Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. N 09АП-69322/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 апреля 2019 г. N Ф05-5002/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 января 2019 г.

Дело N А40-113315/17

Резолютивная часть постановления объявлена "17" января 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" января 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комарова, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания Ю.В. Дудко

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АРКОПЛАСТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2018 года

принятое судьей О.В. Романовым (шифр судьи 43-1024) по делу N А40-113315/17,

по иску Департамента строительства города Москвы

к ООО "АРКОПЛАСТ"

третье лицо: ПАО "Сити"

о признании недействительным пункта контракта, о расторжении контракта, о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганченко Д.В. - дов. от 24.08.2018

от ответчика: Лазарев А.В. - дов. от 09.01.2019

от третьего лица: Соловьев В.В. - дов. от 18.12.2018

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о признании недействительным пункта 15.1. государственного контракта от 11.03.2012 N 0173200001411002786-ММВБ на выполнение подрядных работ по объектам "Коллектор инженерных коммуникаций вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москва-Сити". Приведение информационных систем ОПС, ДУ, СЗ, связи с ДП в соответствие с нормами и правилами проектирования коммуникационных коллекторов по адресу: Краснопресненская набережная вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москва-Сити", ЦАО города Москвы, заказ N 07-084; Реконструкция коллектора Ермаковского ручья по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы; Коллектор Северного въезда Центрального ядра ММДЦ "Москва-Сити" по адресу: Краснопресненская набережная, владение 16, Пресненский район, ЦАО города Москвы; Технологическая часть коллектора Северного въезда (прокладка инженерных коммуникаций в коллекторе) по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы; Участок соединения коллекторов между Северным въездом и 1-м Красногвардейским проездом по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы", заключенного между истцом и ответчиком, о расторжении государственного контракта от 11.03.2012 г. N 0173200001411002786-ММВБ, заключенного между истцом и ответчиком, о взыскании 157 766 423 руб. 51 коп. - неустойки, с учетом заявления об уменьшении размера искового требования о взыскании неустойки до 39 662 991 руб. 84 коп., на основании статей 12, 309, 310, 450, 452, 708, 763 ГК РФ.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое заявление о взыскании 35 966 347 руб. 96 коп. - долга, неустойки, убытков, на основании статей 309, 310, 719, 747 ГК РФ.

Решением суда от 24.10.2017 г. ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы оставлено без удовлетворения.

Ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела оставлено без удовлетворения.

Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ к требованию истца о взыскании неустойки оставлено без удовлетворения.

Первоначальный иск Департамента строительства города Москвы к ООО "АРКОПЛАСТ" о признании недействительным пункта 15.1. государственного контракта от 11.03.2012 N 0173200001411002786-ММВБ на выполнение подрядных работ по объектам "Коллектор инженерных коммуникаций вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москва-Сити". Приведение информационных систем ОПС, ДУ, СЗ, связи с ДП в соответствие с нормами и правилами проектирования коммуникационных коллекторов по адресу: Краснопресненская набережная вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москва-Сити", ЦАО города Москвы, заказ N 07-084; Реконструкция коллектора Ермаковского ручья по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы; Коллектор Северного въезда Центрального ядра ММДЦ "Москва-Сити" по адресу: Краснопресненская набережная, владение 16, Пресненский район, ЦАО города Москвы; Технологическая часть коллектора Северного въезда (прокладка инженерных коммуникаций в коллекторе) по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы; Участок соединения коллекторов между Северным въездом и 1-м Красногвардейским проездом по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы", заключенного между истцом и ответчиком, о расторжении государственного контракта от 11.03.2012 г. N 0173200001411002786-ММВБ, заключенного между истцом и ответчиком, о взыскании 157 766 423 руб. 51 коп. - неустойки, с учетом заявления об уменьшении размера искового требования о взыскании неустойки до 39 662 991 руб. 84 коп. удовлетворен.

Признать недействительным пункт 15.1. государственного контракта от 11.03.2012 N 0173200001411002786-ММВБ на выполнение подрядных работ по объектам "Коллектор инженерных коммуникаций вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москва-Сити". Приведение информационных систем ОПС, ДУ, СЗ, связи с ДП в соответствие с нормами и правилами проектирования коммуникационных коллекторов по адресу: Краснопресненская набережная вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москва-Сити", ЦАО города Москвы, заказ N 07-084; Реконструкция коллектора Ермаковского ручья по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы; Коллектор Северного въезда Центрального ядра ММДЦ "Москва-Сити" по адресу: Краснопресненская набережная, владение 16, Пресненский район, ЦАО города Москвы; Технологическая часть коллектора Северного въезда (прокладка инженерных коммуникаций в коллекторе) по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы; Участок соединения коллекторов между Северным въездом и 1-м Красногвардейским проездом по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы", заключенного между Департаментом строительства города Москвы и ООО "АРКОПЛАСТ".

Расторгнут государственный контракт от 11.03.2012 N 0173200001411002786-ММВБ на выполнение подрядных работ по объектам " Коллектор инженерных коммуникаций вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москва-Сити". Приведение информационных систем ОПС, ДУ, СЗ, связи с ДП в соответствие с нормами и правилами проектирования коммуникационных коллекторов по адресу: Краснопресненская набережная вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москва-Сити", ЦАО города Москвы, заказ N 07-084; Реконструкция коллектора Ермаковского ручья по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы; Коллектор Северного въезда Центрального ядра ММДЦ "Москва-Сити" по адресу: Краснопресненская набережная, владение 16, Пресненский район, ЦАО города Москвы; Технологическая часть коллектора Северного въезда (прокладка инженерных коммуникаций в коллекторе) по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы; Участок соединения коллекторов между Северным въездом и 1- м Красногвардейским проездом по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы", заключенный между Департаментом строительства города Москвы и ООО "АРКОПЛАСТ".

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по первоначальному иску отнести на ООО "АРКОПЛАСТ".

Встречный иск ООО "АРКОПЛАСТ" к Департаменту строительства города Москвы о взыскании 35 966 347 руб. 96 коп. - долга, неустойки, убытков оставлен без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по встречному иску отнести на ООО "АРКОПЛАСТ".

Взысканы с ООО "АРКОПЛАСТ":

- в пользу Департамента строительства города Москвы 39 662 991 руб. 84 коп. - неустойки;

- в доход федерального бюджета РФ госпошлина в сумме 212 000 руб. 00 коп.

ООО "АРКОПЛАСТ", не согласившись с решением суда в части взыскания неустойки и расторжения контракта, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на пропуск истцом срока исковой давности.

Также заявитель жалобы указывает на то, что расчет неустойки произведен истцом неверно.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на отсутствие вины истца в нарушении сроков выполнения работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на наличие оснований для ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части удовлетворения требований истца о расторжении контракта и взыскания неустойки.

В судебном заседании апелляционного суда истец доводы жалобы поддерживает в полном объеме. Представитель ответчика уточнил, что решение суда первой инстанции обжалуется только в части взыскания неустойки.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 11.03.2012 между Департаментом строительства города Москвы (Истец) и ООО "АРКОПЛАСТ" (Ответчик) заключен государственный контракт N 0173200001411002786-ММВБ на выполнение подрядных работ по объектам "Коллектор инженерных коммуникаций вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москва-Сити". Приведение информационных систем ОПС, ДУ, СЗ, связи с ДП в соответствие с нормами и правилами проектирования коммуникационных коллекторов по адресу: Краснопресненская набережная вдоль участков 4-36 ММДЦ "Москва-Сити", ЦАО города Москвы, заказ N 07-084 (далее - Объект-1); Реконструкция коллектора Ермаковского ручья по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы (далее - Объект-2); Коллектор Северного въезда Центрального ядра ММДЦ "Москва-Сити" по адресу: Краснопресненская набережная, владение 16, Пресненский район, ЦАО города Москвы (далее - Объект-3); Технологическая часть коллектора Северного въезда (прокладка инженерных коммуникаций в коллекторе) по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы (далее - Объект-4); Участок соединения коллекторов между Северным въездом и 1-м Красногвардейским проездом по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы" (далее - Объект-5).

Функции технического заказчика по Объектам выполняет ПАО "СИТИ" на основании Договора от 16.01.1998 N б/н.

В части признания государственного контракта от 11.03.2012 N 0173200001411002786-ММВБ недействительным в части, судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно п. 15.1. Контракта все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего Контракта или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в АНО "Третейский суд строительных организаций города" в соответствии с его Регламентом, которое является окончательным для сторон.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" N 102-ФЗ указанный пункт Контракта является третейским соглашением о передаче споров, возникающих из договоров на разрешение третейского суда (третейская оговорка).

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в числе прочего путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности.

Пункт 15.1 Контракта является недействительным в связи с тем, что: 1) спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом; 2) решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

Если сторона, обратившаяся в арбитражный суд с заявлением об отмене решения третейского суда, представит суду доказательства наличия оснований для отмены решения, предусмотренных федеральным законом, Арбитражный суд отменяет решение третейского суда (ст. 233 АПК РФ).

Если сторона третейского разбирательства, против которой принято решение третейского суда, представит доказательства того, что третейское соглашение недействительно по основаниям, предусмотренным федеральным законом, Арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (ст. 239 АПК РФ).

Указанные основания подлежат проверке арбитражным судом по собственной инициативе на любой стадии рассмотрения дела независимо от доводов и возражений сторон.

Как указал суд в решении, АНО Третейский суд строительных организаций города не имеет права рассматривать спор, так как спор возник из государственного контракта.

Споры из контрактов, заключаемых в соответствии с Законом N 94-ФЗ, не могут рассматриваться третейскими судами в силу специфики их субъектного состава и характера правоотношений, исходя из совокупности требований, предъявляемым к ним Законом N 94-ФЗ, а так же ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и законодательных принципов размещения заказов.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что п. 15.1. Контракта недействительным и не подлежащим применению.

Учитывая изложенное, требование истца о признании недействительным п.15.1. контракта признано судом законным, обоснованным, соответствующим условиям договора, заключенного сторонами, подтвержденным имеющимися в деле документами, представленными сторонами, не опровергнутым ответчиком и подлежащим удовлетворению.

Решение суда в данной части не обжалуется.

В части требования о расторжении государственного контракта от 11.03.2012 N 0173200001411002786-ММВБ и взыскании неустойки суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно п. 2.4 Контракта Ответчик обязался выполнить работы и осуществить строительство объектов в сроки, указанные в Графиках производства работ (Приложение N 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5 к Контракту).

Аналогичные сроки окончания работ изложены в п.4.1 Контракта применительно к каждому объекту по Контракту.

Однако в настоящее время обязательства Ответчика по Контракту не исполнены, Объект-1, Объект-3, Объект-4 и Объект-5 в полном объеме не построены.

В соответствии с п. 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 12.3 Контракта за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по Контракту, в т.ч. за нарушение сроков выполнения этапов Работ и строительства Объекта(-ов), установленных в Графиках производства работ (Приложение N 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5 к Контракту), генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1%, от цены Контракта, указанной в п. 3.1 настоящего Контракта, за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.

В постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 29.10.2013 N 5870/13 указано, что неустойку необходимо рассчитывать от стоимости работ, в отношении которых была допущена просрочка, а не от всей стоимости работ в целом по договору.

С учетом уточнения исковых требований, сумма неустойки, заявленная истцом, составила 39 662 991 руб. 84 коп.

Согласно п. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Как установлено судом первой инстанции, Ответчик нарушил сроки выполнения работ, что в силу ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации является существенным нарушением договора подряда.

Кроме того, п.п. 14.2, 14.2.1 Контракта предусмотрено, что Истец вправе расторгнуть Контракт в том числе в случае нарушения Ответчиком сроков выполнения этапов работ, установленных в Графиках производства работ (Приложение N 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5 к Контракту).

Согласно п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Учитывая изложенное, требование истца о расторжении государственного контракта от 11.03.2012 N 0173200001411002786-ММВБ признано судом первой инстанции законным, обоснованным, соответствующим условиям договора, заключенного сторонами, подтвержденным имеющимися в деле документами, представленными сторонами, не опровергнутым ответчиком и подлежащим удовлетворению.

Решение суда в данной части также не обжалуется.

В части требования истца о взыскании неустойки в сумме 39 662 991, 84 руб. суд первой инстанции пришел к выводу, что оно законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными сторонами, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Согласно доводам Ответчика по требованию о взыскании неустойки пропущен срок исковой давности.

Так Ответчик указывал, что срок исковой давности начинает течь с момента окончания срока выполнения работ в отдельности по каждому из Объектов.

Между тем, как указал суд в решении, в силу пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Согласно п. 9.1 Контракта Контракт действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по Контракту.

Таким образом, истечение сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом, не освобождает стороны от исполнения принятых по Контракту обязательств.

В силу положений ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как указал суд в решении, Ответчик продолжает исполнять свои обязательства по Контракту, что подтверждается письмом Ответчика от 17.05.2017 N 29/1-М, в котором он указывает, что своими силами планирует оформить и передать все необходимые документы для получения ЗОС (Заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации), а также проводит работы по устранению имеющихся недостатков.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что отказ в удовлетворении исковых требований по взысканию неустойки по причинам пропуска срока исковой давности будет означать, что по прошествии трех лет с момента окончания срока выполнения работ сторона Контракта будет освобождена от такой меры ответственности за нарушение как неустойка, при этом его обязанность исполнять Контракт будет действовать, что фактически противоречит друг другу.

Таким образом, как указал суд в решении, факт того, что с момента окончания срока выполнения работ по Контракту прошло более трех лет, не освобождает Ответчика от ответственности за неисполнение Контракта.

При этом, поскольку исходя из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 N 11778/08, предусмотренная договором неустойка за просрочку исполнения представляет собой текущую меру ответственности, подлежащую применению (начислению) самостоятельно за каждый день просрочки исполнения обязательства, то соответственно срок исковой давности должен исчисляться отдельно по каждому дню просрочки.

Суд первой инстанции правильно указал, что допущенное Ответчиком нарушение выполнения обязательств по Контракту является длящимся правонарушением, неустойка начисляется отдельно за каждый день нарушения срока исполнения обязательства, в связи с чем, срок исковой давности применяется отдельно за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Пропуск срока исковой давности в отношении части требования не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки, начисленной за период в пределах срока исковой давности.

Исковое заявление по настоящему спору направлено в Арбитражный суд г.Москвы 22.06.2017, следовательно, как указал суд в решении, трехлетний срок исковой давности мог истечь только в отношении требования о взыскании неустойки за период по 21.06.2014 включительно, в то время как за период с 22.06.2014, срок исковой давности Истцом не пропущен, что согласуется с правовой позицией, сформированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.2013 N 10690/12.

Между тем, правильно указывая, что допущенное Ответчиком нарушение выполнения обязательств по Контракту является длящимся правонарушением, неустойка начисляется отдельно за каждый день нарушения срока исполнения обязательства, в связи с чем, срок исковой давности применяется отдельно за каждый день просрочки исполнения обязательства, суд первой инстанции неправомерно взыскал неустойку за период более трех лет до даты подачи иска.

Учитывая изложенное, исходя из даты подачи иска (22.06.2017 г.), неустойка подлежит взысканию за период с 22.06.2014 г., размер неустойки составляет 9 392 433 руб. 45 коп.

Расчет неустойки на указанную сумму приведен истцом в письменных пояснениях от 18.10.2017. Данный расчет проверен апелляционным судом, он соответствует условиям контракта, при этом в расчете учтена стоимость фактически выполненных ответчиком работ.

Учитывая изложенное, требование истца подлежит удовлетворению в размере 9 392 433 руб. 45 коп., в связи с чем решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению.

Довод жалобы о необходимости расчета неустойки на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", отклоняется апелляционным судом.

Частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлен минимальный размер пени в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, что согласуется с положениями пункта 2 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Неустойка рассчитана в соответствии с условиями Контракта (п. 12.3 Контракта), которые не противоречат ни положениям Закона N 44-ФЗ, ни положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действующего на момент заключения Контракта.

Таким образом, истец правомерно произвел расчет неустойки в соответствии с условиями Контракта.

Довод жалобы о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, отклоняется апелляционным судом.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ к требованию истца о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из его необоснованности и недоказанности, не соответствии его правовой позиции, выработанной в постановлениях Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011 г., Пленума ВС РФ N 7 от 24.03.2016 г. (в редакции от 07.02.2017 г.).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно доводам Ответчика нарушение сроков выполнения работ по Контракту обусловлено встречным неисполнением со стороны Истца.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, доказательств того, что нарушение сроков выполнения работ по Контракту произошло только по вине Истца, в материалы дела не представлено.

Напротив самим Ответчиком в материалы дела представлены доказательства того, что строительная площадка по всем объектам ему была передана.

При этом обстоятельства того, что почти по всем объектам на данный момент имеется большая строительная готовность, подтверждает факт того, что вся необходимая документация у Ответчика имелась.

Так согласно представленным в материалы дела Актам о приемке выполненных работ (копии приложены к исковому заявлению) Объект-1 построен на 55%, Объект-3 построен на -0%, Объект-4 построен на 89%, Объект-5 построен на 93%.

Кроме того, письмом от 26.07.2012 N 65/1-м Ответчик гарантировал выполнение работ по восстановлению благоустройства.

Письмом от 04.09.2012 N 89/2-М Ответчик уведомил Истца о том, что все работы по Объекту будут выполнены не позднее 30.10.2012.

Письмом от 06.09.2012 N 90/2-М Ответчик гарантировал личную ответственность в случае нарушения сроков выполнения работ по Контракту.

При этом технический заказчик ПАО "СИТИ" неоднократно письмами от 31.07.2012 N 1038, от 07.09.2012 N 1160, от 10.02.2014 N 1355, от 04.02.2014 N 1334 и от 08.04.2015 N 256 указывал на то, что сроки выполнения работ нарушены по вине Ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 указанной статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Таким образом, в случае вины обеих сторон в просрочке исполнения ответственность может быть снижена. При этом полное освобождение от ответственности в данной ситуации законом не предусмотрено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оснований для освобождения Ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ в полном объеме не имеется.

Кроме того, Ответчиком в материалы дела представлены копии писем, в соответствии с котором Ответчик обращался за оказанием содействия для исполнения Контракта.

Между тем данные письма в своем большинстве адресованы не Истцу, а на письмах, адресатом которых является Истец, отсутствует отметка об их принятии.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, данные письма в связи с отсутствием доказательств их направления в адрес Истца не могут являться надлежащими доказательствами по делу.

Согласно п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в ч.1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии с п. 2 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п.1 панной статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, Ответчик не воспользовался правом, предоставленным ст.ст. 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, работы приостановлены не были, что свидетельствует о том, что доводы, изложенные в отзыве Ответчика на исковое заявление, несостоятельны, и в силу ч. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации даже при наличии таковых Ответчик не вправе на них ссылаться.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Статьи 716, 719, 747 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве последствий неисполнения заказчиком встречных обязанностей по договору подряда предусматривают для подрядчика возможность отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения убытков.

Как указал суд в решении, из представленных в дело документов не следует, что Ответчик использовал вышеуказанные законодательные механизмы воздействия на Истца в целях побуждения его к исполнения обязанностей по Контракту.

Таким образом, доводы Ответчика о том, что сроки выполнения работ по Контракту были нарушены только по вине Истца, правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными.

При этом, как указал суд в решении, данные возражения Ответчика фактически не опровергают требования Истца о необходимости расторжения Контракта.

В связи с наличием обоюдной вины сторон, размер неустойки был уменьшен Истцом.

Возражая против заявленных исковых требований, Ответчиком предъявлено встречное исковое заявление, которое, как указал суд в решении, удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 29 086 065,17 руб.; неустойки в размере 121 465 369,54 руб.; убытков в размере 8 736 513,00 руб. По Объекту-1.

В части взыскания задолженности за выполненные работы в размере 25 451 306,94 руб., а также неустойки в размере 1 891 764,26 руб., судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно встречному исковому заявлению ООО "АРКОПЛАСТ" письмом от 02.02.2017 N 81-М обратилось в адрес Департамента за приемкой и оплатой работ на сумму 25 451 306,94 руб.

Между тем, данное письмо в адрес Департамента не поступало.

При этом согласно доводам ООО "АРКОПЛАСТ" данное письмо с приложением документов по приемке спорных работ получены Калининым Д.В., однако в Департаменте сотрудников с данными Ф.И.О. не имеется.

Доказательств того, что ООО "АРКОПЛАСТ" направил письмо уполномоченному сотруднику Департамента, в материалы дела не представлено.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

На основании пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненные по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (п. 14 Информационного письма Высшего Арбитражное Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

Между тем в настоящем деле отсутствуют доказательства обращения ООО АРКОПЛАСТ" в адрес Департамента за приемкой.

В данной ситуации судебная практика сложилась следующим образом:

В определении Верховного Суда РФ от 11.02.2016 N 309-ЭС15-15366 указано, что "суды нижестоящих инстанций отказав в удовлетворении иска, правомерно исходили из того, что "в нарушение положений муниципального контракта, общество не извещало учреждение о выполнении работ по договору и не вызывало его для участия в приемке результата работ, в связи с чем, представленные обществом доказательства производства работ, признаны ненадлежащими".

Таким образом, как указал суд в решении, правовых оснований для взыскания с Департамента суммы спорных работ в размере 25 451 306.94 руб. не имеется, в связи с чем, не имеется оснований и для взыскания неустойки в размере 1 891 764,26 руб.

В части взыскания неустойки в размере 85 937 501,69 руб. за нарушение обязанности по передаче строительном площадки судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно доводам ООО "АРКОПЛАСТ" Департамент не передал строительную площадку по Объекту-1.

По смыслу данное обстоятельство препятствует ООО "АРКОПЛАСТ" приступить к исполнению обязательств по Контракту в части Объекта-1.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

При этом пунктом 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно встречному исковому заявлению ООО "АРКОПЛАСТ" обращалось по вопросу передачи строительной площадки в адрес Департамента письмами от 16.03.2012 N 36/3, от 22.03.2012 N 41/2.

Однако, доказательств направления в адрес Департамента письма от 16.03.2012 N 36/3 ООО АРКОПЛАСТ" не представлено, Департамент данное письмо не получал.

При этом в ответ на письмо ООО "АРКОПЛАСТ" от 22.03.2012 N 41/2 Департамент письмом от 17.04.2012 N ДС-1050/11-327 уведомил о том, что по данному вопросу необходимо обратиться в адрес технического заказчика ОАО "СИТИ" (третье лицо по настоящему спору).

В дальнейшем каких-либо обращений по данному вопросу со стороны ООО "АРКОПЛАСТ" в адрес Департамента не поступало.

Напротив согласно имеющимся в деле доказательствам, а именно согласно Акту о приемке выполненных работ от 31.03.2013 N 1 ООО "АРКОПЛАСТ" приступило к исполнению своих обязательств в марте 2013 года.

Уведомлений о том, что ООО "АРКОПЛАСТ" намерено отказаться от исполнения Контракта в связи с отсутствием строительной площадки, либо о несении убытков, связанных с данной просрочкой, в адрес Департамента не поступало.

При этом согласно п. 3.1.1 Контракта цена выполнения работ по Объекту-1 составляет 170 672 974,81 руб.

Согласно Акту о приемке выполненных работ от 31.10.2013 N 2 обязательства по Объекту-1 исполнены на сумму 94 467 753,74 руб.

Кроме того согласно встречным исковым заявлением ООО "АРКОПЛАСТ" выполнило работы еще на 25 451 306,94 руб.

Таким образом, как указал суд в решении, требования ООО "АРКОПЛАСТ" фактически противоречат друг другу, так как без передачи строительной площадки ООО "АРКОПЛАСТ" не имело бы возможности исполнить свои обязательства по Объекту-1 более чем на половину.

С учетом изложенного, обстоятельство, препятствующее выполнению работ по Объекту-1, а именно отсутствие строительной площадки, было устранено в марте 2013 года, в связи с чем, расчет неустойки после указанного периода является необоснованным.

Более того, в соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Согласно пункту 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года, со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 200 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Обстоятельства, с наступлением которых связывается начало течения срока исковой давности, устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций исходя из норм, регулирующих конкретные правоотношения между сторонами, а также из имеющихся в деле доказательств (статья 64, часть 1 статьи 168, часть 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пунктом 6.6 Контракта предусмотрено, что обязанность Департамента по передаче строительной площадки возникает с момента получения письменного запроса ООО "АРКОПЛАСТ".

Письмо ООО "АРКОПЛАСТ" от 22.03.2012 N 41/2 по вопросу передачи строительной площадки поступило в адрес Департамента 24.03.2012, в связи с чем, как указал суд в решении, с этого момента ООО "АРКОПЛАСТ" могло узнать о своем нарушенном праве, следовательно, 24.03.2012 начал течь срок исковой давности.

Таким образом, срок исковой давности по указанному требованию истек 24.03.2015.

Согласно ч. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что истек срок исковой давности по требованию ООО "АРКОПЛАСТ" о взыскании неустойки в размере 85 937 501,69 руб. за просрочку исполнения обязательств по передаче строительной площадки по Объекту-1.

В части взыскания неустойки в размере 10 041 026,86 руб. за нарушение обязанности по передаче проектной и рабочей документации судом первой инстанции установлено следующее.

Пунктом 6.6 Контракта предусмотрено, что обязанность Департамента по передаче проектной и рабочей документации возникает с момента получения письменного запроса ООО АРКОПЛАСТ".

Согласно встречному исковому заявлению ООО "АРКОПЛАСТ" обращалось по данному вопросу в адрес Департамента письмами от 16.03.2012 N 36/3, от 22.03.2012 N 41/2.

Однако доказательств направления в адрес Департамента письма от 16.03.2012 N 36/3 ООО АРКОПЛАСТ" не представлено, Департамент данное письмо не получал.

При этом в ответ на письмо ООО "АРКОПЛАСТ" от 22.03.2012 N 41/2 Департамент письмом от 17.04.2012 N ДС-1050/11-327 уведомил о том, что по данному вопросу необходимо обратиться в адрес технического заказчика ОАО "СИТИ" (третье лицо по настоящему спору).

Каких-либо возражений со стороны ООО "АРКОПЛАСТ" в адрес Департамента не поступило, в дальнейшем ООО "АРКОПЛАСТ" по данному вопросу не обращалось.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Письменных доказательств приостановки работ в связи с отсутствием проектной и рабочей документации в адрес Департамента не поступало.

Таким образом, как указал суд в решении, требование ООО "АРКОПЛАСТ" в данной части является необоснованным.

Кроме того, согласно встречному исковому заявлению ООО "АРКОПЛАСТ" данное обстоятельство было устранено 27.11.2012, в связи с чем, срок исковой давности по данному требование истек 27.11.2015.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истек срок исковой давности по требованию ООО "АРКОПЛАСТ" о взыскании неустойки в размере в размере 10 041 026,86 руб. за нарушение обязанности по передаче проектной и рабочей документации по Объекту-1.

По Объекту-3 в части взыскания задолженности за выполненные работы в размере 827 060,51 руб., а также неустойки в размере 41 432,34 руб. судом первой инстанции установлено следующее.

Департаментом было рассмотрено обращение ООО "АРКОПЛАСТ" по вопросу приемки и оплаты работ на общую сумму 827 060,51 руб., и письмом от 24.04.2017 N ДС-20-4487/17 дан мотивированный отказ в их приемке по следующим основаниям: при приемке работ не подтверждены предъявленные объемы; предъявленные работы не подтверждены исполнительной документацией. Доказательств устранения данных нарушений ООО "АРКОПЛАСТ" в материалы дела не предоставлено.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации допустимым доказательством в случае спора об объеме, стоимости или недостатках выполненных работ является заключение эксперта, а иные доказательства могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по объему или качеству работ.

Согласно ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Так в соответствии с п. 7.25 Контракта к моменту приемки объекта ООО "АРКОПЛАСТ" обязано передать по акту приема-передачи, полный пакет документов, относящийся к его деятельности, необходимый для получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в том числе: исполнительные чертежи наружных коммуникаций, согласованные с соответствующими специализированными организациями, со штампом ОПС, акты скрытых работ и иных работ по указанным коммуникациям, в том числе акты приема-передачи по форме ОС-1 по проложенным кабельным линиям, оформленные в установленном порядке и акты рабочих комиссий по приемке в эксплуатацию ЦТП (ИТП), ТП (РТП) и т.д.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, как указал суд в решении, правовых оснований для взыскания с Департамента суммы спорных работ в размере 827 060,51 руб. не имеется, в связи с чем, не имеется оснований и для взыскания неустойки в размере 41 412,34 руб.

В части взыскания неустойки в размере 143 245,83 руб. за нарушение обязанности по передаче строительной площадки судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно встречному исковому заявлению строительная площадка была передана 26.04.2012, то есть о своем нарушенном праве ООО "АРКОПЛАСТ" узнало 26.04.2012, соответственно срок исковой давности истек 26.04.2015.

Учитывая изложенное, истек срок исковой давности по требованию ООО "АРКОПЛАСТ" о взыскании неустойки в размере в размере 143 245,83 руб. за нарушение обязанности по передаче проектной и рабочей документации по Объекту-3. По Объекту-4.

В части взыскания задолженности за выполненные работы в размере 915 815,56 руб., а также неустойки в размере 45 878,60 руб. судом первой инстанции установлено следующее.

Департаментом было рассмотрено обращение ООО "АРКОПЛАСТ" по вопросу приемки и оплаты работ на общую сумму 915 815,56 руб., и письмом от 24.05.2017 N ДС-20-4802/17 дан мотивированный отказ в их приемке по следующим основаниям: при приемке работ не подтверждены предъявленные объемы; предъявленные работы не подтверждены исполнительной документацией. Доказательств устранения данных нарушений ООО "АРКОПЛАСТ" в материалы дела не предоставлено.

Таким образом, как указал суд в решении, правовых оснований для взыскания с Департамента суммы спорных работ в размере 915 815,56 руб. не имеется, в связи с чем, не имеется оснований и для взыскания неустойки в размере 45 878,60 руб.

В части взыскания неустойки в размере 22 752 424,57 руб. за нарушение обязанности по передаче строительной площадки и проектной документации судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно встречному исковому заявлению ООО "АРКОПЛАСТ" обращалось по вопросу передачи строительной площадки и проектной документации письмами от 04.04.2012 N 48/1 и от 16.05.2012 N 17/3.

Однако доказательств направления в адрес Департамента данных писем не представлено, Департамент их не получал.

Напротив согласно имеющимся в деле доказательствам, а именно согласно Акту о приемке выполненных работ от 31.08.2012 N 1 ООО "АРКОПЛАСТ" приступило к исполнению своих обязательств в августе 2012 года.

Уведомлений о том, что ООО "АРКОПЛАСТ" намерено отказаться от исполнения Контракта в связи с отсутствием строительной площадки или проектной документации, либо о несении убытков, связанных с данной просрочкой, в адрес Департамента не поступало.

При этом согласно п. 3.1.4 Контракта цена выполнения работ по Объекту-4 составляет 45 186 605,47 руб.

Согласно Акту о приемке выполненных работ от 31.07.2014 N 13 обязательства по Объекту-4 исполнены на сумму 40 653 675,35 руб.

Кроме того, согласно встречным исковым заявлением ООО "АРКОПЛАСТ" выполнило работы еще на 915 815,56 руб.

Таким образом, как указал суд в решении, требования ООО "АРКОПЛАСТ" фактически противоречат друг другу, так как без передачи строительной площадки ООО "АРКОПЛАСТ" не имело бы возможности исполнить свои обязательства по Объекту-4 на 90%.

С учетом изложенного, обстоятельство, препятствующее выполнению работ по Объекту-4, а именно отсутствие строительной площадки и проектной документации, было устранено в августе 2012 года, в связи с чем, расчет неустойки после указанного периода является необоснованным.

Пунктом 6.6 Контракта предусмотрено, что обязанность Департамента по передаче строительной площадки и проектной документации возникает с момента получения письменного запроса ООО "АРКОПЛАСТ".

Согласно встречному исковому заявлению ООО "АРКОПЛАСТ" обратилось за передачей строительной площадки и проектной документации письмом от 04.04.2012 N 4/15 в связи с чем, с этого момента ООО "АРКОПЛАСТ" могло узнать о своем нарушенном праве, следовательно, 04.04.2012 начал течь срок исковой давности.

Таким образом, срок исковой давности по указанному требованию истек 04.04.2015.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что истек срок исковой давности по требованию ООО "АРКОПЛАСТ" о взыскании неустойки в размене 22 752 424,57 руб. за просрочку исполнения обязательств по передаче строительной площадки и проектной документации по Объекту-4.

По Объекту-5 в части взыскания задолженности за выполненные работы в размере 1 891 882,16 руб., а также неустойки в размере 94 775,52 руб. судом первой инстанции установлено следующее.

Департаментом было рассмотрено обращение ООО "АРКОПЛАСТ" по вопросу приемки и оплаты работ на общую сумму 1 891 882,16 руб., и письмом от 24.05.2017 N ДС-20-4803/17 дан мотивированный отказ в их приемке по следующим основаниям: при приемке работ не подтверждены предъявленные объемы; предъявленные работы не подтверждены исполнительной документацией. Доказательств устранения данных нарушений ООО "АРКОПЛАСТ" в материалы дела не предоставлено.

Таким образом, как указал суд в решении, правовых оснований для взыскания с Департамента суммы спорных работ в размере 1 891 882,16 руб. не имеется, в связи с чем, не имеется оснований и для взыскания неустойки в размере 94 775,52 руб.

В части взыскания неустойки в размере 305 565,16 руб. за нарушение обязанности по передаче строительной площадки судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно встречному исковому заявлению строительная площадка была передана 10.04.2012, то есть о своем нарушенном праве ООО "АРКОПЛАСТ" узнало 10.04.2012, соответственно срок исковой давности истек 10.04.2015.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что истек срок исковой давности по требованию ООО "АРКОПЛАСТ" о взыскании неустойки в размере в размере 305 565,16 руб. за нарушение обязанности по передаче проектной и рабочей документации по Объекту-5.

Согласно встречному исковому заявлению неустойки ООО "АРКОПЛАСТ" предъявлены Департаменту на основании п.9 ст.9 Закона Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Между тем в соответствии со статьей 4 Гражданского кодекса Российской Федерации акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом (пункт 1).

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 настоящего Кодекса (пункт 2).

В соответствии с пунктом 2 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Таким образом, в силу пункта 2 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации после вступления в силу закона, устанавливающего неустойку в иной форме, чем ранее действовавший закон, в отношении нарушений, совершенных после вступления в силу нового закона, должны применяться положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 114 Закона N 4-ФЗ настоящий Федеральный закон вступает в силу с 01.01.2014, за исключением положений, для которых настоящей статьей установлены иные сроки вступления их в силу.

Согласно части 1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ к отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено данной статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, сохраняют свою силу.

Контракт заключен 11.03.2012, в связи с чем, как указал суд в решении, в отношении неустоек, период которых датируется после 01.01.2014, в отсутствие условий о неустойке за такое нарушение в Контракте, неустойка должна определяться по правилам статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Содержание части 5 статьи 34 указанного Федерального закона, предусматривающей расчет пени исключительно от не уплаченной в срок суммы, позволяет сделать вывод, что законодатель установил пеню только для нарушения заказчиком обязательства по оплате работ. За нарушение заказчиком иных обязательств в соответствии с условиями Федерального закона возможно применение только штрафа. В контракте стороны могут согласовать неустойку и за нарушения заказчиком иных обязательств.

Однако Контракт условий о неустойке за предъявляемое нарушение Департамента не содержит.

Поскольку Контракт не содержит условий о взыскании неустойки с Департамента за просрочку исполнения обязательств по передаче строительной площадки, либо проектной документации, и Законом N 44-ФЗ также не предусмотрена неустойка за нарушение заказчиком данных обязательств, суд первой инстанции пришел к выводу, что правовых оснований для взыскания неустойки за период, в течение которого действует Закон N 44-ФЗ, не имеется.

По заявленным ООО "АРКОПЛАСТ" убыткам на сумму 8 736 513,00 руб. судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно исковому заявлению в связи с неисполнением Департаментом принятых на себя обязательств по контракту ООО "АРКОПЛАСТ" причинены убытки в размере: стоимость затрат по субподрядному договору с ООО "АГАТ" на осуществление ремонтно-строительных работ по Объекту-5 (договор от 15.04.2016 N 15-04ДП) на сумму 5 636 513,00 руб.; стоимость затрат по субподрядному договору с ООО "ДиСТ" на корректировку проекта, разработку недостающих разделов и передачу проектно-сметной документации по Объекту-1 (договор от 28.03. N 07/0316- МС) на сумму 3 100 000,00 руб.

В части стоимости затрат по субподрядному договору с ООО "АГАТ" на осуществление ремонтно-строительных работ по Объекту-5 (договор от 15.04.2016 N 15-04ДП) на сумму 5 636 513,00 руб. судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

По смыслу статей 704, 740, 741 и 745 Гражданского кодекса Российской Федерации на период производства работ подрядчик обеспечивает сохранность строящегося объекта, поскольку должен затем сдать его заказчику в надлежащем состоянии.

Объект-5 Департамент у ООО "АРКОПЛАСТ", обязанность по его охране вплоть до настоящего времени закреплена за последним.

Таким образом, в случае если на Объекте-5 выявилась необходимость в выполнении ремонтно-строительных работ, данные затраты лежат на ООО "АРКОПЛАСТ". При этом факт выполнения данных ремонтно-строительных работ, а также их необходимости, ООО "АРКОПЛАСТ" не доказан.

В части стоимости затрат по субподрядному договору с ООО "ДиСТ" на корректировку проекта, разработку недостающих разделов и передачу проектно-сметной документации по Объекту-1 (договор от 28.03.2016 N 07/0316-МС) на сумму 3 100 000,00 руб. судом установлено следующее.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Условиями Контракта не предусмотрено право ООО "АРКОПЛАСТ" вносить изменения, то есть корректировать проектную документацию, либо разрабатывать собственную.

Кроме того, согласно ч. 3.4 ст.49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 указанного Кодекса, объектов, строительство, реконструкция которых финансируются за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, автомобильных дорог общего пользования, капитальный ремонт которых финансируется или предполагается финансировать за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, объектов культурного наследия регионального и местного значения (в случае, если при проведении работ по сохранению объекта культурного наследия регионального или местного значения затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности указанного объекта) и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, а также проектная документация объектов, строительство, реконструкцию которых предполагается осуществлять на землях особо охраняемых природных территорий, объектов, связанных с размещением и обезвреживанием отходов I - V классов опасности, подлежат государственной экспертизе.

Между тем, ООО "АРКОПЛАСТ" в материалы дела не представлено доказательств того, что разработанная в рамках договора от 28.03.2016 N 07/0316-МС проектная документация прошла государственную экспертизу.

При этом факт разработки данной проектной документации, а также факт необходимости ее разработки, ООО "АРКОПЛАСТ" не доказан.

На основании пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушен произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь. Недоказанность одной из указанных составляющих свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, ООО "АРКОПЛАСТ" нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные обстоятельства не доказало.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца о взыскании 35 966 347 руб. 96 коп. - долга, неустойки, убытков, не законные, не обоснованные и удовлетворению не подлежат.

Решение суда в части встречного иска не обжалуется.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2018 года по делу N А40-113315/17 в обжалуемой части - в части взыскания неустойки по первоначальному иску, а также в части взыскания расходов по уплате госпошлины изменить.

Взыскать с ООО "АРКОПЛАСТ" в пользу Департамента строительства города Москвы 9 392 433 руб. 45 коп. - неустойки.

В остальной части требования по первоначальному иску о взыскании неустойки отказать.

Взыскать с ООО "АРКОПЛАСТ" в доход федерального бюджета РФ госпошлину по иску в сумме 59 361 руб.

Взыскать с Департамента строительства города Москвы в пользу ООО "АРКОПЛАСТ" расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 2 289 руб. 58 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров Е.Е. Кузнецова