Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. N 09АП-64368/18

г. Москва

21 января 2019 г.

Дело N А40-165307/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЕДПОСТАВКА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2018 по делу N А40-165307/18, принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

по заявлению ООО "МЕДПОСТАВКА"

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ

третье лицо: ФГБУ "Национальный медико-хирургический центр им. Н.И. Пирогова"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Пушкина А.К. по доверенности от 29.12.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Медпоставка" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения УФАС по г. Москве (заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 08.05.2018 по делу N 2- 19-5583/77-18 и обязании.

Решением от 05.10.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, по результатам проведенного ФГБУ "Национальный медико-хирургический центр им. Н.И. Пирогова" (далее - Заказчик) электронного аукциона на право заключения контракта на поставку одноразовых гигиенических пеленок для нужд заказчика победителем проведенной закупочной процедуры признано ООО "Медпоставка".

26.03.2018 заказчик разместил в единой информационной системе проект государственного контракта и направил его победителю.

02.04.2018 общество разместило протокол разногласий.

05.04.2018 заказчик разместил в единой информационной системе проект государственного контракта после рассмотрения протокола разногласий общества.

Направленный проект государственного контракта 10.04.2018 был отозван заказчиком и повторно размещен в этот же день.

16.04.2018 общество подписало проект государственного контракта, а также разместило платежное поручение N 139 от 16.04.2018 в качестве документа, подтверждающего внесение обеспечения исполнения контракта.

В названном платежном поручении отсутствовала отметка банка о его принятии. Денежные средства от общества так и не поступили на расчетный счет заказчика.

20.04.2017 заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта.

В Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - ФГБУ "Национальный медико-хирургический центр им. Н.И. Пирогова" на действия ООО "МЕДПОСТАВКА" в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведенного электронного аукциона на поставку одноразовых гигиенических пеленок для нужд ФГБУ "НМХЦ им.Н.И.Пирогова" Минздрава России (реестровый N 0373100047418000051) (далее - Аукцион).

Рассмотрев указанное обращение УФАС по г. Москве 08.05.2018 было принято Решение по делу N 2-19-5583/77-18 о включении сведений в отношении ООО "Медпоставка" и генеральном директоре в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 (два) года.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) несоответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренное ст. 70 закона, не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся.

Из материалов дела следует, что в установленные ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки заказчик 26.03.2018 разместил в единой информационной системе проект государственного контракта и направил его победителю.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

В силу ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе обществу надлежало подписать контракт до 02.04.2018 (поскольку последний день подписания контракта приходился на выходной день).

Между тем, общество на основании ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе в последний день срока, отведенного на подписание контракта, разместило протокол разногласий, в котором лишь указало свои реквизиты в преамбуле государственного контракта, а также отразило цену государственного контракта.

В контексте ст. 70 Закона о контрактной системе допускается размещение протокола разногласий лишь в том случае, если положения направленного заказчиком проекта контракта не соответствовали извещению об аукционе или заявке победителя.

В силу ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе размещение протокола разногласий является факультативной стадией, служащей для преодоления разночтений с целью обеспечения прав участников закупки заключить контракт на условиях опубликованной аукционной документации и заявки победителя. В связи с чем произвольное использование данной стадии не может быть признано добросовестным, поскольку свидетельствует о злоупотреблении правом, не подлежащем судебной защите (ст. 10 ГК РФ).

Размещение протокола разногласий является правом любого участника закупки, вместе с тем такой протокол подлежит размещению исключительно в целях преодоления разночтений между проектом контракта, опубликованным в составе документации, и контрактом, направленным участнику на подписание. В настоящем же случае протокол разногласий был направлен на затягивание процедуры заключения государственного контракта, поскольку отраженные в протоколе разногласий замечания общества касались лишь тех сведений, которые подлежали заполнению непосредственно обществом в полученном государственном контракте, поскольку помимо самого общества не могли быть известны заказчику, в частности реквизиты поставщика. Таким образом, названный протокол разногласий не отвечал требованиям ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе.

В контексте ч. 16 ст. 70 Закона о контрактной системе в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон, эта сторона обязана уведомить другую сторону о наличии данных обстоятельств в течение одного дня.

Как верно установлено судом первой инстанции, общество не уведомляло заказчика о наличии у него каких-либо препятствий в предоставлении надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В силу п. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. При этом, как установлено законом, способ обеспечения исполнения контракта определяется победителем закупки самостоятельно.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о невозможности перечисления денежных средств по платежному поручению в силу приостановления банком операций по счетам, ввиду следующего.

Письма банка или иные документы, из которых можно было бы сделать вывод о действительной невозможности общества представить денежные средства в счет обеспечения исполнения обязательств по контракту в силу приостановления операций по счетам заявителя в материалах дела не усматриваются.

На заседании Комиссии Московского УФАС России общество представило банковскую гарантию от 24.04.2018 N 00170-02-0128625, выданную АО "ЮниКредит Банк".

Вместе с тем, банковская гарантия отсутствовала в соответствующем реестре, что в соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

В соответствии с ч. 11 ст. 45 Закона о контрактной системе закупок банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи должен включить информацию и документы в реестр банковских гарантий, который, в силу п. 9 ч. 3 ст. 4 упомянутого закона подлежит размещению в единой информационной системе.

В силу ч. 8 ст. 45 Закона о контрактной системе закупок банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Таким образом, отсутствие банковской гарантии в соответствующем реестре свидетельствует о том, что указанный документ не соответствует императивным требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе. А потому представление названного обеспечительного документа не может расцениваться как акт проявления обществом добросовестности и принятии им исчерпывающих мер, направленных на исполнение требования Закона о контрактной системе.

В настоящем случае общество, выбрав в качестве способа обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, приняло на себя ответственность за действия своего контрагента - банка, а также посредника ООО "Бизнес-Информ".

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью надлежащего исполнения государственного контракта, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что действия по включению сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков совершены УФАС России по г. Москве в пределах его полномочий и в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.10.2018 по делу N А40-165307/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "МЕДПОСТАВКА" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов