Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2018 г. N 09АП-52142/18

г. Москва

29 декабря 2018 г.

Дело N А40-25661/15

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей А.С. Маслова, М.С.Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д. Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы к/к Козлова С.В., к/к ООО "Энергосвязь", ООО "СК Благовест-Строй"; АО "МОДЦ"; Демчука К.Л. на определение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2018 г.

по делу N А40-25661/15, вынесенное судьёй Е.А. Пахомовым, о замене кредитора ПАО Банк "ФК "Открытие" по делу Арбитражного суда г.Москвы N А40-25661/15-175-160Б в размере 358 850 012 руб. 03 коп. основного долга с очередностью, с которой требование было включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2015 г. на его правопреемника ООО "Интертрейд" (ОГРН 1147748008363; ИНН 7713801253), в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550),

при участии в судебном заседании:

от ООО "Интертрейд" - Крылов В.А., дов. от 23.11.2018 г.,

от конкурсного управляющего ООО "Энергомонтаж 2005" - Пирогов И.М., дов. от 14.10.2018 г.,

от собрания кредиторов - Болоцкий А.Д., протокол N 2,

от Козлова С.В., ООО "СК Благовест-Строй", ООО "ЭНЕРГОСВЯЗЬ" - Школьный И.А., дов. от 21.02.2018 г., 04.06.2018 г., 16.08.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 23.03.2015 г. принято к производству заявление ООО "Компания Связьэнергомонтаж МО" (ОГРН 1075044001449 ИНН 5044059000) о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550), возбуждено производство по делу N А40-25661/15 (175-160"Б").

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2015 г. требования ПАО Банк "ФК Открытие" включены в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681, ИНН 7709750550, дата гос.регистрации 26.07.2007 г.) в размере 486 450 538 руб. 77 коп. основного долга, а также 52 913 048 руб. 66 коп. пени в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основного долга и причитающихся процентов.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 15.04.2016 г. по делу N А40-61333/15-18-266"Б" ООО "Энерготехмонтаж 2005" (ООО "ЭТМ 2005") признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 27.12.2016 г. заменен конкурсный кредитор ПАО Банк "ФК Открытие" на его правопреемника ООО "Энерготехмонтаж 2005" в части требования в реестре требований кредиторов ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550) по делу Арбитражного суда г.Москвы А40-25661/15-175-160Б в размере 358 850 012,03 руб. основного долга, включенных в реестр требований кредиторов должника на основании определения Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2015 г.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017 г. определение Арбитражного суда г.Москвы от 27.12.2016 г. по делу N А40-25661/15-175-160Б оставлено без изменения.

ГУП МО "МОДЦ" не согласившись с указанным постановлением, обратилось с кассационной жалобой, в которой просило отменить Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017 г., определение Арбитражного суда г.Москвы от 27.12.2016 г. по делу N А40-25661/15-175-160Б.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2018 г. определение Арбитражного суда г.Москвы от 27.12.2016 г. по делу N А40-25661/15-175-160Б и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017 г. были отменены, а спор отправлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2018 г. удовлетворено заявление ООО "Энерготехмонтаж 2005" о процессуальном правопреемстве, заменен кредитор ПАО Банк "ФК "Открытие" по делу Арбитражного суда г.Москвы N А40-25661/15-175-160Б в размере 358 850 012 руб. 03 коп. основного долга с очередностью, с которой требование было включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2015 г. на его правопреемника ООО "Интертрейд" (ОГРН 1147748008363; ИНН 7713801253); отказано ООО "Энерготехмонтаж 2005" в удовлетворении заявления о замене ПАО Банк "ФК Открытие" на его правопреемника - ООО "Энерготехмонтаж 2005"; отказано ООО "Интертрейд" в удовлетворении заявления о замене ООО "Энерготехмонтаж 2005" правопреемником ООО "Интертрейд".

Не согласившись с определением суда, Козлов С.В., ООО "СК Благовест-Строй", ООО "Энергосвязь" обратились с апелляционной жалобой, в которой просят: определение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2018 г. по делу N А40-25661/2015 в части удовлетворения заявления ООО "ЭТМ 2005" о процессуальном правопреемстве, замены кредитора ПАО Банк "ФК "Открытие" по делу Арбитражного суда г.Москвы N А40-25661/15-175-160Б в размере 358 850 012 руб. 03 коп. основного долга с очередностью, с которой требование было включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2015 г. на его правопреемника ООО "Интертрейд" - отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления ООО "ЭТМ 2005" о процессуальном правопреемстве - отказать.

В жалобе заявители указывают, что в обжалуемом постановлении не указаны мотивы, по которым суд отклонил доказательства и доводы заявителей о том, что ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ" входили в группу компаний с основным должником (ООО "ЭТМ 2000"), контролируемую одним конечным бенефициаром Берегечем Г.Ф.

Суды не проверили доводы заявителей (кредиторов) об аффилированности ООО "ЭТМ 2000", ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ" и о том, что получение кредита и выдача поручительств указанными лицами были обусловлены наличием общего корпоративного интереса и вытекало из предпринимательской деятельности лиц, имеющих одного конечного бенефициара - Берегеча Г.Ф.

Судом первой инстанций не дано оценки доводам о наличии в разделе 1 кредитных договоров N 20.2-12/03127 от 09.11.2012 г. (с учетом дополнительного соглашения N 1) и N 20.2-13/03052 от 12.08.2013 г. (приложение N 3 к договорам поручительства) прямого указания на "Группу компаний" - ООО "ЭТМ 2000", ООО "ЭТМ 2005", ЗАО "ГК "ЭТМ". По условиям кредитных договоров (п.п.7.3.15, 7.3.16 договора N 20.2-12/03127 от 09.11.2012 г. и п.п.7.3.13, 7.3.14 договора N 20.2-13/03052 от 12.08.2013 г. ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ", входящие в группу компаний с заемщиком предоставляли кредитору консолидированную бухгалтерскую отчетность и обязаны были обеспечивать определенные договором экономические показатели хозяйственной деятельности, в том числе, соотношение общего объема прибыли, совокупного долга группы компаний и общей выручки от реализации и при этом, исходя из п.7.1.5 вышеуказанных договоров ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ", приняли на себя обязательства досрочно отвечать перед кредитором в случае ухудшения финансового положения одного из них, а также в случае уменьшения рыночной стоимости предмета залога, предъявления к одному из них иска, утраты одним указанных лиц лицензии.

Судом не оценены доводы и доказательства заявителей о том, что в состав требований ПАО Банк "ФК "Открытие", включенных в реестр требований кредиторов ЗАО "ГК "ЭТМ", среди прочих, входят пени за нарушение ООО "ЭТМ 2005" сроков по оформлению залога недвижимого имущества по кредитным договорам, то есть ЗАО "ГК "ЭТМ" несет солидарную ответственность с ООО "ЭТМ 2005" за ненадлежащее исполнение последним обязательств поручителя.

Необоснованное удовлетворение заявления о процессуальном правопреемстве заинтересованного лица в отношении погашенного требования банка в размере 358 850 012,03 руб. может повлечь существенное нарушение прав и законных кредиторов, означая возможность участия аффилированного лица в распределении конкурсной массы.

Установив все приведенные обстоятельства, на которые ссылались кредиторы, суд первой инстанции, тем не менее, пришел к выводу об отсутствие оснований для применения презумпции совместного обеспечения, установленной в п. 16 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017). Суд первой инстанции неверно истолковывает приведенные в данном Обзоре разъяснения.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что заключение договоров залога в сроки отличные от заключения кредитных соглашений и иных обеспечительных договоров, указывает на отсутствие одного из элементов презумпции совместно данного обеспечения, нельзя признать верным.

Также суд первой инстанции не усмотрел наличия общих экономических интересов лиц, предоставивших обеспечение за ООО "Энерготехмонтаж 2000", поскольку ООО "Энерготехмонтаж 2005" не является ни основным, ни дочерним обществом по отношению к ЗАО "ГК ЭТМ" и ООО "Энерготехмонтаж 2000", а также не участвует в капиталах указанных обществ, следовательно, у данных обществ отсутствуют корпоративные связи. Однако разъяснения, приведенные в п.16 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2017), не связывают наличие общего корпоративного интереса с указанными обстоятельствами.

Не соответствует фактическим обстоятельствам и вывод суда об отсутствии одного конечного бенефициара указанных обществ - Берегеча Г.Ф. и, как следствие, отсутствии второго обязательного элемента презумпции совместно данного обеспечения.

В определении по настоящему делу от 14.03.2017 г. судом установлено, что кредитный договор N 20.2-13/03052 от 12.08.2013 г., в связи с неисполнением которого к должнику как поручителю были предъявлены требования ПАО "Банк "ФК Открытие", подписан лично Берегечем Р.Г. как руководителем ООО "Энерготехмонтаж 2000", единственным участником которого является единственный акционер должника Берегеч Г.Ф. Также в судебном акте установлено, что Берегеч Р.Г. является сыном Берегеча Г.Ф. Вывод суда первой инстанции о том, что указанные обстоятельства, не имеют преюдициального значения противоречит ч.2 ст.69 АПК РФ, поскольку судебные акты, в которых они установлены, вынесены в рамках настоящего дела при участии тех же лиц.

Одно и то же лицо, Берегеч Г.Ф., являлся контролирующим лицом и бенефициарным владельцем как ООО "ЭТМ 2005" так и ЗАО "ГК "ЭТМ", на момент выдачи поручительств. Более того, судом установлено, что Берегеч Г.Ф., впоследствии ставший единственным участником обществ, наряду с ними, лично является поручителем по обязательствам ООО "ЭТМ 2000".

Не основан на законе и вывод суда первой инстанции об отсутствии общности экономических интересов, исходя из видов деятельности обществ. Нормы закона не связывают общность экономических интересов хозяйствующих субъектов с видами их деятельности, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2017 г. по делу N А56-3061/2015, на которое сослался суд, не имеет преюдициального значения для настоящего спора.

Таким образом, ООО "Энерготехмонтаж 2000", ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ" входили в группу лиц в момент заключения кредитных договоров, договоров поручительства и договора залога, а получение кредита и выдача обеспечения были обусловлены наличием общего корпоративного интереса и вытекало из предпринимательской деятельности лиц, имеющих одного конечного бенефициара - Берегеча Г.Ф.

Исходя из условий кредитных договоров, поручители ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ" являются солидарно обязанными не только в отношении должника, но и в отношении друг друга, то есть являются лицами, совместно давшими поручительство.

Более того, как следует из материалов дела, в состав требований ПАО Банк "ФК "Открытие", включенных в реестр требований кредиторов ЗАО "ГК "ЭТМ", входят как пени за неисполнение финансовых ковенантов группой компаний, так и пени за нарушение ООО "ЭТМ 2005" сроков по оформлению залога недвижимого имущества по кредитным договорам, из чего следует, что ЗАО "ГК "ЭТМ" фактически несет солидарную ответственность с ООО "ЭТМ 2005" за ненадлежащее исполнение последним обязательств по обеспечению, что само по себе исключает раздельный характер поручительств.

Выводы суда о том, что требования по кредитным договорам, перешедшие в порядке суброгации к ООО "Энерготехмонтаж 2005" и ЗАО "ГК ЭТМ", были установлены в реестрах требований всех акцессорных поручителей, залогодателей и основного должника, не относятся к настоящему делу.

Судебные акты, вынесенные в рамках дел N А40-239597/2015, N А40-61227/2015 N А40-95123/2014, N А40-61182/2015, N А40-239597/2015, А40-61227/2015, N А40-61333/15 от 16.11.2017 г. не могли быть приняты во внимание, поскольку кредиторы должника при рассмотрении указанных дел не участвовали и не могли заявлять возражений. Более того, ни в одном из судебных актов не установлено обстоятельств, свидетельствующих о раздельном характере поручительств, судебные акты исследованы судом кассационной инстанции и отклонены.

Доводы о раздельном характере поручительств ЗАО "ГК "ЭТМ" и ООО "ЭТМ 2005", полностью опровергаются материалами настоящего дела.

Не соответствует материалам дела и вывод суда о полном погашении требований ПАО Банк "ФК Открытие" в рамках дела о банкротстве основного должника по кредитным соглашениям. В материалах дела отсутствуют доказательства полного погашения требований банка, и, в частности, 52 913 048 руб. 66 коп. пени, включенных в третью очередь реестра требований кредиторов.

Ввиду изложенного, поскольку обязательство перед банком ООО "ЭТМ 2005" исполнено не в полном объеме, заявление о процессуальном правопреемстве не подлежит удовлетворению, и потому, что требование ООО "ЭТМ 2005", вне зависимости от характера поручительств (применительно к рассматриваемым отношениям), подлежит удовлетворению только после удовлетворения требования банка, включенного, наряду с требованиями иных кредиторов, в третью очередь реестра, то есть, имеет иную очередность.

При таких обстоятельствах, переход прав требования к должнику от ПАО Банк ФК "Открытие" к ООО "Энерготехмонтаж 2005" отсутствует, а требования банка считаются погашенными (п.53 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.07.2012 г. N42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством").

Поскольку у ООО "Энерготехмонтаж 2005" отсутствовали права требования к ЗАО "ГК "ЭТМ", следовательно, они не могли перейти и к ООО "Интертрейд" на основании договора уступки прав договора N 3 уступки прав требований от 05.06.2017 г.

Не согласившись с определением суда, Демчук К.Л. обратился с апелляционной жалобой, в которой также просит определение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2018 г. по делу N А40-25661/15-175-160Б в части удовлетворения заявления ООО "Энерготехмонтаж 2005" о процессуальном правопреемстве, замены кредитора ПАО Банк "ФК "Открытие" по делу Арбитражного суда г.Москвы N А40-25661/15-175-160Б в размере 358 850 012 руб. 03 коп. основного долга с очередностью, с которой требование было включено в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2015 г. на его правопреемника ООО "Интертрейд" (ОГРН 1147748008363; ИНН 7713801253) отменить и в удовлетворении ходатайства отказать.

В жалобе заявитель приводит доводы, по существу аналогичные доводам жалобы Козлова С.В., ООО "СК Благовест-Строй", ООО "Энергосвязь", дополнительно указывая, что установление наличия внутригрупповых отношений между сторонами сделки и, как следствие, общности хозяйственных интересов участников спорных отношений, о которых заявляет возражающее против требований лицо, позволяет дать надлежащую оценку добросовестности действий, как кредитора, так и должника.

Судом было неправомерно распределено бремя доказывания, на правопреемников кредитора не было возложено бремя по опровержению соответствующих обстоятельств. Само по себе наличие внутригрупповых отношений уже свидетельствует об общности экономических интересов всех лиц, которые предоставили акцессорные обязательства по кредитным обязательствам перед банком, что не было принято во внимание.

Фактическая аффилированность не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

На момент заключения кредитных договоров и обеспечительных сделок (09.11.2012 г. и 12.08.2013 г.) между банком и основным должником по кредитным обязательствам - "ЭТМ 2000" его участниками являлись Берегеч Г.Ф. (75% уставного капитала) и Беличенко Н.В. (25% уставного капитала), участниками залогодателя и поручителя "ЭТМ 2005" в это время также являлись Берегеч Г.Ф. (50% уставного капитала) и Беличенко Н.В. (50% уставного капитала), акционерами "ГК ЭТМ" являлись Берегеч Г.Ф. (75% Уставного капитала) и Беличенко Н.В. (25% уставного капитала), следовательно, получение кредитов осуществлялось одним обществом из группы компаний "Энерготехмонтаж" и обеспечивалось обязательствами иных участников группы, что означает пропорциональное распределение риска дефолта заёмщика (совместное обеспечение). Все эти компании контролировались одними и теми же лицами - Берегечем Г.Ф. и Беличенко Н.В.

В данном случае судом первой инстанции не принято во внимание, что даже если обладание бенефициаром определенным количеством акций само по себе не презюмирует наличие статуса контролирующего лица, то такой акционер с учетом обстоятельств рассматриваемого спора не может быть признан и миноритарным (п.3 ст.53.1 Гражданского кодекса РФ, п.п.2 п.4 и п.6 ст.61.10 Закона о банкротстве).

Из существа обеспечительных обязательств, направленных на максимальное удовлетворение требований кредитора за счет имущества поручителей и залогодателей, и принципа добросовестного осуществления гражданских прав (ст.10 Гражданского кодекса РФ) следует, что должник в обеспечительном обязательстве, частично исполнивший обязательство перед кредитором, не имеет права на удовлетворение своего требования к другому солидарному должнику до полного удовлетворения последним требований кредитора по основному обязательству.

Из материалов дела следует, что получение кредита и предоставление обеспечения исполнения обязательств осуществлялось группой компаний "Энерготехмонтаж". Подобная структура кредитной и обеспечительных сделок направлена на распределение риска внутри группы компаний при дефолте, доказательств обратного заявителем не представлено. Передача заложенного имущества в счет погашения обязательств является лишь исполнением ранее установленных условий кредитной и обеспечительных сделок.

В материалы дела не представлены доказательства добросовестности и разумности действий ООО "ЭТМ 2005" в гражданском обороте. Поведение аффилированного к должнику "ГК ЭТМ" лица ООО "ЭТМ 2005" свидетельствует об отсутствии цели извлечения прибыли и преследовании незаконных целей. Заявитель ООО "ЭТМ 2005" преследовал противоправную цель - включение в реестр требований кредиторов для получения аффилированными с должником кредиторами денежных средств наравне с независимыми кредиторами, получение дополнительных голосов на собрании кредиторов.

Соответственно, судьба требования ООО "Интертрейд" в части правопреемства по данному требованию должна следовать судьбе его правопредшественника ООО "ЭТМ 2005".

Ссылки в обжалуемом определении на включение в порядке суброгации требований к другим участникам группы компаний обеспечения по кредиту основанием для удовлетворения заявления не являются.

Также не согласившись с определением суда, АО "МОДЦ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит: определение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2018 г. по делу N А40-25661/15-175-160Б в части удовлетворения заявления ООО "Энерготехмонтаж 2005" о процессуальном правопреемстве и замене кредитора ПАО Банк "ФК "Открытие" по делу Арбитражного суда города Москву N А40-25661/15-175-160Б в размере 358 850 012 руб. 03 коп. на его правопреемника ООО "Интертрейд" (ОГРН 1147748008363; ИНН 7713801253) отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО "Энерготехмонтаж 2005" о процессуальном правопреемстве на его правопреемника ООО "Интертрейд", в остальной части определение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2018 г. по делу NА40-25661/15-175-160Б оставить без изменения.

В жалобе заявитель приводит доводы, аналогичные доводам жалоб Козлова С.В., ООО "СК Благовест-Строй", ООО "Энергосвязь", Демчука К.Л., дополнительно указывая, что суд первой инстанции не исполнил указаний кассационной инстанции и не исследовал те обстоятельства, на которые было указано при отмене первоначально принятых судебных актов и, исходя из установленных им обстоятельств.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы ГУП АО "МОДЦ" относительно того, что ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ" входили в группу компаний с основным должником (ООО "ЭТМ 2000"), контролируемую одним конечным бенефициаром Берегечем Г.Ф.

В материалы дела представителем собрания кредиторов был представлен расчет долей сопоручителей, входящих в одну группу лиц - ООО "Энерготехмонтаж 2005", ЗАО "ГК ЭТМ", ЗАО "Жилищник", ЗАО "Недвижимость бизнес Центр на Кожуховской", ЗАО "Недвижимость ЦентрМ", Берегеч Г.Ф., Беличенко Н.В. В указанную группу также входит и сам заемщик ООО "Энерготехмонтаж 2000".

Наличие факта корпоративного участия физического лица - Берегеча Г.Ф. в капиталах обществ является безусловным доказательством наличия у указанных лиц общего экономического интереса.

Суд первой инстанции необоснованно указал на отсутствие бенефициарного контроля со стороны Берегеча Г.Ф., данный факт установлен вступившими в силу судебными решениями.

Так, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2018 г. N 09АП-16116/2018 по делу NА40-61333/15 при рассмотрении в открытом судебном заседании

апелляционной жалобы Берегеча Г.Ф. на определение Арбитражного суда г.Москвы от 27.02.2018 г., вынесенное судьей П.Н. Коршуновым в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ЭнергоТехМонтаж 2005" установлено следующее.

Из материалов дела следует, что ООО "ЭТМ 2005" осуществило денежные перечисления в пользу коммерческого директора Берегеча Г.Ф. на общую сумму 2 100 100 руб. в течение года, предшествующего принятию судом заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и до введения в отношении должника процедуры наблюдения; в период после введения в отношении должника процедуры наблюдения ООО "ЭТМ 2005" перечислило в пользу Берегеча Г. Ф. денежные средства на общую сумму 2 305 403,90 руб. Как установлено судом первой инстанции на момент совершения оспариваемых перечислений ООО "ЭТМ 2005" отвечало признакам неплатежеспособности, при этом Берегеч Г.Ф. был осведомлен о наличии указанных признаков.

Материалами настоящего дела о банкротстве подтверждается, что Берегеч Г.Ф. являлся конечным бенефициарным владельцем ООО "ЭТМ 2005". Он был участником должника до 23.07.2014, а впоследствии передал долю участия в капитале должника своему сыну - Берегечу Р.Г. Генеральным директором ООО "ЭТМ 2005" в юридически значимый период являлась Берегеч И.В. - племянница Берегеча Г.Ф.

Следовательно, Берегеч Г. Ф. имел полный контроль за органами управления должника и мог определять действия общества.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2017 года по делу N А40-25661/15 при рассмотрении в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Берегеча Г.Ф., Гершова А.А. и ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" на определение Арбитражного суда г.Москвы от 28.08.2017 г. по делу N А40-25661/15, вынесенное судьей Е.А. Пахомовым в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж", о привлечений к субсидиарной ответственности Берегеча Г.Ф. и Гершова А.А. солидарно было установлено что Берегеч Г.Ф. имел право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника (ЗАО "ГК "ЭТМ").

Кроме того, кредитный договор в связи с неисполнением которого к должнику (ЗАО "ГК "ЭТМ") КАК ПОРУЧИТЕЛЮ были предъявлены требования ПАО "Банк "ФК Открытие" подписан Берегечем Р.Г. (сын Берегича Г.Ф.) как руководителем ООО "ЭТМ 2000", а сам Берегеч Г.Ф. - единственный участник ООО "ЭТМ 2000".

Таким образом, и материалами дела, и вступившими в законную силу судебными актами установлено то обстоятельство, что Берегеч Г.Ф. является единственным контролирующим бенефициаром группы компаний ООО "ЭТМ 2000", ЗАО "ГК "ЭТМ" и ООО "ЭТМ 2005".

Кроме того, суд первой инстанции не вправе был удовлетворять просительную часть пояснений ООО "ЭТМ 2005" предоставленных в порядке ст.81 АПК РФ, не являющихся заявлением о процессуальном правопреемстве. Ранее поданное заявление о процессуальном правопреемстве ООО "ЭТМ" заявителем ООО "ЭТМ 2005" не изменялось и не уточнялось).

Податель апелляционной жалобы считает, что ООО "ЭТМ 2005" (а также его правопреемники) имеет к ЗАО "ГК "ЭТМ" регрессное требование за вычетом доли, падающей на него самого, подлежащее предъявлению в порядке ст.100 Закона о банкротстве, а не в порядке ст. 48 АПК РФ.

Проверив доводы апелляционных жалоб, изучив материалы дела, выслушав представителей ООО "Интертрейд", конкурсного управляющего ООО "Энергомонтаж 2005", собрания кредиторов, Козлова С.В., ООО "СК Благовест-Строй", ООО "ЭНЕРГОСВЯЗЬ", поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции были рассмотрены заявления, объединенные судом для совместного рассмотрения в порядке 130 АПК РФ, конкурсного управляющего ООО "Энерготехмонтаж 2005" Крылова А.В. о процессуальном правопреемстве, ООО "Интертрейд" о процессуальном правопреемстве на стороне ООО "Энерготехмонтаж 2005" и ООО "Энерготехмонтаж 2005" о процессуальном правопреемстве в реестре требований кредиторов, в котором ООО "Энерготехмонтаж 2005" просит заменить кредитора ПАО Банк "ФК "Открытие" в части требования в размере 358 850 012 руб. 03 коп. на его правопреемника ООО "Интертрейд".

Судом установлены и материалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства дела.

Между ОАО "КБ "Петрокоммерц" (правопредшественник ПАО Банк "ФК Открытие") и ООО "Энерготехмонтаж 2000" (основной должник) были заключены два кредитных договора N 20.2-12/03127 от 09.11.2012 г. (в редакции дополнительных соглашений N 1 от 12.08.2013 г., N 2 от 30 декабря 2013 года) и N 20.2-13/03052 от 12.08.2013 г. (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30 декабря 2013 года).

В обеспечение исполнения обязательств ООО "Энерготехмонтаж 2000" по кредитному договору N 20.2-12/03127 от 09.11.2012 г. между банком и ООО "Энерготехмонтаж 2005" был заключен договор поручительства N 20.2-12/18515 от 09.11.2012 г., по условиям которого ООО "Энерготехмонтаж 2005" обязался нести солидарную ответственность за исполнение сновным должником своих обязательств по кредитному договору N 20.2-12/03127 от 09.11.2012 г.

07.02.2013 г. между банком и ООО "Энерготехмонтаж 2005" был заключен договор залога недвижимого имущества N 12/03127-1-ИЭ (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 12.08.2013 г. и дополнительного соглашения N 2 от 07.02.2014 г.), по условиям которого ООО "Энерготехмонтаж 2005" в обеспечение исполнения обязательств основного должника по кредитному договору N 20.2-12/03127 предоставил в залог: помещения (перечень помещений: этаж 15 ком. б1, б2, 10-14, 16), назначение: нежилое, площадью 587,9кв.м, расположенные по адресу: г.Москва, Дербеневская наб., дом 11, кадастровый (или условный) номер:77-77-12/007/2008-865; помещения (перечень помещений: этаж 15 пом.б, пом.б3, пом.б4, пом.1, пом.2, пом.3, пом.4, пом.5, пом.6, пом.7, пом.8, этаж 16 пом.б, пом.б1, пом.б2, пом.б3, пом.б4, пом.1, пом.16), назначение: нежилое, площадью: 1669,3кв.м., расположенные по адресу: г.Москва, Дербеневская наб., дом 11, кадастровый (или условный) номер:77-77-11/095/2007-411.

В обеспечение исполнения обязательств ООО "Энерготехмонтаж 2000" по кредитному договору N 20.2-13/03052 от 12.08.2013 г. между банком и ООО "Энерготехмонтаж 2005" был заключен договор поручительства N 20.2-13/18238 от 12.08.2013 г. (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 20.01.2014 г.), по условиям которого ООО "Энерготехмонтаж 2005" обязался нести солидарную ответственность за исполнение основным должником своих обязательств по кредитному договору N 20.2-13/03052 от 12.08.2013 г.

Также в обеспечение исполнения обязательств основного должника по кредитному договору N 20.2-13/03052 от 12.08.2013 г. между банком и ООО "Энерготехмонтаж 2005" был заключен договор залога недвижимого имущества N 13/03052-1-ИЭ от 12.08.2013 г., по условиям которого ООО "Энерготехмонтаж 2005" предоставило в залог: здание, назначение: нежилое, площадью 1513,3кв.м, расположенные по адресу: г.Москва, ул.Зюзинская, дом 3, кадастровый (или условный) номер: 40683; право аренды земельного участка, на котором находится здание общей площадью 3 663кв.м., расположенного по адресу: г.Москва, ул.Зюзинская, вл.3, кадастровый номер 77:06:0004006:8, категория земель:земли населенных пунктов, разрешенное использование: для эксплуатации здания под торговые цели.

07.02.2014 г. между банком и ООО "Энерготехмонтаж 2005" был заключен договор последующего залога недвижимого имущества N 13/03052-1-ПИЭ, по условиям которого ООО "Энерготехмонтаж 2005" в обеспечение исполнения обязательств основного должника по кредитному договору N 20.2-13/03052 от 12.08.2013 г. предоставило в залог имущество, являющееся предметом залога по договору залога недвижимого имущества N 12/03127-1-ИЭ от 07.02.2013 г.

Определением Арбитражного суда от 30.09.2015 г. по делу N А40-25661/2015-175-160Б требования ПАО Банк "ФК Открытие", основанные на неисполнении ЗАО "ГК ЭТМ" своих обязательств, вытекающих из акцессорных сделок, были признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "ГК ЭТМ" в размере 486 450 538, 77 руб. основного долга, а также 52 913 048, 66 руб. пени. Требования ПАО Банк "ФК Открытие", включенные в реестр требований ООО "ЭТМ 2005" были основаны на неисполнении последним своих обязательств, вытекающих из обеспечительных сделок: договора поручительства N20.2-13/18238 от 12.08.2013 г.; договора поручительства N20.2-12/18515 от 09.11.2012; договора залога недвижимого имущества (договора об ипотеке) N12/03127-1-ИЭ от 07.02.2013 г.; договора залога недвижимого имущества (договор об ипотеке) N13/03052-1-ИЭ от 12.08.2013 г.; договора последующего залога недвижимого имущества (договор последующей ипотеки) N13/03052-1-ПИЭ от 07.02.2014 г.

Обязательства ООО "ЭТМ 2000" также были обеспечены поручительством ЗАО "Группа компаний Энерготехмонтаж" (ЗАО "ГК ЭТМ") на основании двух договоров поручительства: договора поручительства N 20.213/18237 от 12.08.2013 г.; договора поручительства N 20.2-12/18514 от 09.11.2012 г.

Исполнение обязательств ООО "Энерготехмонтаж 2000" по кредитным договорам, в том числе, обеспечено: поручительством ЗАО "Недвижимость ЦентрМ" по договорам поручительства N 20.2-13/18239 от 12.08.2013 г. и N 20.2-12/18561 от 30.12.2013 г.; поручительством и залогом ЗАО "Жилищник" по договорам поручительства N 20.2-13/18241 от 12.08.2013 г. и N 20.2-12/18517 от 09.11.2012 г., договору залога недвижимого имущества N 12/03127-1-ИЖ от 09.11.2012 г.; поручительством и залогом ЗАО "Недвижимость бизнес центр на Кожуховской" по договорам поручительства N 20.2-12/18516 от 09.11.2012 г. и N 20.2-13/18240 от 12.08.2013 г., договору залога недвижимого имущества N 12/03127-1-ИЭ от 09.11.2012 г. и договору последующего залога недвижимого имущества N 13/03052-1-ПИК от 07.02.2014 г.; поручительством Берегеча Г.Ф. по договорам поручительства N 20.2-13/18242 от 12.08.2013 г. и N 20.2-12/18518 от 09.11.2012 г.; поручительством Беличенко Н.В. по договорам поручительства N 20.2-12/18519 от 09.11.2012 г. и N 20.2-13/18243 от 12.08.2013 г.

Согласно п.3.3.1 договоров поручительства каждый из поручителей обязался отвечать перед ПАО Банк "ФК Открытие" солидарно с ООО "Энерготехмонтаж 2000".

В ходе процедуры конкурсного производства ООО "Энерготехмонтаж 2005" было реализовано имущество ООО "Энерготехмонтаж 2005", находящееся в залоге у ПАО Банк "ФК Открытие", требования банка погашены в части на сумму 358 850 012,03 руб.

За счет реализации нежилого здания, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Зюзинская, дом 3, а также права аренды земельного участка, расположенного под ним, в рамках залога недвижимого имущества N 13/03052-1-ИЭ от 12.08.2013 г. были погашены требования банка по кредитному договору N 20.2-13/03052 от 12.08.2013 г. на общую сумму 145 577 872,73 руб., в числе которых были погашены мораторные проценты на сумму 4 585 703 руб.

За счет реализации нежилых помещений, расположенных по адресу: г.Москва, Дербеневская наб., дом 11, в рамках договора залога недвижимого имущества N 12/03127-1-ИЭ от 07.02.2013 г. были погашены требования банка по кредитному договору N 20.2-12/03127 от 09.11.2012 г. на общую сумму 224 943 564, 59 руб., в числе которых были погашены мораторные проценты на сумму 7 085 722, 28 руб.

В обоснование заявленных требований ООО "Энерготехмонтаж 2005" ссылается на положения ст.387 ГК РФ, согласно которым права кредитора по основному обязательству переходят к другому лицу на основании закона вследствие исполнения обязательства поручителем должника или не являющимся должником по этому обязательству залогодателем.

Таким образом, ООО "Энерготехмонтаж 2005" полагает, что к обществу как к залогодателю, исполнившему обязательства ООО "Энерготехмонтаж 2000" перед ПАО Банк "ФК Открытие", перешли права кредитора по основным и всем обеспечительным/акцессорным обязательствам, а исполнение обязательств ООО "Энерготехмонтаж 2000" перед ПАО Банк "ФК Открытие" было произведено ООО "Энерготехмонтаж 2005" не как поручителем, а как залогодателем, не являющимся должником по основному обязательству в рамках договоров залога недвижимого имущества N 12/03127-1-ИЭ от 07.02.2013 г., N 13/03052-1-ИЭ от 12.08.2013 г. и договора последующего залога недвижимого имущества N 13/03052-1-ПИЭ от 07.02.2014 г.

Суд первой инстанции согласился с доводами заявителя, отклонив доводы кредиторов о том, что ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ" входили в группу компаний с основным должником (ООО "ЭТМ 2000"), контролируемым конечным бенефициаром Берегечем Г.Ф. и указав, в т.ч. что, исходя из буквального толкования условий договоров поручительств, следует, что они не содержат какого-либо указания на совместное поручительство по обязательствам ООО "ЭТМ 2000" перед банком.

Однако, судом не учтено следующее.

Согласно правовой позиции, изложенной в п.16 "Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N3 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017 г.), согласно которой, в ситуации, когда одно лицо, входящее в группу компаний, получает кредитные средства, а другие лица, входящие в ту же группу, объединенные с заемщиком общими экономическими интересами, контролируемые одним и тем же конечным бенефициаром, предоставляют обеспечение в момент получения финансирования, зная об обеспечительных обязательствах внутри группы, предполагается, что соответствующее обеспечение направлено на пропорциональное распределение риска дефолта заемщика между всеми членами такой группы компаний вне зависимости от того, как оформлено обеспечение (одним документом либо разными), что позволяет квалифицировать подобное обеспечение как совместное обеспечение. Иное может быть оговорено в соглашении между лицами, предоставившими обеспечение, или вытекать из существа отношений между ними. Предоставившие совместное обеспечение лица являются солидарными должниками по отношению к кредитору. При исполнении одним из таких солидарных должников обязательства перед кредитором к нему в порядке суброгации переходит требование к основному должнику (абз.4 ст.387 ГК РФ). Однако его отношения с другими выдавшими обеспечение членами группы по общему правилу регулируются положениями п.2 ст.325 Гражданского кодекса РФ о регрессе: он вправе предъявить регрессные требования к каждому из лиц, выдавших обеспечение, в сумме, соответствующей их доле в обеспечении обязательства, за вычетом доли, падающей на него самого.

Аналогичный вывод следует из смысла правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в абз.2 и 3 п.27 постановления от 12 июня 2012 г. N42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством".

Исходя из разъяснений, данных в п.16 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2017), при рассмотрении аналогичных споров исследованию подлежат вопросы о том, действительно ли существовала группа юридических лиц, контролируемая одним конечным бенефициаром, имелось ли волеизъявление членов этой группы на предоставление совместного обеспечения, какова доля каждого члена группы в обеспечении кредитных обязательств (при условии выдачи ими совместного обеспечения).

В нарушение требований ч.ч.2 и 3 ст.170, ч.7 ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ в обжалуемом определении не учтена указанная позиция Верховного суда РФ.

Как следует из материалов дела, в разделе 1 кредитных договоров N 20.2-12/03127 от 09.11.2012 г. (с учетом дополнительного соглашения N 1) и N 20.2-13/03052 от 12.08.2013 г. имеется указание на "Группу компаний" - ООО "Энерготехмонтаж 2000", ООО "Энерготехмонтаж 2005", ЗАО "ГК ЭТМ". Условия кредитных договоров предусматривают обязанность акцессорных должников досрочно отвечать перед кредитором в случае ухудшения финансового положения одного из них. Также из материалов дела следует, что поручители предоставляли кредитору бухгалтерскую отчетность, несли ответственность за неисполнение обязательств по своевременному оформления залога недвижимого имущества. Договоры поручительства, заключенные ООО "ЭТМ "2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ", содержат обязательства поручителей отвечать перед кредитором в случае ухудшения финансового положения одного из них, а также в случае уменьшения рыночной стоимости предмета залога, предъявления к одному из них иска, утраты одним указанных лиц лицензии.

Кроме того, в состав требований ПАО Банк "ФК "Открытие", включенных в реестр требований кредиторов ЗАО "ГК "ЭТМ", среди прочих, входят пени за нарушение ООО "ЭТМ 2005" сроков по оформлению залога недвижимого имущества по кредитным договорам, что подтверждает совместный характер данных ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ" обеспечений.

Также, из материалов дела следует, что Берегеч Г.Ф. с 17.12.2010 г. и по настоящий момент является единственным участником ООО "Энерготехмонтаж 2000" - основного заемщика по кредитным договорам.

Также Берегеч Г.Ф. является единственным акционером ЗАО "ГК ЭТМ" - поручителя и должника по настоящему делу о банкротстве, также предоставившего обеспечение за исполнение ООО "Энерготехмонтаж 2000" своих обязательств перед банком.

Кроме того, Берегеч Г.Ф. до 15.01.2015 г. являлся держателем 99,99% акций ЗАО "Жилищник" (1 677 766 штук), в последующем подарив их своему сыну - Берегечу Р.Г.

Также Берегеч Г.Ф. до 13.01.2015 г. являлся единственным участником ООО "Энерготехмонтаж 2005", впоследствии передав доли участия в обществе своему сыну - Берегечу Р.Г.

Также Берегеч Г.Ф. до 30.12.2014 г. являлся единственным участником ЗАО "Недвижимость ЦентрМ", впоследствии передав акции общества своему сыну - Берегечу Р.Г.

Кроме того, Берегеч Г.Ф. до 01.04.2014 г. был единственным акционером ЗАО "Недвижимость бизнес центр на Кожуховской".

Также Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2018 г. N 09АП-16116/2018 по делу NА40-61333/15 при рассмотрении в открытом судебном заседании апелляционной жалобы Берегеча Г.Ф. на определение Арбитражного суда г.Москвы от 27.02.2018 г., вынесенное судьей П.Н. Коршуновым в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ЭнергоТехМонтаж 2005" установлено что Берегеч Г.Ф. являлся конечным бенефициарным владельцем ООО "ЭТМ 2005". Он был участником должника до 23.07.2014 г., а впоследствии передал долю участия в капитале должника своему сыну - Берегечу Р.Г. Генеральным директором ООО "ЭТМ 2005" в юридически значимый период являлась Берегеч И.В. - племянница Берегеча Г.Ф. Следовательно, Берегеч Г.Ф. имел полный контроль за органами управления должника и мог определять действия общества.

Также Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2017 года по делу N А40-25661/15 при рассмотрении в открытом судебном заседании апелляционных жалоб Берегеча Г.Ф., Гершова А.А. и ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" на определение Арбитражного суда г.Москвы от 28.08.2017 г. по делу N А40-25661/15, вынесенное судьей Е.А. Пахомовым в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" о привлечений к субсидиарной ответственности Берегеча Г.Ф. и Гершова А.А. было установлено что Берегеч Г.Ф. имел право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника (ЗАО "ГК "ЭТМ").

Указанные судебные акты, вступившие в законную силу, в соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ, имеют преюдициальное значение для данного дела.

Кроме того, кредитный договор в связи с неисполнением которого к должнику (ЗАО "ГК "ЭТМ") как поручителю были предъявлены требования ПАО "Банк "ФК Открытие" подписан Берегечем Р.Г. (сын Берегича Г.Ф.) как руководителем ООО "ЭТМ 2000", а сам Берегеч Г.Ф. - единственный участник ООО "ЭТМ 2000".

Таким образом, и материалами дела, и вступившими в законную силу судебными актами установлено то обстоятельство, что Берегеч Г.Ф. является единственным контролирующим бенефициаром группы компаний ООО "ЭТМ 2000", ЗАО "ГК "ЭТМ" и ООО "ЭТМ 2005".

Указанные обстоятельства являются основанием для применения презумпции совместного обеспечения, закрепленной в п.16 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2017), поскольку материалами дела подтверждено существование группы юридических лиц, контролируемой одним конечным бенефициаром - Берегечем Г.Ф., участвующим в капиталах каждого из обществ.

Также материалами дела подтверждено, что имело место волеизъявление членов этой группы на предоставление совместного обеспечения, выразившееся в их действиях при заключении кредитного договора и акцкессорных обязательств - условия кредитных договоров предусматривают обязанность акцессорных должников досрочно отвечать перед кредитором в случае ухудшения финансового положения одного из них. Также из материалов дела следует, что поручители были обязаны предоставлять кредитору консолидированную бухгалтерскую отчетность, несли ответственность за неисполнение обязательств по своевременному оформления залога недвижимого имущества. Договоры поручительства, заключенные ООО "ЭТМ "2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ", содержат обязательства поручителей отвечать перед кредитором в случае ухудшения финансового положения одного из них, а также в случае уменьшения рыночной стоимости предмета залога, предъявления к одному из них иска, утраты одним указанных лиц лицензии.

Согласно ч.1 ст.9 ФЗ "О защите конкуренции", группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п.п.1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Применительно к группе компаний, в состав которой входят ООО "Энерготехмонтаж 2000", ООО "Энерготехмонтаж 2005", ЗАО "ГК ЭТМ" имеет место фактическая аффилированность, при которой в отсутствии формального критерия группы лиц сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности свидетельствует указанное выше поведение участников группы в ходе заключения кредитного договора и предоставления ими совместного обеспечения.

При этом предоставление совместного обеспечения означает не единовременность действий участников группы, а единство их действий, направленных на достижение общего результата. Получение кредита и выдача обеспечения были обусловлены наличием общего корпоративного экономического интереса и вытекали из предпринимательской деятельности лиц, имеющих одного конечного бенефициара - Берегеча Г.Ф.

В соответствии со ст.3 ФЗ от 07.08.2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", бенефициарным владельцем является физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) клиентом - юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента.

Исходя из сложившейся судебной практики, рассматривая споры о соотношении раздельного и совместного обеспечения, арбитражные суды связывают наличие общих экономических целей с хозяйственной деятельностью группы лиц, предоставившей такое обеспечение.

Согласно данных ЕГРЮЛ, основные виды деятельности участников группы различны. Однако нормы закона не связывают общность экономических интересов хозяйствующих субъектов с видами их деятельности.

При таких обстоятельствах обжалуемое определение нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене.

В связи с тем, что отсутствуют основания для процессуального правопреемства, предусмотренные ч.1 т.48 АПК РФ, оснвоаний для удовлеторения заявлений конкурсного управляющего ООО "Энерготехмонтаж 2005", ООО "Интертрейд" и ООО "Энерготехмонтаж 2005" о процессуальном правопреемстве суд не усматривает.

В материалы дела представлены доказательства перехода прав требований в размере 358 850 012,03 руб. от ООО "Энерготехмонтаж 2005" к ООО "Интертрейд" (ИНН 7713801253, ОГРН 1147748008363, юридический адрес: 119048, г.Москва, ул.Усачева, д.62, эт.Ман, пом.III, ком.1): договором N 3 уступки прав требований от 05.06.2017 г., акт приема-передачи от 15.07.2017 г., платежные поручения N 1 от 31.03.2017 г. на сумму 18 189 389,41 руб. и N 2 от 29.06.2017 г. на сумму 9 910 610,59 руб.20 коп.

Однако, в силу изложенных обстоятельств, переход прав требований от ООО "Энерготехмонтаж 2005" к ООО "Интертрейд" не произошел.

То обстоятельство, что рассматриваемые правоотношения возникли ранее того, как в правоприменительной практике (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017) утв.12.07.2017 г.) был закреплен принцип совместно данного обеспечения (ООО "Энерготехмонтаж 2005" обратилось с заявлением о правопреемстве 18.10.2016 г.), на выводы суда не влияет, поскольку в рассматриваемом случае, на момент обращения с заявлением о процессуальном правопреемстве регулятивными положениями сложившейся ситуации являлись положения п.3 ст.363 ГК РФ, аналогичным образом регулирующие правоотношения солидарного поручительства как обеспечения обязательства.

То обстоятельство, что иными судебными актами были установлены факты перехода прав требования ПАО Банк "ФК Открытие" к ООО "Энерготехмонтаж 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ" в порядке суброгации, выводы суда не опровергает, преюдициального значения указанные судебные решения для данного дела не имеют.

Руководствуясь ст.ст.266-271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2018 г. по делу N А40-25661/15 отменить.

В удовлетворении заявлений ООО "Энерготехмонтаж 2005" и ООО "Интертрейд" о замене в реестре требований кредиторов ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" кредитора ПАО Банк "ФК "Открытие" в части требований в размере 358 850 012 руб. 03 коп. в порядке процессуального правопреемства на ООО "Интертрейд" - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов М.С. Сафронова