Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2019 г. N 06АП-6781/18

г. Хабаровск

09 января 2019 г.

А37-1821/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 января 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Брагиной Т.Г.

судей Вертопраховой Е.В., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щербак Д.А.

при участии в заседании:

от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области - представитель не явился;

от УФАС России по Магаданской области - Жмур М.К., представитель по доверенности от 20.08.2018 N 01-10/2267;

от третьего лица: ООО "Магком" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

на решение от 02.10.2018

по делу N А37-1821/2017

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Степановой Е.С.

по заявлению Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании недействительным решения

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Магком"

УСТАНОВИЛ:

министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН1024900958708, ИНН 4909062523, далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335, далее - УФАС России по Магаданской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 23.08.2017 по делу N РНП-49-24-2017.

Решением суда от 16.10.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017, министерству в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.03.2018 решение суда и постановление арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела определением суда от 03.04.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "МАГКОМ". Решением от 02.10.2018 Арбитражный суд Магаданской области заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, УФАС России по Магаданской области обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 257-262, 266, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение представителя управления, принимавшего участие в судебном заседании суда апелляционной инстанции, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом по результатам нового рассмотрения, министерством в целях заключения государственного контракта для "выполнения работ по осуществлению строительного контроля за ходом строительства объекта "Реконструкция школы в с. Гижига Северо-Эвенкий район" проведена закупка в форме запроса котировок согласно извещению N 0347200001015000005.

По результатам закупки, оформленным протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок от 17.12.2015 для закупки N 0347200001015000005, определен исполнитель - общество с ограниченной ответственностью "МАГКОМ", с которым министерством заключен государственный контракт от 25.12.2015 N 50/4-2015.

Согласно пункту 1.1 контракта от 25.12.2015, государственный заказчик

поручает и оплачивает, а исполнитель (ООО "МАГКОМ") принимает на себя обязательства по осуществлению контроля за выполнением работ по устройству свайного фундамента, монтажу каркаса (далее - работы) на объекте "Реконструкция школы в с. Гижига Северо-Эвенкский район" в соответствии с государственным контрактом N 47/1-2015 от 02.12.2015, заключённым между государственным заказчиком и обществом с ограниченной ответственностью "СевероСтройКомплект".

Согласно разделу 3 контракта, начальный срок выполнения работ - дата

подписания контракта, конечный срок выполнения работ - дата полного исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом N 47/1-2015, и приемки данных обязательств государственным заказчиком.

По условиям пункта 5.2.3 контракта от 25.12.2015 исполнитель обязуется представить государственному заказчику, а также в установленном порядке в иные компетентные государственные и муниципальные органы свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденные действующим законодательством Российской Федерации на право заниматься деятельностью, связанной с выполнением работ по настоящему контракту.

Согласно пункту 7.1 контракта, исполнитель на все время действия контракта должен иметь требуемое свидетельство саморегулируемой организации.

Разделом 10 контракта определен порядок расторжения контракта.

Пунктом 10.1 определено, что контракт может быть расторгнут: по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством.

В силу пункта 10.2 государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, в определенных данным пунктом случаях, в том числе в случае существенного нарушения условий контракта исполнителем (пункт 10.2.3).

Из установленных судом обстоятельств дела следует, что после заключения контракта ООО "МАГКОМ" было исключено из членства саморегулируемой организации, что послужило основанием для отказа заказчика от исполнения контракта со ссылкой на часть 15 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и направления в УФАС России по Магаданской области информации для решения вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков об участнике закупки.

По результатам рассмотрения обращения министерства УФАС России по Магаданской области решено: сведения, представленные Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области в отношении ООО "МАГКОМ", в реестр недобросовестных поставщиков не включать; признать в действиях заказчика нарушение части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ; передать материалы дела должностному лицу управления для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. Решение по делу N РНП-49-24-2017 вынесено 23.08.2017.

Не согласившись с решением управления, министерство обратилось с заявлением о признании его недействительным в арбитражный суд, который удовлетворяя требования, исходил из того, что отказ заказчика от исполнения контракта, по правилам части 15 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, является правомерным.

Суд апелляционной инстанции c указанным выводом суда согласен, поскольку государственный заказчик при оценке безупречности победителя аукциона не ограничен правом руководствоваться только предоставленными участниками закупки сведениями. Тем самым возможность выявления названных нарушений уже в процессе исполнения контракта не исключена.

Если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным извещением о проведении запроса котировок, документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик в силу требований части 15 статьи 95 Закона N 44-ФЗ обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 10 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.09.2016, правило, установленное частью 15 статьи 95 Закона о контрактной системе, в полной мере корреспондирует правилам о последствиях недействительности сделки, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, вывод суда о недействительности решения антимонопольного органа в части отказа во включении сведений, представленных министерством в отношении ООО "МАГКОМ", в реестр недобросовестных поставщиков, суд апелляционной инстанции считает ошибочным исходя из следующего.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из материалов дела, ООО "МАГКОМ" утратило членство саморегулируемой организации на основании протокола решения правления N 85/1 от 15.05.2017, то есть фактически спустя 12 месяцев после окончания срока выполнения работ, определённого пунктом 3.1 государственного контракта от 02.12.2015 N 47/1-2015, заключенного между министерством и ООО "СеверСтройКомплект".

Доказательств того, что работы по устройству свайного фундамента и монтажу каркаса на объекте "Реконструкция школы в с. Гижига Северо-Эвенкский район" велись ООО "СеверСтройКомплект", и ООО "МАГКОМ" осуществляло контроль за их выполнением после 15.05.2017, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах включение сведений в отношении ООО "МАГКОМ" в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует конституционному требованию соразмерности установления правовой ответственности, предполагающей в качестве общего правила дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении наказания (часть 3 статьи 17, часть 3 статьи 55 Конституции РФ), и не способствует целям защиты интересов заказчика.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части признания недействительным пункта 1 решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 23.08.2017 подлежащим отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ ввиду неправильного применения норм материального права. Р ешение антимонопольного органа в этой части надлежит признать соответствующим требованиям абзаца 2 пункта 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила), в соответствии с которым по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В удовлетворении требований министерству в указанной части отказать.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 02.10.2018 по делу N А37-1821/2017 в части признания недействительным пункта 1 решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по делу N РНП-49-24-2017 от 23.08.2017 отменить, в удовлетворении требования в указанной части отказать. В остальном решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Г. Брагина

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.Г. Харьковская