Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2019 г. N 17АП-18605/18

г. Пермь

22 января 2019 г.

Дело N А50-26429/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладких Е.О.

судей Варакса Н.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.,

при участии:

от заявителя - Ширяева Е.В. по доверенности от 09.11.2018,

от заинтересованного лица - Трутнева Е.П. по доверенности от 08.09.2017,

от третьего лица - представитель не явился,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 23 октября 2018 года по делу N А50-26429/2018,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае" (ОГРН 1145958003366, ИНН 5902990563)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "СК-Пигмалион",

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

некоммерческая организация "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае" (далее - Фонд капитального ремонта ПК, Фонд, заказчик, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Пермское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об отмене решения о ненаправлении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "СК-Пигмалион" (далее - ООО "СК-Пигмалион", подрядчик, третье лицо) для включения в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 23.10.2018 (резолютивная часть решения объявлена 18.10.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отмене оспариваемого решения антимонопольного органа.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что поведение подрядчика при исполнении договора являлось недобросовестным; по условиям заключенного договора у заказчика отсутствовали основания для оплаты авансового платежа, поскольку подрядчик не предоставил договор страхования строительно-монтажных рисков, более того, невнесение авансового платежа не являлось основанием для приостановки работ в силу заключенного договора; в ходе контрольных выездов 04.05.2018 и 08.05.2018 организацией, осуществляющей строительный контроль, было установлено, что работы на объекте подрядчиком не ведутся, журнал работ по форме РД-11-05-2007 отсутствует; данный журнал представлен подрядчиком в рамках судебного разбирательства по делу N А50-17112/2018 о признании решения об одностороннем расторжении договора незаконным; в журнале произведена запись о проведении работ 08.05.2018 и 10.05.2018, что не соответствует действительности; подрядчик сообщил о невозможности выполнения работ в связи с высоким уровнем грунтовых вод после принятия заказчиком решения о расторжении договора; при этом подрядчик не представил документального подтверждения невозможности выполнения работ в связи с высоким уровнем грунтовых вод; подрядчик не вправе требовать от заказчика помощи, не обусловленной договором, а заказчик не обязан ее оказывать.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом в порядке статей 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, представителя для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направило, отзыв на апелляционную жалобу не представило, что не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что в целях реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, утвержденной постановлением Правительства Пермского края от 24.04.2014 N 288-п "Об утверждении региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Пермского края, на 2014 - 2044 годы и предельных стоимостей услуг и (или) работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, которые могут оплачиваться региональным оператором за счет средств фонда капитального ремонта" на электронной площадке в информационно-коммуникационной сети "Интернет": https://www.rtstender.ru была размещена документация об электронном аукционе N РТС259А170174.

04.09.2017 между Фондом капитального ремонта ПК (заказчик) и ООО "СК-Пигмалион" (подрядчик) был заключен договор N 200107/2017/ЭА на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома в отношении многоквартирного жилого дома по адресу: г. Пермь, ул. Куйбышева, 103 (далее - договор).

Конкретный перечень, порядок, объем и сроки работ на объекте установлены в приложении N 1 к договору (пункт 1.1.).

Считая, что обществом было допущено существенное нарушение условий контракта, а именно: нарушения графика производства работ, заказчик 15.05.2018 направил уведомление о расторжении договора от 04.09.2017, в котором, ссылаясь на пункты 12.4.2, 12.4.3 договора указал, что он вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор в случае задержки подрядчиком начала выполнения работ более чем на 5 (пять) календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме, также в случае систематического (два раза и более) нарушения истцом сроков выполнения работ.

Заказчиком направлено обращение в Пермское УФАС России о включении общества в реестр недобросовестных подрядных организаций предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615.

11.07.2018 Управление приняло оспариваемое решение в виде заключения об отсутствии оснований для направления сведений о недобросовестных подрядных организациях в реестр, предусмотренный Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах", которым комиссия решила сведения об ООО "СК-Пигмалион" в реестр не направлять.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, не нашел оснований для отмены оспариваемого решения антимонопольного органа, признав обоснованным вывод об отсутствии оснований для включения сведений о третьем лице в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

Из системного толкования части 1 статьи 198, статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) региональный оператор обеспечивает проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете регионального оператора.

В части 5 статьи 182 ЖК РФ указано, что привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение N 615), которое определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

Ведение реестра недобросовестных подрядных организаций предусмотрено Разделом VII Положения N 615, согласно пункту 255 которого в реестр недобросовестных подрядных организаций включается информация о победителе электронного аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном участнике электронного аукциона: уклонившихся от заключения договоров о проведении капитального ремонта; о подрядных организациях, с которыми договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора о проведении капитального ремонта в связи с существенным нарушением участниками электронных аукционов условий таких договоров.

В силу пункта 259 Положения N 615 орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, осуществляет проверку фактов, содержащихся в документах, представленных заказчиком, и информации.

По результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, выносится решение. В случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций. В ином случае орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций. Копия решения, вынесенного органом, уполномоченным на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, направляется заказчику и лицу, в отношении которого принято решение о включении информации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций (пункт 263 Положения N 615).

Обстоятельства расторжения указанного выше договора были предметом рассмотрения в антимонопольном органе при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом было учтено, что действия заказчика по расторжению договора подряда обжалованы в Арбитражный суд Пермского края (дело N А50-17112/2018).

На момент рассмотрения настоящего дела решением Арбитражного суда Пермского края от 16.10.2018 по делу N А50-17112/2018, не вступившим в законную силу, в удовлетворении исковых требований ООО "СК-Пигмалион" отказано.

Между тем, фактические обстоятельства, установленные антимонопольным органом и судом первой инстанции, соотносятся, несмотря на то, что имеют различные правовые последствия исходя из целей правоприменения.

Исходя из положений пункта 263 Положения N 615 реестр недобросовестных подрядчиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных подрядных организаций (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в предварительном отборе (пунктом 23 Положения N 615 установлены требования к участникам предварительного отбора, в том числе отсутствие сведений об участнике предварительного отбора в реестре недобросовестных подрядных организаций, ведение которого осуществляется федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном разделом VII настоящего Положения).

С другой стороны, анализ указанных положений позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных подрядчиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных подрядчиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучших) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В Постановлении от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определениях от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О Конституционный Суд Российской Федерации пояснил, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков, подрядчиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Таким образом, отказ заказчика от исполнения договора сам по себе не является безусловным основанием для включения подрядчика в реестр недобросовестных подрядных организаций в отрыве от соблюдения законодательно установленной процедуры.

Суд первой инстанции правильно согласился с выводами антимонопольного органа о том, что на момент рассмотрения обращения заказчика из представленных доказательств не усматривалось наличие оснований для включения сведений об ООО "СК-Пигмалион" в реестр недобросовестных подрядных организаций исходя из следующего.

Пунктом 1.4.3. указанного выше договора установлено, что календарные сроки выполнения работ по объекту определяются в соответствии с календарным графиком выполнения работ (приложение 1 к договору), который заполняется сторонами в соответствии с проектно-сметной документацией и условиями настоящего договора, утверждается в день подписания договора и является его неотъемлемой частью. При этом работы по капитальному ремонту на объекте должны быть завершены за 20 (двадцать) календарных дней до даты, указанной в пункте 1.4.2 договора, в целях обеспечения исполнения пункта 6.3 договора.

Пунктом 4.2. договора на подрядчика возложена обязанность выполнения работ в соответствии с графиком выполнения работ, являющимся приложением 1 к договору, и проектом производства работ.

Никакие задержки и нарушения в выполнении работ не могут служить основанием для требования подрядчика о продлении сроков выполнения работ, за исключением случаев, оговоренных в договоре.

Открытие объекта и передача его подрядчику состоялись 28.04.2018 в соответствии с актом открытия объекта N 13 от 28.04.2018, подписанным, в том числе, представителями заказчика и подрядчика, а также представителями лица, осуществляющего строительный контроль и организации, осуществляющей управление многоквартирным домом.

Графиком производства работ (приложение N 2 к договору) установлен подготовительный период - 15 дней (с 28.04.2018 по 12.05.2018), в рамках которого работы на объекте могли фактически не вестись, однако подрядчиком мог быть осуществлен ряд мероприятий, направленных на подготовку к выполнению работ, в том числе, закупка необходимых материалов, анализ проектно-сметной документации, предварительный осмотр объекта, произведение дополнительных расчетов и прочее.

По результатам проверок от 04.05.2018 (организацией, осуществляющей строительный контроль) и от 10.05.2018 (комиссией, организованной заказчиком), установлено, что на момент проведения проверок, работы на объекте не велись, подрядчик письмом N 46 от 08.05.2018 уведомил заказчика о том, что с 10.05.2018 приостанавливает работы по договору в связи с неоплатой заказчиком авансового платежа, предусмотренного договором. Также, письмом N 50 от 15.05.2018 подрядчик уведомил заказчика о невозможности выполнения работ в связи с высоким уровнем грунтовых вот, требующих выполнение дополнительных работ по отводу данных грунтовых вод, не предусмотренных проектной документацией. Последним письмом, подрядчик повторно уведомил заказчика о приостановлении работ на объекте.

В соответствии с пунктом 8.1.19 договора, подрядчик обязан в течении одного рабочего дня письменно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении, в том числе, иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Согласно абзацу 4 пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

По смыслу названных норм права сроки приостановления работ в период просрочки не включаются, при этом, подрядчик обязан документально подтвердить наличие обстоятельств, объективно препятствующих выполнению работ.

Из анализа переписки заказчика и подрядчика, а также других документов, представленных на обозрение антимонопольному органу, было установлено, что заказчиком с момента приостановки работ также не предпринимались действия, направленные на содействие подрядчику в выполнении работ, а подрядчик, в свою очередь, не отказывался от принятых на себя обязательств по проведению работ на объекте в случае устранения обстоятельств, препятствующих проведению работ.

Уведомление от 15.05.2018 о расторжении договора от 04.09.2017 было направлено подрядчику и получено им 21.05.2018. Согласно данному уведомлению договор считается расторгнутым по истечении 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня получения подрядчиком, т. е. 09.06.2018. Подрядчик 24.05.2018 обжаловал действия заказчика по расторжению договора подряда в Арбитражный суд Пермского края, который решением от 16.10.2018 по делу N А50-17112/2018 в удовлетворении исковых требований отказал.

Поскольку антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для включения сведений об ООО "СК-Пигмалион" в реестр недобросовестных подрядных организаций, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Включение сведений в реестр недобросовестных подрядных организаций является мерой ответственности, все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица, следовательно, суд первой инстанции, в отсутствие доказательств явной недобросовестности подрядчика, с указанным выводом антимонопольного органа обоснованно согласился.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что заявителем в нарушение статьей 65, 68 АПК РФ не доказано какое-либо нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемым решением, последнее на заявителя дополнительные обязанности не возлагает, иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности не создает.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения и исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, для переоценки которых оснований не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Пермского края от 16.10.2018 по делу N А50-17112/2018 не является преюдициальным по настоящему делу, поскольку по указанным делам различный субъектный состав участвующих лиц.

Иных доводов, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя. Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 23 октября 2018 года по делу N А50-26429/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае" (ОГРН 1145958003366, ИНН 5902990563) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 (Одной тысячи пятисот) рублей, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 202273 от 23.12.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Е.О. Гладких

Судьи

Н.В. Варакса Е.Ю. Муравьева