 03.04.2017 N 000284);

- расходы на ремонтно-эксплуатационное обслуживание техники, что подтверждается товарной накладной от 31.08.2016 N 223, счетом-фактурой от 31.08.2016 N 223, приходным ордером N 1276, актом выдачи расходных материалов на участок "Тундровый", требованием-накладной, счетом-фактурой от 30.03.2017 N 193, приходным ордером N 384, счетом-фактурой от 05.09.2016 N11, товарной накладной от 05.09.2016 N 11, приходным ордером N 1314, актом использования на производственные нужды расходных материалов от 30.08.2017, требованием-накладной, товарной накладной от 02.09.2016 N 869, приходным ордером N 1315, счетом-фактурой от 06.10.2016 N 310160000012/6, товарной накладной от 06.10.20169 N 3639, приходным ордером N 1628, актом использования расходных материалов на производственные нужды от 17.04.2017, требованием-накладной, счетом-фактурой от 31.08.2016 N 4191025695, товарной накладной от 31.08.2016 N 8083, приходными ордерами N 1394;

- расходы на командировки работников подрядчика Сергейцова А.Н., Седых С.П., Первутинского А.В., Иванова Д.С. (билеты, проживание, связь, суточные расходы), что подтверждается приказами о направлении работников в командировку, авансовыми отчетами, маршрутными квитанциями, счетами на оплату проживания, квитанциями на оплату услуг связи, актами оказанных услуг, авиабилетами, с копиями посадочных талонов, расчетами среднего заработка, электронными билетами с копиями посадочных талонов.

Таким образом, общий размер подтвержденных ответчиком убытков, связанных с мобилизацией и демобилизацией техники и оборудования, а также с подготовкой к выполнению работ подрядчиком, составил 3 623 560,40 руб.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности, учитывая обстоятельства дела, наличие права подрядчика требовать возмещения ему убытков в силу пункта 2 статьи 719 ГК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности ответчиком расходов, указанных в акте зачета взаимных требований от 22.05.2018 N 1 на сумму 3 500 000 руб.

Иные расходы, превышающую данную сумму, не являются предметом настоящего спора, в связи с чем не имеют правового значения для настоящего спора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 ГК РФ обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

По общему правилу условием для прекращения обязательства зачетом является факт получения соответствующей стороной заявления о зачете, до предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете.

При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 154, статьей 410 ГК РФ зачет, как способ прекращения обязательства, является односторонней сделкой (пункт 50 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25, Постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1394/12).

Как следует из материалов дела, акт зачета взаимных требований направлен подрядчиком в адрес ЗАО НПК "Геотехнология" 24.05.2018, и получен последним 29.05.2018, что подтверждается почтовой квитанцией (т.1 л.д.241).

Исковое заявление ЗАО НПК "Геотехнология", направленное в адрес ответчика 22.05.2018 и полученное последним 09.06.2018, принято судом к производству 07.06.2018.

Таким образом, факт получения ЗАО НПК "Геотехнология" акта зачета до принятия искового заявления к производству суда установлен материалами дела, что свидетельствует о прекращении обязательств сторон на основании статьи 410 ГК РФ путем состоявшегося зачета встречных требований.

Принимая оспариваемый судебный акт и отклоняя доводы ответчика о зачете встречных требований, суд первой инстанции не учел указанные выше обстоятельства.

С учетом установленного, исковые требования о взыскании неотработанного аванса удовлетворению не подлежат.

По указанным основаниям решение, принятое при неправильном применении норм материального права и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, подлежит отмене.

Доводы апелляционной жалобы, в связи с изложенным, признаются обоснованными.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

На основании статьи 110 АПК РФ с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе - 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.08.2018 по делу N А73-9159/2018 отменить.

В удовлетворении иска - отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества научно-производственная компания "Геотехнология" (ОГРН 1024101017896) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нижнеамурская горная компания" (ОГРН 1032700307947) расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе - 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев