Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2019 г. N 15АП-14574/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 мая 2019 г. N Ф08-3156/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

22 января 2019 г.

дело N А53-7070/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Стрекачёва А.Н., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания Булатовой К.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Нахичеванский базар": представитель Денисов А.В. по доверенности от 29.11.2018;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области: представитель Каменева Е.Г. по доверенности от 18.06.2018, представитель Громова Ю.В. по доверенности от 04.12.2018.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нахичеванский Базар"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.07.2018 по делу N А53-7070/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нахичеванский базар" (ОГРН 1166196115249, ИНН 6167136803)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области,

к Управлению Федеральной налоговой службы России по Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нахичеванский базар" (ОГРН 1166196115249, ИНН 6167136803) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области от 07.11.2017 N 10/6065 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 23.07.2018 отказано в удовлетворении заявленных требований. Возвращена обществу с ограниченной ответственностью "Нахичеванский базар" (ОГРН 1166196115249, ИНН 6167136803) из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 3000 руб., уплаченную платежным поручением N 256 от 19.04.2018.

Решение мотивировано тем, что нормы главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не освобождают организацию от восстановления НДС при переходе на УСН исключительно по мотиву того, что перед переходом на УСН юридическое лицо провело реорганизацию.

Общество с ограниченной ответственностью "Нахичеванский базар" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить.

Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции не учел, что налогоплательщик находится на УСН, плательщиком НДС не является. Вновь созданные общества являются действующими самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности. Реорганизация направлена на получение положительного экономического эффекта.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком в налоговый орган направлена 28.03.2017 уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2016 год.

В соответствии со статьей 88 Налогового кодекса проведена камеральная налоговая проверка указанной декларации.

По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт от 1 2.07.2017 N 10/3799, в котором отражены налоговые правонарушения.

Обществом 28.07.2017 в налоговый орган представлены возражения на акт камеральной налоговой проверки.

Материалы проверки и представленные возражения рассмотрены 24.08.2017, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение от 24.08.2017 N 58 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налоговым органом по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка от 02.10.2017 N 65. Данная справка получена представителем налогоплательщика 09.10.2017.

Налогоплательщик представил в налоговый орган возражения по результатам камеральной налоговой проверки и дополнительным мероприятиям налогового контроля.

Материалы проверки были рассмотрены налоговым органом 26.10.2017, что подтверждается протоколом N 04-05/279 доп.

По результатам проверки налоговым органом принято решение от 07.11.2017 N 10/6065 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 4782661 руб., пени в сумме 371239,95 руб., налоговые санкции в сумме 956532 руб.

Обществом решение налоговой инспекции от 07.11.2017 было обжаловано в УФНС России по Ростовской области.

Заместитель руководителя УФНС России по Ростовской области принял решение от 09.02.2018 N 15-15/438. Указанным решением жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Заявитель обратился в Федеральную налоговую службу с жалобой на решение налоговой инспекции от 07.11.2017 N 10/6065. По итогам рассмотрения жалобы принято решение от 13.06.2018 N СА-4-9/11387@. Данным решением жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Общество не согласилось с решением Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области от 07.11.2017 N 10/6065 и указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В силу пункта 1 статьи 45 Налогового кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Пунктом 4 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации.

Согласно пункту 3 статьи 58 Гражданского кодекса при разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с передаточным актом.

Из пункта 1 статьи 50 Кодекса следует, что обязанность по уплате налогов реорганизованного юридического лица исполняется его правопреемником (правопреемниками) в порядке, установленном статьей 50 Кодекса.

В силу пункта 2 статьи 50 Кодекса исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника (правопреемников) независимо от того, были ли известны до завершения реорганизации правопреемнику (правопреемникам) факты и (или) обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом указанных обязанностей. При этом правопреемник (правопреемники) должен уплатить все пени, причитающиеся по перешедшим к нему обязанностям.

На правопреемника (правопреемников) реорганизованного юридического лица возлагается также обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения его реорганизации. Правопреемник (правопреемники) реорганизованного юридического лица при исполнении возложенных на него статьей 50 Кодекса обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном Кодексом для налогоплательщиков.

Пунктом 3 статьи 50 Налогового кодекса определено, что реорганизация юридического лица не изменяет сроков исполнения его обязанностей по уплате налогов правопреемником (правопреемниками) этого юридического лица.

Пунктом 6 статьи 50 Налогового кодекса установлено, что при разделении юридические лица, возникшие в результате такого разделения, признаются правопреемниками реорганизованного юридического лица в части исполнения обязанности по уплате налогов.

В соответствии с пунктом 8 статьи 162.1 Налогового кодекса при передаче правопреемнику (правопреемникам) товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе основных средств и нематериальных активов, при приобретении (ввозе) которых суммы налога были приняты реорганизованной (реорганизуемой) организацией к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, соответствующие суммы налога не подлежат восстановлению и уплате в бюджет реорганизованной (реорганизуемой) организацией.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса определено, что суммы НДС, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 Кодекса, за исключением: операций, предусмотренных подпунктами 9.1 и 9.2 пункта 2 статьи 146 Кодекса; операции, предусмотренной подпунктом 1 пункта 3 статьи 170 Кодекса; выполнения работ (оказания услуг) за пределами территории Российской Федерации российскими авиационными предприятиями в рамках миротворческой деятельности и осуществления международного сотрудничества в разрешении международных проблем гуманитарного характера в рамках Организации Объединенных Наций (в отношении воздушных судов, двигателей и запасных частей к ним); передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц; передачи имущества участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), договора инвестиционного товарищества или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 Кодекса.

При переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2, 26.3 и 26.5 Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.

Вместе с тем, подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса установлено, что суммы налога на добавленную стоимость, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, подлежат восстановлению в случае их дальнейшего использования для осуществления операций, не облагаемых этим налогом, либо лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС или освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.

В соответствии с подпунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса организации, применяющие УСНО, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с главой 21 Налогового кодекса, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Как следует из материалов дела ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167075163) 14.12.2016 прекратило деятельность в форме разделения на ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167136803) и ООО "Деловой центр "Фабрика" (ИНН 6167136793).

Суд апелляционной инстанции полагает необоснованными доводы налогового органа о том, что реорганизация направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в виде дробления бизнеса, в виду следующего:

Согласно Письму ФНС России от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@ "О направлении методических рекомендаций по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов)", для того чтобы минимизировать налоговую нагрузку, многие налогоплательщики свою деятельность, имеющую определенные ограничения, препятствующие переходу на упрощенную систему налогообложения, делят на ряд более мелких, подпадающих под упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) или систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по отдельным видам деятельности (далее - ЕНВД). Например, один магазин с большой площадью делят на несколько отделов площадью менее 150 кв. м. Управляющие отделами регистрируются в качестве предпринимателей и оформляют свою торговлю через ЕНВД, получив свою площадь в аренду и заключив, например, договор поручительства, реализуют товар.

В рамках налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие об умышленных действиях налогоплательщика, можно установить в ходе осмотра помещения и территории, допроса сотрудников магазина, анализа движения денежных средств на расчетных счетах предпринимателей, проверки кассовых книг и ККМ, установить лицо, которому подчиняются управляющие отделами, единые складские помещения, транспорт, грузчики и иной персонал.

Так, об умышленных действиях налогоплательщика свидетельствует следующее:

- реализация товара предпринимателем осуществляется в пределах торговых площадей, используемых налогоплательщиком, при этом арендованные предпринимателем у налогоплательщика торговые площади фактически не представляют собой самостоятельную торговую точку с автономной системой торговли, имели общие входы, общие торговые залы, оформленные в едином фирменном стиле сети магазинов общества, в которых находились и товары, принадлежащие обществу, и товары предпринимателя;

- не обособлены от торговых площадей, занимаемых товарами налогоплательщика, единые складские помещения;

- получение денежных средств от покупателей товаров общества и предпринимателя осуществлялось через единые кассовые линии (кассовые терминалы), расчеты с покупателями осуществляются работниками налогоплательщика на всех кассах, в том числе принадлежащих предпринимателю. Выручка, полученная от продажи товаров, учитывается через единое программное обеспечение кассовой техники, производится совместное инкассирование выручки налогоплательщика и предпринимателя;

- товары приобретаются налогоплательщиком и предпринимателем по заявке предпринимателя у одних и тех же поставщиков, при этом товары для общества и товары для предпринимателя поступают на склад и в магазины общества, доставка, разгрузка товара и его хранение осуществляется силами общества ввиду отсутствия соответствующих работников у предпринимателя;

- трудовую деятельность фактически осуществляли одни и те же сотрудники, которые воспринимают общество и предпринимателя как единый субъект предпринимательской деятельности.

Таким же образом налогоплательщики формально делят бизнес с целью подпадания под УСН.

С целью выявления и доказывания таких схем налоговым органам необходимо ориентироваться на следующие обстоятельства:

- разделенные организации осуществляют один вид деятельности, находятся по одному юридическому адресу, используют одни и те же помещения, кадровый персонал, имеют единую материально-техническую базу, одних заказчиков, представляют собой единый комплекс, вовлеченный в единый производственный процесс;

- ведение налоговой и бухгалтерской отчетности одними лицами, оказание услуг одним заказчикам; сотрудники данных организаций выполняют одну и ту же работу в соответствии с должностными обязанностями, у сотрудников может быть одежда с единым логотипом;

- организации совместно хранят бухгалтерские документы и документы по ведению финансово-хозяйственной деятельности, используют единый IP-адрес, расчетные счета обществ открыты одними и теми же лицами в одних банках, товарно-материальным обеспечением занимается один менеджер по снабжению;

- в случае приближения получаемых доходов в одной из организаций группы взаимозависимых лиц к предельно допустимому размеру для применения УСН договоры с заказчиками либо расторгаются, либо заключаются дополнительные договоры с другой взаимозависимой организацией на тех же условиях.

Как следует из материалов дела, в состав участников ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167075163) входили: Геворкян Гарри Романович (сын) с долей 70% в уставном капитале общества, и Геворкян Роман Леонидович (отец) с долей 30% в уставном капитале общества. Генеральным директором общества являлся Геворкян Роман Леонидович. Указанные лица являются родственниками - отец и сын.

На балансе ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167075163) находилось 2 удаленно расположенных имущественных комплекса: торговый рынок, расположенный по адресу г. Ростов-на-Дону, Базарная площадь, 2, и приобретенный в 2012 году деловой центр, расположенный по адресу г. Ростов-на-Дону, улица 40-я Линия, 57/31.

Торговый рынок получал доход от предоставления в аренду торговых мест (торговых столов, части торговых, вещевых павильонов), рыночного сбора за торговые места, розничной торговле на ЕНВД. Торговый рынок представлял собой общеизвестное в г.Ростове на Дону место торговли - Нахичеванский рынок.

Деловой центр по улице 40-я Линия, дом 57/31 доход практически не приносил, требовал перепрофилирования и реконструкции.

Геворкян Роман Леонидович исторически руководил торговым рынком (базар), операционная деятельность которого не давала ему возможности полностью сконцентрироваться на развитии территориально удаленного делового центра и повышения его эффективности.

Геворкян Гарри Романович, являясь участником ООО "Нахичеванский базар", не имел юридической возможности заниматься текущей операционной деятельностью общества и сконцентрироваться на развитии Делового центра по улице 40-я Линия, дом 57/31.

Из пояснений ООО "Нахичеванский базар" следует, что при таких обстоятельствах участники приняли решение о проведении реорганизации ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167075163) в форме разделения его на вновь создаваемые ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167136803) и ООО "Деловой центр "Фабрика" (ИНН 6167136793) и утверждении передаточного акта, оформленное протоколом от 01.09.2016 г.

По передаточному акту имущество распределено по территориальному признаку: в ООО "Деловой центр "Фабрика" передан деловой центр, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, улица 40-я Линия, 57/31, в ООО Нахичеванский базар" (ИНН 6167136803) передан торговый рынок, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, Базарная площадь, 2.

При разделении также учитывалась остаточная стоимость имущества и соответствие размеру долей каждого из участников Общества: Геворкян Гарри Романович, который владел 70% долей в уставном капитале реорганизуемого общества, получил 73% остаточной стоимости имущества и стал генеральным директором ООО "Деловой центр "Фабрика", Геворкян Роман Леонидович который владел 30% долей в уставном капитале реорганизуемого общества, получил 27% остаточной стоимости имущества и стал генеральным директором вновь созданного ООО "Нахичеванский базар".

Сформированная корпоративная структура повысила эффективность при принятии решений руководителями, способствовала развитию торгово-развлекательного комплекса Деловой центр "Фабрика", предполагающего согласно утвержденного бизнес-проекта создание фитнес-центра на 3 000 кв. м., рекреационно-концертного комплекса площадью 2 000 кв. метров, офисного центра, торговых площадей и двух гостиниц. Как следует из инвестиционного проспекта, представленного в материалы дела, разработан и согласован эскизный проект приспособления здания в соответствие с новой концепцией, разработан план благоустройства прилегающей территории, проведен мониторинг водопровода и канализации, выполнен комплекс подготовительных мероприятий для ремонта литеров Т, А и Ш.

Вновь созданное ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167136803) организовывало управление только торговым рынком, расположенным по адресу: г. Ростов-на-Дону, Базарная площадь, 2., котрый историчски располагался по данному адресу в г. Ростове.

При этом, взаимозависимость учредителей и руководителей вновь созданных организаций сама по себе не является доказательством получения ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167136803) необоснованной налоговой выгоды, так как данное обстоятельство (взаимозависимость субъектов предпринимательской деятельности) может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, если будет доказано, что данная взаимозависимость используется участниками сделки для осуществления согласованных действий, необусловленных разумными экономическими и иными причинами, имеет признаки несамостоятельного ведения предпринимательской деятельности, осуществление одним из участников "схемы" формальной экономической деятельности исключительно в целях обеспечить занижения доходов и получения необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, разделенные организации находятся по разным адресам, используется для разных целей. ООО "Нахичеванский базар" осуществляет предоставление торговых площадок, ООО "Деловой центр "Фабрика" предоставляет помещение как для торговых площадок (гипермаркет "Ассорти"), так и для размещения иных помещений (гостиница, банкет-холл, фитнес-клуб). Соответственно, совокупность признаков, характерная для дробления бизнеса не доказана. Соответственно ряд работников реорганизованного юридического лица остались в ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167136803), часть перешли в ООО "Деловой центр "Фабрика".

В отношении начисления налога судом апелляционной инстанции установлено, что с момента образования 31.08.2010 ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167075163) применяло общую систему налогообложения. При реорганизации ООО "Нахичеванский базар" в соответствии с пунктом 3 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации передало создаваемым лицам (правопреемникам) свои права и обязанности на основании передаточного акта.

Из передаточного акта от 07.12.2016 следует, что в связи с реорганизацией общества с ограниченной ответственностью "Нахичеванский Базар" (ИНН 6167075163) в форме разделения на ООО "Нахичеванский Базар" и ООО "Деловой центр "Фабрика", общество передает создаваемым юридическим лицам (правопреемникам) свои права и обязанности в соответствии с передаточным актом.

Согласно сведениям о передаче имущества, которые были исследованы налоговым органом в ходе проверке, от правопредшественника ООО "Нахичеванский Базар" (ИНН 6167075163) правопреемнику ООО "Нахичеванский базар" (инн 6167136803) переданы нематериальные активы остаточной стоимостью 31 017 021,27 рублей, запасы на сумму 336 000 рублей. На странице 2 акта проверки приведен расчет восстановленного ИФНС налога - (31 017 000 +336 000)*18/118=4 782 661 рубль. Таким образом, налог рассчитан инспекцией арифметическим путем от остаточной стоимости переданного имущества.

Исходя из положений пункта 8 статьи 162.1 Кодекса при передаче правопреемнику (правопреемникам) товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе основных средств и нематериальных активов, при приобретении (ввозе) которых суммы налога были приняты реорганизованной (реорганизуемой) организацией к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, соответствующие суммы налога не подлежат восстановлению и уплате в бюджет реорганизованной (реорганизуемой) организацией. То есть суммы НДС, правомерно принятые к вычету реорганизуемой организацией по приобретенному имуществу, не подлежат восстановлению при передаче данного имущества правопреемнику.

Сам по себе факт реорганизации не является основанием для восстановления НДС правопреемником при передаче имущества от правопредшественника (подпункт 2 пункта 3 статьи 39 Кодекса).

Суд первой инстанции правильно указал, что из указанных нормативных положений не следует, что НДС не может быть восстановлен при наличии других (не связанных с реорганизацией) оснований, предусмотренных нормами главы 21 Кодекса.

Согласно абзацу второму подпункта 1 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость, подлежащий восстановлению, в отношении основных средств и нематериальных активов рассчитывается пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости. При этом, из текста решения инспекции следует, что инспекция определила размере налога подлежащего восстановлению из расчета 18% от остаточной стоимости, не рассчитывая пропорцию.

Таким образом, инспекция, прийдя к правильному выводу о необходимости восстановления НДС по основанию перехода правопреемником на УСНО, изначально при расчете налога не применила надлежащую норму права.

Судом предложено инспекции произвести расчет исходя из сведений о первоначальной стоимости и НДС, принятого к вычету по ней, пропорционально остаточной стоимости для установления суммы НДС.

Инспекцией представлены дополнения к отзыву с произведенным расчетом, сумма налога согласно которому составила 4 751 322 руб., что отличается от установленной в решении суммы равной 4 782 661 руб.

При этом, приведенный инспекцией в отзыве расчет также не связан с остаточной стоимостью имущества, а выполнен арифметическим путем исходя из того что стоимость переданного имущества составила 56% от первоначальной стоимости.

Заявитель ссылается на отсутствие обязанности по восстановлению и уплате в бюджет НДС в отношении значительного объема получаемого имущества, так как спорные суммы налога заявителем не возмещались и потому не могут быть восстановлены.

Согласно передаточному акту ООО "Нахичеванский базар" передано, в том числе следующее имущество:

- вещевой павильон, 00-000208;

- здание нежилое 2014-14853364,03,00-000065,

- нежилое помещение Г 1995-330 000,00 - 000032;

- торговый павильон 2011-763385,63,00-000048;

- торговый павильон 2010-7149325,00-000046;

- шахта металлокаркасная под больничный лифт, 00-000209;

- мясо-молочный павильон Е 2012-2100000,00-000112;

- автомобиль "Мерседес-Бенц" S, 00-000183;

- земля, 00-000190.

Суд апелляционной инстанции в ходе судебного разбирательства предпринимал меры по установлению факта предъявления налога к вычету по данным объектам и периодов.

Налоговый орган сообщил суду, что всего правопредшественником заявителя к вычету за период до реорганизации было заявлено 31 085 105 рублей. Декларации за периоды с 3 квартала 2010 г. по 3 квартал 2012 и 2013 г. представлялись без детализации, содержали сведения к уплате. Акты камеральных проверок инспекцией не выносились.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в ходе проверки МРИ ФНС N 25 по РО направляла требование N 32524 от 07.09.2017 в адрес налогоплательщика о предоставлении информации: счет 01, 08 на дату принятия Акта; дату фактического приобретения и источник основных средств; перечень основных средств; перечень запасов, переданных по Акту, даты фактического приобретения и их источники; счет 01, 08 с момента образования организации.

Указанные документы налогоплательщиком предоставлены. После чего налоговым органом выставлено требование N 36179 от 25.09.2017 о необходимости пояснений противоречивости сведений, отраженных в первичных документах.

Однако налоговым органом не исследовался вопрос, возмещался ли НДС по ряду конкретных объектов основных средств, по каким объектам НДС не подлежит уплате, не проведена классификация объектов основных средств, от налогоплательщика не затребованы документы по конкретным указанным им объектам.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу ст.170 НК РФ НДС подлежит именно восстановлению как ранее возмещенный. Таким образом, не подлежит доначислению (восстановлению) налогу в следующих случаях:

- если товары приобретались без "входного" НДС, то налогоплательщик не должен восстанавливать НДС при переходе на УСН.

- если до смены режима налогообложения на УСН вычет НДС по товарам заявлен не был, то налог к восстановлению отсутствует.

- если основные средства использовались в деятельности, которая не облагалась НДС, то налог по ним восстановлению не подлежит.

Налогоплательщиком представлен подробный анализ полученных основных средств, с точки зрения наличия оснований к возмещению НДС правопредшественником.

В состав переданного имущества входит земельный участок остаточной стоимостью 4 115 614,1 рублей. При этом, в силу п.п. 6 п.2 ст.146 НК РФ операции по реализации земельных участков не признаются объектами налогообложения НДС. Таким образом, налог на добавленную стоимость с остаточной стоимости земельного участка не мог быть восстановлен.

В целом, имущество, переданное по передаточному акту, следует подразделять на следующие группы:

- первая группа основных средств приобретена правопредшественником у организаций розничной торговли или индивидуальных предпринимателей, не являющимися плательщиками НДС. Отсутствие "входного" НДС по приобретенным объектам подтверждается первичными документами. Остаточная стоимость основных средств составила 2 462 667 рублей.

- вторая группа получена правопредшественником при реорганизации ОАО "Нахичеванский базар" в форме преобразования из акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью, о чем свидетельствуют Протоколы внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Нахичеванский базар" N 2 от 17.06.2010 и N 3 от 31.07.2010 и Передаточный акт от 31.07.2010 г.

- третья группа приобретена правопредшественником с НДС, но сумма налога включена в первоначальную стоимость основных средств при принятии их к учету в связи с использованием в деятельности, облагаемой ЕНВД, и к вычету не предъявлялась.

- четвертая группа приобретена правопредшественником с НДС, но сумма налога не принималась им к вычету, не отражалась в книге покупок. Автомобиль "Мерседес Бенц" S первоначальной стоимостью 4 911 574,64 рублей, получен ООО "Нахичеванский базар" (ИНН 6167075163) по договору лизинга N 1301РД-БАЗ/01/2014 от 26.06.2014 г. заключенному с ООО "РЕСО-Лизинг". Срок лизинга составляет 48 месяцев, лизинговое имущество учитывается на балансе лизингополучателя. Объект принят к учету по первоначальной стоимости без НДС.

Информация о приобретении основных средств с указанием реквизитов первичных документов, а также относительно учету ЕНВД приведена в пояснениях налогоплательщика от 15.01.2018.

При этом ни налоговым органом при проведении налоговой проверки, ни судом первой инстанции указанные обстоятельства исследованы не были. Соответственно, при вынесении решения инспекция основывалась на неполно установленных фактах, руководствовалась арифметическим расчетом без установления факта отнесения объекта к объекту налогообложения, о чем также свидетельствует представленный в суд апелляционной инстанции расчет налога.

Суд апелляционной инстанции полагает указанные нарушения допущенные инспекцией существенными, данные упущения налогового органа не могут быть устранены в ходе рассмотрения дела в суде, поскольку фактически предполагают проведение камеральной налоговой проверки непосредственно судом.

В ходе проверки инспекция, получив от налогоплательщика информацию о составе переданного имущества, не направила налогоплательщику требование о представлении первичных документов по каждому объекту, не исследовала возможность приобретения объектов без НДС, использование их в деятельности облагаемой ЕНВД, не учла, что НДС, предъявленный к возмещению правопредшественником связан с его текущей торговой деятельностью как торгового продовольственного рынка.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает необходимым признать недействительным Решение МРИ ФНС N 25 по РО "10/6065" от 07.11.2017 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

В соответствии с абзацем 3 подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина для организаций составляет 3000 руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 50 процентов от размера государственной пошлины.

Как следует из материалов дела, ООО "Нахичеванский базар" уплачена госпошлина в размере 3000 руб. по платежному поручению N 169 от 20.03.2018 за подачу заявления и в размере 1500 руб. по платежному поручению N 434 от 21.08.2018 за рассмотрение апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, следует взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области в пользу ООО "Нахичеванский базар" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.07.2018 по делу N А53-7070/2018 отменить.

Признать недействительным Решение МРИ ФНС N 25 по РО "10/6065" от 07.11.2017 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Взыскать с МРИ ФНС N 25 по РО в пользу ООО "Нахичеванский базар" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Сулименко