Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2019 г. N 10АП-23634/18

г. Москва

23 января 2019 г.

Дело N А41-90619/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Игнахиной М.В.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Бельским М.Д.,

при участии в заседании:

от ООО "СибЭнергоСтройМонтаж" - представитель Лукин С.А. по доверенности от 10.01.2019, представитель Мамаев И.Я. по доверенности от 10.01.2019;

от ООО "Русконтрактор" - представитель Борминская А.О. по доверенности N 7/06 от 07.06.2018;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СибЭнергоСтройМонтаж" на решение Арбитражного суда Московской области от 22 октября 2018 года по делу N А41-90619/16, принятое судьей Сороченковой Т.В., по иску ООО "Русконтрактор", ООО " Тюменский Архитектурно- Реставрационный союз к ООО "Сибэнергостроймонтаж" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Русконтрактор" (далее - ООО "Русконтрактор") обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Сибэнергостроймонтаж" (далее - ООО "Сибэнергостроймонтаж") о взыскании 19 198 107 руб. 72 коп. неотработанного аванса по договору субподряда N 04/2015.СМР от 12.10.2015, а также договорной неустойки в размере 3 545 659 руб. 19 коп., начисленной за период с 12.11.2016 по 12.12.2016, с продолжением начисления до момента фактической оплаты долга.

До рассмотрения спора по существу к производству суда принято встречное исковое заявление ООО "Русконтрактор" о взыскании с ООО "Сибэнергостроймонтаж" 2.194.475 руб. 48 коп., из которых:

2.118.543 руб. 18 коп. - стоимость работ, выполненных по договору субподряда N 04/2015.СМР от 12.10.2015, а также 75.932 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: акционерное общество "Строительномонтажная фирма "Гидравлик" и общество с ограниченной ответственностью "Карсикко Дом".

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.10.2018 по делу N А41-90619/16 с ООО "Сибэнергостроймонтаж" в пользу ООО "Русконтрактор" взыскано 18 608 237 руб. 19 коп. неосновательного обогащения, 12 076 745 руб. 94 коп. - неустойки за период с 12.11.2016 по 22.08.2018, в удовлетворении оставшейся части первоначального иска и встречного иска отказано (том 21 л.д.126-130).

Не согласившись с принятым решением, ООО "Сибэнергостроймонтаж" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

Дело рассматривается в соответствии со статьями 121, 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда.

В судебном заседании представитель ООО "Сибэнергостроймонтаж" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, удовлетворить встречный иск, в удовлетворении первоначального иска отказать; заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Представитель ООО "Русконтрактор" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения; возражал против удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство о назначении судебной экспертизы, апелляционный суд отклоняет его ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 87, частями 2 и 3 статьи 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы в письменном виде с приложением перечня необходимых документов (согласие экспертного учреждения с указанием экспертов, сроков проведения и стоимости, внесения на депозитный счет суда денежных средств) не заявлялось, уважительных причин невозможности заявления в суде первой инстанции такого ходатайства заявителем апелляционной жалобы не приведено.

Кроме того, в силу второго абзаца пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 АПК РФ, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Доказательств внесения на депозитный счет суда апелляционной инстанции денежных средств на проведение экспертизы истцом не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство о назначении экспертизы на основании статей 82, 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, повторно исследовав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения обжалуемого акта.

Как усматривается из материалов дела 12.10.2015 между ООО "Русконтрактор" (подрядчик) и ООО "Сибэнергостроймонтаж" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 04/2015.СМР, согласно которого субподрядчик обязался лично, собственными силами и средствами, по заданию генподрядчика выполнить все необходимые работы и оказать необходимые услуги по строительству (созданию) и сдаче объекта - "Реконструкция фермы на 1200 коров под отделение выращивания ремонтного молодняка в возрасте 3-12 мес. на 2500 скотомест", включая также необходимые для функционирования инженерные сети и коммуникации, в соответствии с условиями договора, заданием генподрядчика, сметной, проектной и иной технической документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного создания объекта.

Субподрядчик обязан выполнить строительство (создать объект) и сдать объект в установленный договором срок (пункты 1.1.1, 1.1.2 договора).

Генподрядчик обязуется принять результат работ и произвести расчет за фактически выполненные субподрядчиком и принятые генподрядчиком работы в порядке и на условиях договора (пункт 1.3 Договора).

Во исполнение принятых по договору обязательств ООО "Русконтрактор" произвело предварительную выплату аванса на общую сумму 48.691.448 руб. 49 коп., что подтверждается имеющимся в материалах дела платежными поручениями.

Согласно пункту 7.1.1. договора генподрядчик производит оплату предварительного (авансового) платежа субподрядчику в порядке, предусмотренном графиком финансирования работ (приложение N 7 к договору). При этом денежные средства, оплаченные генподрядчиком в качестве предварительной оплаты (аванса) по настоящему договору должны быть направлены субподрядчиком на приобретение строительных материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных условиями договора.

В течение 10 (десяти) календарных дней после осуществления генподрядчиком предварительной оплаты (аванса) по настоящему договору, субподрядчик обязан приобрести строительные материалы, необходимые для выполнения работ, предусмотренных условиями договора, а также предоставить в произвольной форме письменный отчет о приобретении строительных материалов, необходимых для мнения работ, предусмотренных условиями договора с приложением документов, фактически подтверждающих приобретение строительных материалов.

В случае не приобретения строительных материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных условиями договора и/или не предоставления отчета в срок, предусмотренный договором, либо предоставления отчета, содержащего данные о приобретении несоответствующих строительных материалов - отчет считается не предоставленным, а обязательства субподрядчика считаются не выполненными, и в этом случае настоящий договор считается расторгнутым с даты получения подрядчиком отказа генподрядчика от исполнения настоящего договора в одностороннем внесудебном порядке любым удобным способом, в том числе нарочно, в письменном виде, по средствам факсимильной связи или электронной почты и т.д.

При этом сумма денежных средств, перечисленных субподрядчику по договору в качестве предварительной оплаты (аванса), подлежит возврату генподрядчику в 10 (десяти) календарных дней с момента получения субподрядчиком письменного требования об этом.

По утверждению истца по первоначальному иску, субподрядчик отчетов, содержащих данные о приобретении соответствующих строительных материалов, в установленные договором сроки не представил.

В письме от 30.06.2016 исх. N 67/06 субподрядчик признал недостачу материалов на сумму в размере 5.150.000 рублей и обязался вовлечь собственные средства в срок до 01 августа 2016. 01 июля 2016 года в ответ на письмо генподрядчика (исх. 198 от 27.06.2016) о неисполнении обязательств по договору субподрядчик гарантировал в срок не позднее 31 июля 2016 года предоставить всю необходимую документацию о приобретении материалов и их целевом использовании (исх. б/н от 01.07.2016).

Руководствуясь условиями пункта 7.1.1. договора, генподрядчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения договора, направив в адрес контрагента соответствующее уведомление (исх. N 316/2016 от 27.10.2016).

Поскольку субподрядчик в добровольном порядке не возвратил неотработанные авансовые платежи, генподрядчик, начислив договорные штрафные санкции, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения первоначального иска и отсутствия оснований для удовлетворения встречного иска.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором, либо не вытекает из существа обязательства (пункт 4 статьи 453 ГК РФ).

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что положения пункта 4 статьи 453 Кодекса не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Исходя из положений статьи 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В данном случае надлежащих доказательств передачи генподрядчику отчетности о приобретении материалов и их целевом использовании в порядке, установленном пунктом 7.1.1 договора, субподрядчиком в материалы дела не представлены.

Доводы ответчика по встречному иску о том, что такая отчетность передавалась ответственному работнику ООО "Русконтрактор" Лего О. Г. 16.09.2016, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены.

Из материалов дела следует, что подпись гражданина Лего О.Г. в акте приема-передачи от 15.09.2016, счете-фактуре N 26 от 15.09.2016 на сумму 2.827.828 руб. 18 коп. датирована 16.09.2016.

Между тем с 13.09.2016 по 03.10.2016 данный работник ООО "Русконтрактор" находился на больничном и отсутствовал на рабочем месте, что подтверждается табелями учета рабочего времени N N Ртр00000038 от 30.09.2016, Ртр00000043 от 28.10.2016 и листками нетрудоспособности N 230513556077, N 230563934778.

Таким образом, 16.09.2016 Лего О. Г. отсутствовал на рабочем месте и фактически не мог исполнять свои должностные обязанности, в том числе по приемке исполнительной документации по договору.

Кроме этого, суд первой инстанции обоснованно не принял акт проверки наличия материалов на площадке от 14.09.2016 и одностороннее заверенные справки по авансу на закупку материалов, как достоверную отчетность о приобретении строительных материалов, поскольку документов первичной бухгалтерской отчетности, подтверждающих фактическое приобретение материалов ответчиком по первоначальному иску к данной справке и названному акту приложено не было, что прямо противоречит тому же пункту 7.1.1 договора.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт того, что субподрядчик свои обязательства не исполнил - отчеты о расходе материалов в установленный договором срок не предоставил, доказательства возврата предоплаты истцу не предъявил.

Следовательно, требование о взыскании суммы неотработанного аванса, признаются судом законными и обоснованными.

Также из материалов дела следует, что по ООО "Русконтрактор" реализовало право на отказ от договора в порядке статей 717, 723 ГК РФ.

Из анализа и совокупного толкования данных норм следует, что если даже заказчик отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора.

В качестве доказательств выполнения работ и вовлечение материалов ООО "Сибэнергостроймонтаж" представлены следующие документы, которые завизированы находящимся на больничном работником ООО "Русконтрактор" Лего О. Г., а именно: -счет-фактура N 27 от 25.09.2016, Справки КС-3 N 14 от 25.09.2016, КС-2 N 11-лс 2-Зс от 25.09.2016 на сумму 901 075, 26 рублей за период с 01.07.2016 по 15.09.2016; -счет-фактура N 28 от 25.10.2016, Справки КС-3 N 12 от 25.10.2016, КС-2 N 11-лс 2-2с от 25.10.2016 на сумму 8 615 837, 20 рублей за период с 26.09.2017 по 25.10.2016 (далее по тексту вместе - спорные акты выполненных работ оп форме КСN 2 и КСN 3/ - акты подтверждения получения исполнительной документации по договору субподряда N 04/2015.СМР от 12.10.2015 года от 20 сентября 2016 года и 20 октября 2016 года.

Между тем учитывая, что в указанный период Лего О. Г. отсутствовал на рабочем месте и фактически не мог исполнять свои должностные обязанности, в том числе по приемке исполнительной документации по договору, суд пришел к выводу о том, что вышеуказанные документы не могут быть признаны переданными и принятыми ООО "Русконтрактор".

Кроме того, суд учел, что ООО "Сибэнергостроймонтаж" не передавало генподрядчику журнал выполненных работ по форме унифицированной форме (N КС-6а) утвержденной постановлением Госкомстата РФ о 11.11.1999 г. N 10. Журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а) - это основной первичный документ, в котором отражаются последовательность, сроки выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Учет выполненных работ ведется подрядчиком в накопительном порядке с самого начала строительства до полного завершения обязательств подрядчика по данному объекту строительства.

При этом заказчик не только принимает выполненные работы, но и может контролировать процесс исполнения заказа.

Между тем в соответствии с пунктом 9.4. договора за 3 (три) рабочих дня до предоставления субподрядчиком ежемесячных Актов по форме N КС - 2 и N КС - 3, свидетельствующих о выполнении субподрядчиком соответствующего объема работ, предусмотренных условиями настоящего договора, субподрядчик обязуется передать генподрядчику общий журнал работ по форме N КС-6а.

В случае непредставления субподрядчиком журнал работ по форме N КС-6а генподрядчик вправе не подписывать соответствующие акты по форме N КС - 2 и N КС - 3 до фактического представления субподрядчиком журнала работ по форме N КС-6а.

При изложенных обстоятельства является неосновательным и противоречащим имеющимся в деле доказательствам утверждение ООО Сибэнергостроймонтаж" о выполнении и передаче генподрядчику работ общей стоимостью 59.232.916 руб. 66 коп. до расторжения договора в октябре 2016 года.

Определением Арбитражного суда Московской области от 17.10.2017 назначена строительно-техническая оценочная экспертиза на предмет определения фактического выполнения и стоимости работ по договору субподряда N 04/2015.СМР от 12.10.2015, производство которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" Скурихину Николаю Владимировичу, и/или Суханову Сергею Сергеевичу, и/или Светикову Андрею Михайловичу.

По результатам проведенной судебной экспертизы поступило заключение экспертов N 41-08- ЭК/2018 от 30.05.2018, согласно которому 1) объем фактически выполненных работ по вертикальной планировке строительной площадки по договору N 04/2015. С MP от 12.10.2015 года составляет (по видам работ): срезка плодородного слоя с перемещением до 20 м (3061,5 м. куб.), погрузка и вывоз в отвал на 1 км непригодного грунта (2449,2 м. куб.), погрузка и вывоз плодородного грунта для последующего использования для озеленения (612,3 м. куб.), срезка грунта бульдозером 170 л.с. с перемещением до 30 м под дороги (3065,3 м. куб.), погрузка грунта на самосвалы с перевозом и разгрузкой на площадке (3065,3 м. куб.), разравнивание пригодного грунта с планировкой бульдозером 170 л.с. (3065,3 м. куб.);

2) стоимость фактически выполненных ООО "Сибэнергостроймонтаж" работ по вертикальной планировке строительной площадки, в соответствии с условиями договора N 04/2015.СМР от 12.10.2015 года составляет 589870,53 (Пятьсот восемьдесят девять тысяч восемьсот семьдесят) рублей 53 копейки, в том числе НДС - 18% 89980,25 (Восемьдесят девять тысяч девятьсот восемьдесят) рублей 25 копеек.

Представленное экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При проведении экспертизы по настоящему делу эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой, его профессиональная подготовка и квалификация не может вызывать сомнений, поскольку подтверждаются приложенными к заключению документами об образовании. Ответы эксперта на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными.

При таких обстоятельствах экспертное заключение обоснованно принято судом в качестве надлежащего и достоверного доказательства. Нарушений норм процессуального права при назначении и производстве экспертизы не допущено. В деле отсутствуют доказательства того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

Сами по себе сомнения лица, участвующего в деле, в компетенции эксперта при отсутствии доказательств недостоверности содержащихся в заключении выводов не исключают возможность исследования заключения эксперта в качестве доказательства по делу.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о проведении дополнительной и повторной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Вместе с тем суд не связан их мнением и решает вопрос о необходимости назначения такой экспертизы исходя из обстоятельств дела.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ходатайству ответчика по первоначальному иску в порядке части 2 статьи 55 АПК РФ в судебное заседание для дачи пояснений по представленному заключению вызван эксперт Скурихин Н. В., который в устном и письменном порядке ясно, полно и мотивированно опроверг доводы субподрядчика о наличии методологических ошибок в заключении и необоснованности своих выводов.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 82, 159 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно отказал в его удовлетворении в связи с отсутствием процессуальных оснований (отсутствие предусмотренных ст. 87 АПК РФ оснований), полагая, что рассмотрение дела возможно по имеющимся доказательствам.

Таким образом, посредством полученного надлежащего и достоверного доказательства - заключения судом первой инстанции установлена общая доказанная стоимость фактически выполненных субподрядчиком по договору работ - 589.870 руб. 53 коп.

Поскольку до принятия судебного акта по существу истец не уточнил исковые требования, вывод суда первой инстанции об обоснованности заявленных требований в части взыскания 18.608.237 руб. 19 коп., является верным.

Кроме того, истец по первоначальному иску предъявил ко взысканию неустойку.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Как установлено статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как разъяснено в пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 10.4 договора определено, что в случае неисполнения обязательства по возврату излишне уплаченных денежных средств по договору в случае его досрочного расторжения генподрядчиком, предусмотренного условиями настоящего договора, генподрядчик вправе удержать из суммы денежных средств, подлежащих оплате субподрядчику на условиях настоящего договора, и/или взыскать с субподрядчика неустойку в размере - 0,1 % от стоимости работ, предусмотренных договора за каждый календарный день просрочки.

Материалами дела подтверждается как факт неисполнения субподрядчиком по контракту в части передачи отчетности о приобретении материалов обязательств и сдачи выполненных до расторжения договора работ, так обязательств по возврату неотработанного аванса.

Поэтому требования генподрядчика о взыскании неустойки, предусмотренной вышеозначенным пунктом договора по день фактической оплаты долга, также основано на законе и соглашении сторон.

Из абзаца 1 пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что по смыслу статьи 330 Кодекса, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства (абзац 2 пункта 65 названного постановления).

Ответчиком по встречному иску заявлено ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьей 333 ГК РФ.

Статьей 333 ГК РФ суду предоставлено право уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Следуя разъяснениям, приведенным в пунктах 2 и 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент; значительное превышение суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другое.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Суд первой инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела, учитывая высокий размер неустойки по сравнению с действующей ставкой рефинансирования, исчисление неустойки не от стоимости невозвращенного аванс, а от общей цены договора, уменьшил взыскиваемую неустойку за период с 12.11.2016 по дату принятия судом решения - 22.08.2018 до 12.076.745 руб. 94 коп.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска о взыскании 2.118.543 руб. 18 коп. стоимости выполненных по договору и 75.932 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку при рассмотрении первоначального иска установлены факты ненадлежащей передачи результата работ по договору субподрядчиком.

В соответствии нормами статьи 711 ГК РФ и пунктом 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, в силу вышеприведенных условий договора, норм права и руководящих разъяснений по порядку их применения, подрядчик, при предъявлении требований о взыскании стоимости выполненных работ на основании односторонне заверенных актов, обязан доказать обстоятельства надлежащей передачи результата работ заказчику до расторжения подрядной сделки, а также факт необоснованного уклонения последнего от их приемки.

В рассматриваемом случае, истцом по встречному иску в материалы дела таких доказательств не представлено. Кроме того, судебная экспертиза опровергла доводы субподрядчика об объеме выполненных работ, указанных в актах по форме КС-2.

При этом нарушение порядка передачи результата работ заказчику, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований подрядчика.

Кроме этого, определенная на основании заключения стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ, была исключена судом из объема требования генподрядчика о взыскании неосновательного обогащения путем частичного удовлетворения этого требования.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований ля удовлетворения встречных требований.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего дела по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 22 октября 2018 года по делу N А41-90619/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Э.С. Миришов С.К. Ханашевич