Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 г. N 09АП-66688/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 мая 2019 г. N Ф05-6303/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 января 2019 г.

Дело N А40-189487/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей: Т.Б.Красновой, И.А.Чеботаревой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бегзи А.М.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "РУСИНЖИНИРИНГ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23 октября 2018 по делу N А40-189487/18 (140-4547) судьи Паршуковой О.Ю.

по заявлению ООО "РУСИНЖИНИРИНГ"

к ИФНС N 3 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Шабанов Р.С. по дов. от 28.12. 2018;

от ответчика: Тохсырова К.К. по дов. от 14.01.2019, Комиссаров А.А. по дов. от 14.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Русинжиниринг" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г.Москве (далее инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решений от 21.02.2018 г. N 157, N 586 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению и об обязании возместить НДС в размере 105 953 897,62 руб., заявленной к возмещению в налоговой декларации за 2 квартал 2017 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, суд первой инстанции сделал вывод о законности и обоснованности оспариваемых решений.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу не ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2017 года, представленной налогоплательщиком 26.07.2017.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом составлен Акт 03.11.2017 N 4163 и, с учетом, представленных Заявителем письменных возражений, а также проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесены Решение N 157, в соответствии с которым отказано в привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии ст.122 НК РФ и предложено отказать в возмещении заявленного НДС в сумме 105 953 898 руб. за 2 кв.2017 г.; а также Решение N 586 от 21.02.2018, согласно которому Обществу полностью отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 105 953 897,62 руб.

Основанием для принятия Решения N 157 послужили выводы налогового органа о неправомерном принятии к вычету НДС в размере 105 953 897,62 руб. по взаимоотношениям с ПАО "ФСК ЕЭС" ввиду несоблюдения условий абз. 2 п.5 ст.171 НК РФ о возврате при расторжении договора авансовых платежей, полученных от ПАО "ФСК ЕЭС".

Не согласившись с решением налогового органа, Общество подало апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган, по результатам рассмотрения которой вышеуказанные решения Инспекции оставлены без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика без удовлетворения (решение УФНС России по г.Москве от 07.05.2018 N 21-19/095309).

Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд с упомянутым заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Заявитель указывает на то, что банковская гарантия гарантирует бенефициару денежную компенсацию в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом; обязательство Заявителя перед ПАО "ФСК ЕЭС" в отношении возврата авансового платежа по договорам подряда прекращено исполнением со стороны банка-гаранта - ПАО "Банк Зенит". Заявитель указывает, что законодательством о налогах и сборах не установлен императивный перечень лиц, обязанных возвращать все полученное после расторжения договора, чтобы у налогоплательщика появилось право на налоговый вычет.

В подтверждение налоговых вычетов налогоплательщиком представлены договоры подряда с ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - "Заказчик", "Бенефициар") N 0202-2-14-01-СМ/08 от 18.12.2008 на выполнение работ по титулу "Реконструкция и техперевооружение ПС 330 кВ Белгород" (далее - "Договор подряда ПС 330 кВ Белгород") и N 0214-2-76-01-СМ/08 от 18.12.2008 на выполнение работ по титулу "ПС 220 кВ Ямская" (далее - "Договор подряда ПС 220 кВ Ямская") (далее также - "Договоры подряда").

В материалы дела представлен Договору подряда ПС 330 кВ Белгород.

Согласно п.6.1 Договора подряда ПС 330 кВ Белгород цена договора определяется сводной таблицей стоимости поставок, работ, услуг (Приложение N 1 к настоящему договору), которая составляет 2 749 464 607,28 руб., кроме того НДС составляет 494 903 629,31 руб., в соответствии с законодательством Российской Федерации. Всего с НДС стоимость работ по договору составляет 3 244 368 236,59 руб.

Согласно п.22.1 Договора подряда ПС 330 кВ Белгород надлежащее исполнение обязательств Заявителя должно обеспечиваться банковской гарантией на возврат Заявителем авансовых платежей, которая должна быть представлена в течение 14 рабочих дней с момента заключения договора и сумма указанной гарантии должна покрывать суммы авансовых платежей, уплаченных по указанному договору.

По Договору подряда ПС 330 кВ Белгород Заявителем были получены авансы в следующих размерах.

Аванс в сумме 964 603 410,00 рублей, в т.ч. НДС (18%), был получен 14.01.2009 г. На полученный аванс ОО "Русинжиниринг" выставил счет-фактуру N АРИ00000004 от 14.01.2009 г. и отразил сумму НДС в книге продаж за 1 квартал 2009 г.

Аванс в сумме 29 023 539,60 рублей, в т.ч. НДС (18%), был получен 19.02.2009 г. На полученный аванс ООО "Русинжиниринг" выставил счет-фактуру N АРИ00000012 от 19.02.2009 г. и отразил сумму НДС в книге продаж за 1 квартал 2009 г.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 7 от 24.12.2014 г. к Договору подряда 29.12.2014 г. был получен аванс в размере 28 408 912,95 рублей, в т.ч. НДС (18%) и 71 591 087,05 рублей, в т.ч. НДС (18%). На полученный аванс ООО "Русинжиниринг" выставил счет-фактуру N 90 от 29.12.2014 г., N 93 от 29.12.2014 г. соответственно и отразил сумму НДС в книге продаж за 4 квартал 2014 г. Итого - 1 093 626 949, 60 руб., в т.ч. НДС 166 824 449, 93 руб.

Надлежащее исполнение обязательств Общества по возврату Бенефициару денежных средств, полученных от Заказчика по Договору подряда ПС 330 кВ Белгород, обеспечивалось банковскими гарантиями, выданными ПАО "БАНК ЗЕНИТ" (далее - "Банк"), а именно: N 28192/12-2013 от 30.12.2013 г. на сумму 100 000 000,00 руб. (сроком действия с 01.01.2014 г. по 31.03.2015 г.); N 28193/12-2013 от 30.12.2013 г. на сумму 100 000 000,00 руб. (сроком действия с 01.01.2014 г. по 31.03.2015 г.); N28194/12-2013 от 30.12.2013 г. на сумму 100 000 000,00 руб. (сроком действия с 01.01.2014 г. по 31.03.2015 г.); N28195/12-2013 от 30.12.2013 г. на сумму 100 000 000,00 руб. (сроком действия с 01.01.2014 г. по 31.03.2015 г.); N28196/12-2013 от 30.12.2013 г. на сумму 50 000 000,00 руб. (сроком действия с 01.01.2014 г. по 31.03.2015 г.); N 28197/12-2013 от 30.12.2013 г. на сумму 50 000 000,00 руб. (сроком действия с 01.01.2014 г. по 31.03.2015 г.); N28198/12-2013 от 30.12.2013 г. на сумму 24 587 785,48 руб. (сроком действия с 01.01.2014 г. по 31.03.2015 г.); N 30353/12-2014 от 23.12.2014 г. на сумму 100 000 000,00 руб. (сроком действия с 26.12.2014 г. по 31.03.2016 г.).

Банковские гарантии в обеспечение возврата аванса в размере 1093 626 949, 60 руб., полученного по Договору подряда ПС 330 кВ Белгород, были выданы на сумму 624 587 785,48 руб.

Таким образом, исходя из условий вышеуказанных банковских гарантий, в случае неисполнения Заявителем своих обязательств по Договору подряда ПС 330 кВ Белгород, ПАО "Банк Зенит" по получении письменного требования ПАО "ФСК ЕЭС", указывающего на то, что Заявитель не исполнил обязательства по договору подряда и не исполнил обязанность по возврату авансовой задолженности в установленный договором подряда срок, обязан уплатить ПАО "ФСК ЕЭС" сумму, не превышающую 624 587 785,48 руб.

Заказчик направил Обществу Уведомление об отказе от исполнения Договора подряда ПС 330 кВ Белгород N Ц8/1/310 от 27.02.2015, которым, потребовал вернуть в течение 10 дней непогашенный аванс в размере 594 586 662,32 руб.

В связи с расторжением Договора подряда ПС 330 кВ Белгород, Бенефициар предъявил Банку требование N ПН-1771 от 26.03.2015 об уплате денежных средств по банковским гарантиям в общем размере 594 586 662,32 руб.

Суд достоверно установил, что по делу N А40-216989/2015 вынесено решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.06.2016 (изменено в части взысканных процентов за пользование чужими денежными средствами Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда N 09АП-40714/2016 от 23.09.2016, которое оставлено без изменения Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2016, Определением ВС РФ N 305-ЭС17-2310 от 10.04.2017 отказано в передаче кассационной жалобы Банка для рассмотрения в судебном заседании СК ВС РФ), которым с ПАО "Банк Зенит" в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" было взыскано 594 586 662 руб. 32 коп. по банковской гарантии.

11.11.2016 на основании исполнительного листа по делу А40-216989/2015, предъявленного ПАО "ФСК ЕЭС" в ЦБ РФ, с корреспондентского счета ПАО "Банк Зенит" была списана денежная сумма в размере 657 870 797,53 руб., в том числе 594 586 662,32 руб. - сумма выплаты по банковской гарантии.

ПАО "Банк Зенит" обратился с заявлением в суд о взыскании с Заявителя задолженности в размере 594 586 662,32 руб. по вышеуказанным банковским гарантиям.

По делу N А40-102221/2017 было вынесено решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.10.2017 о взыскании с Заявителя в пользу ПАО "Банк Зенит" денежных средств в сумме 600 048 793,91 руб., в том числе 594 586 662,32 руб. - сумма возмещения по банковским гарантиям.

В подтверждение заявленных вычетов Заявитель представил вышеуказанные банковские гарантии, судебные акты, Договор подряда ПС 330 кВ Белгород, книгу покупок и книгу продаж, карточки счетов, инкассовое поручение N 272 от 10.11.2016 на взыскание с ПАО "Банк Зенит" в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" денежных средств в сумме 657 870 797,53 руб., счета-фактуры N АРИ00000004 от 14.01.2009, от 19.02.2009 N АРИ00000012, N 90 от 29.12.2014, N 93 от 29.12.2014.

В книге покупок за 2 квартал 2017 года и в декларации по НДС за 2 квартал 2017 года Общество вычет по НДС с сумм возвращенных Банком авансовых платежей, полученных по Договору подряда ПС 330 кВ Белгород, заявило на общую сумму 90 699 659,67 руб., в т.ч. по счету-фактуре N АРИ00000004 от 14.01.2009 на сумму 470 967 648,19 руб. (в т.ч. НДС 71 842 522,58 руб.), N АРИ00000012 от 19.02.2009 на сумму 23 619 014, 13 руб. (в т.ч. НДС 3 602 900,46 руб.), N 90 от 29.12.2014 на сумму 28 408 912,95 рублей (в т.ч. НДС 4 333 562,33 руб.), N 93 от 29.12.2014 на сумму 71 591 087,05 рублей (в т.ч. НДС 10 920 674,30 руб.).

По Договору подряда ПС 220 кВ Ямская достоверно установлено.

Согласно п.6.1 Договора подряда ПС 220 кВ Ямская цена договора определяется сводной таблицей стоимости поставок, работ, услуг (Приложение N 1 к договору), которая составляет 2 584 745 762,71 руб., кроме того НДС составляет 465 254 237,29 руб., в соответствии с законодательством Российской Федерации. Всего с НДС стоимость работ по договору составляет 3 050 000 000 руб.

Согласно п.22.1 Договора подряда ПС 220 кВ Ямская надлежащее исполнение обязательств Заявителя должно обеспечиваться банковской гарантией на возврат Заявителем авансовых платежей, которая должна быть представлена в течение 10 рабочих дней с момента заключения договора и сумма указанной гарантии должна покрывать суммы авансовых платежей, уплаченных по указанному договору.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 5 от 24.12.2014 к Договору подряда ПС 220 кВ Ямская был получен аванс в размере 25 594 856,01 рублей, в т.ч. НДС (18%). На полученный аванс ООО "Русинжиниринг" выставил счет-фактуру N 89 от 29.12.2014 и отразил сумму НДС в книге продаж за 4 квартал 2014.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 5 от 24.12.2014 к Договору подряда ПС 220 кВ Ямская был получен аванс в размере 74 405 143,99 рублей, в т.ч. НДС (18%). На полученный аванс ООО "Русинжиниринг" выставил счет-фактуру N 94 от 29.12.2014 и отразил сумму НДС в книге продаж за 4 квартал 2014 г.

Итого - 100 000 000 руб., в т.ч. НДС 18 000 000 руб.

Надлежащее исполнение обязательств Общества по возврату Бенефициару денежных средств, полученных от Заказчика по Договору подряда ПС 220 кВ Ямская, обеспечивалось банковской гарантией, выданной ПАО "БАНК ЗЕНИТ", N 30354/12-2014 от 23.12.2014 г. на сумму 100 000 000 руб. (сроком действия с 23.12.2014 г. по 31.08.2016 г.).

Таким образом, исходя из условий вышеуказанной банковской гарантии, в случае неисполнения Заявителем своих обязательств по Договору подряда ПС 220 кВ Ямская, ПАО "Банк Зенит" по получении письменного требования ПАО "ФСК ЕЭС", указывающего на то, что Заявитель не исполнил обязательства по договору подряда и не исполнил обязанность по возврату авансовой задолженности в установленный договором подряда срок, обязан уплатить ПАО "ФСК ЕЭС" сумму, не превышающую 100 000 000 руб.

Заказчик направил Обществу Уведомление об отказе от исполнения Договора подряда ПС 220 кВ Ямская N ЦО/ПН/309 от 27.02.2015 которым потребовал вернуть в течение 10 дней непогашенный аванс в размере 100 000 000 руб.

По причине расторжения договора подряда ПС 220 кВ Ямская Бенефициар предъявил Банку требование N ПН-1627 об уплате денежных средств по банковской гарантии в общем размере 100 000 000 руб.

По делу N А40-217728/2015 вынесено решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2016 (изменено в части взысканных процентов за пользование чужими денежными средствами Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017, которое оставлено без изменения Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.06.2017), которым с ПАО "Банк Зенит" в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" было взыскано 100 000 000 руб. по банковской гарантии.

ПАО "Банк Зенит" 11.04.2017 перечислил ПАО "ФСК ЕЭС" на основании вышеуказанного решения суда по делу N А40-217728/2015 100 000 000 руб. сумму денежных средств по банковской гарантии.

ПАО "Банк Зенит" обратился с заявлением в суд о взыскании с Заявителя задолженности в размере 105 736 073 руб. 04 коп., в т.ч. 100 000 000 руб. выплаты по банковской гарантии.

По делу N А40-136057/2017 было вынесено решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2017 о взыскании с Заявителя в пользу ПАО "Банк Зенит" денежных средств в размере 105 736 073 руб. 04 коп., в т.ч. 100 000 000 руб. выплаты по банковской гарантии.

В подтверждение заявленных вычетов Заявитель представил вышеуказанную банковскую гарантию, судебные акты, Договор подряда ПС 220 кВ Ямская, книгу покупок и книгу продаж, карточки счетов, счет-фактуру N 89 от 29.12.2014, счет-фактуру N 94 от 29.12.2014, инкассовое поручение N 272 от 11.04.2017.

В книге покупок за 2 квартал 2017 года и в декларации по НДС за 2 квартал 2017 года Общество вычет по НДС с сумм возвращенных Банком авансовых платежей, полученных по Договору подряда ПС 220 кВ Ямская, заявило на общую сумму 15 254 237,29 руб., в т.ч. по счету-фактуре N 89 от 29.12.2014 на сумму 25 594 856,01 руб. (в т.ч. НДС 3 904 300,07 руб.), N 94 от 29.12.2014 на сумму 74 405 143,99 руб. (в т.ч. НДС 11 349 937,22 руб.).

По мнению налогового органа, поскольку, подтверждающие возврат авансовых платежей в адрес ПАО "ФСК ЕЭС" Обществом не представлены, Инспекция сделала вывод о неправомерности принятия Обществом к вычету НДС в сумме 105 953 898 руб.

Суд правомерно согласился с выводами налогового органа по следующим основаниям.

Согласно абзацу 2 пункта 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата сумм авансовых платежей.

Таким образом, обязательным условием для применения налогового вычета, предусмотренного абз.2 п.5 ст.171 НК РФ в случае расторжения договора, является возврат авансовых платежей, полученных от стороны такого договора (заказчика, покупателя).

Как было установлено при проведении камеральной налоговой проверки налоговой декларации Общества по НДС за 2 квартал 2017 года и следует из фактических обстоятельств спора, возврат авансовых платежей в пользу ПАО "ФСК ЕЭС", ранее полученных по Договорам подряда, налогоплательщиком не производился.

При этом доводы Общества о том, что в рассматриваемом случае последнее вправе применить налоговые вычеты, предусмотренные абз.2 п.5 ст.171 НК РФ, в связи с возвратом спорных авансов Банком в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" в рамках исполнения обязательств по банковским гарантиям, не могут быть признаны правомерными ввиду следующего.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (ч. 1 ст.368 ГК РФ).

В силу ч.1 ст.329 ГК РФ независимая гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств. Следовательно, банковская гарантия является не основным, а обеспечивающим обязательством.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п.1 ст.370 ГК РФ).

Из анализа положения параграфа 6 "Независимая гарантия" главы 23 ГК РФ следует, что отношения, связанные с выплатой платежа по банковской гарантии, являются самостоятельным обязательством, не зависящим от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.

При этом осуществление гарантом выплаты по банковской гарантии погашает в соответствующей части основное (обеспечиваемое гарантией) обязательство принципала перед бенефициаром, вследствие чего бенефициар не вправе требовать от принципала исполнения обязательства в данной части, а гарант, напротив, приобретает право требовать от принципала возмещения выплаченной по гарантии суммы.

Часть 1 статьи 379 ГК РФ прямо предписывает принципалу в порядке регресса возместить гаранту денежные суммы, уплаченные бенефициару по банковской гарантии, в соответствии с условиями независимой гарантии.

Таким образом, несмотря на факт прекращения гражданско-правовых обязательств Общества по возврату денежных средств в размере спорных авансовых платежей (694 586 662,32 руб.) перед первоначальным кредитором - ПАО "ФСК ЕЭС", указанные обязательства существуют перед новым кредитором (гарантом) - Банком.

Следовательно, в случае, если налогоплательщик (подрядчик) фактически не осуществил возврат авансовых платежей в связи с расторжением Договоров подряда в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" (заказчика) и не возместил Банку (гаранту) денежные средства, уплаченные им во исполнение банковских гарантий, изъятия у налогоплательщика ранее полученных денежных средств в счет спорных авансов не произошло.

При этом сама по себе уплата банком (гарантом) денежных средств по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена законодательством о налогах и сборах в качестве основания для предоставления принципалу вычетов в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора в соответствии с пунктом 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд правомерно сослался на судебную практику.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что поскольку налогоплательщик (подрядчик) фактически не осуществлял возврат авансовых платежей в адрес заказчика и не погасил задолженность перед гарантом, у налогоплательщика (подрядчика) не возникает оснований для принятия к вычету налога на добавленную стоимость, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей.

Судом обоснованно не принята ссылка заявителя на Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.05.2016 по делу N А27-12828/2015, поскольку обстоятельства данного дела не схожи, противоположны обстоятельствам рассматриваемого настоящего дела N А40-189487/18; в вышеуказанном деле судами был установлен факт прекращения взаимозачётами обязательств налогоплательщика по возмещению третьим лицам денежных средств, уплаченных ими за налогоплательщика в размере полученных последним авансовых платежей; согласно обстоятельствам рассматриваемого спора обязательства Общества перед Банком по возмещению денежных средств, уплаченных последним Бенефициару в размере ранее полученных авансов, не исполнены и продолжают существовать.

Ссылка Общества на то, что решениями Арбитражного суда г.Москвы по делам N А40-102221/2017 от 10.10.2017 (Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-60689/2017-ГК от 25.01.2018 оставлено без изменения) и NА40-136057/2017 от 29.09.2017 (Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N09АП-70348/2017-ГК от 19.02.2018 оставлено без изменения) с ООО "Русинжиниринг" в пользу ПАО "Банк Зенит" взыскана сумма возмещений по банковским гарантиям в общем размере 694 586 662,32 руб., не имеет правового значения для рассмотрения спора в отсутствие доказательств фактического исполнения налогоплательщиком указанных решений судов.

Кроме того, принимаются пояснения налогового органа о том, что у Общества в 2017 году не могло возникнуть права на спорные вычеты в связи с расторжением Договоров подряда (отказом Заказчика от их исполнения) в 2015 году, поскольку в силу п.4 ст.172 НК РФ вычеты сумм налога, указанные в п.5 ст.171 НК РФ, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Относительно представленного Заявителем Постановления о розыске счетов, принадлежащих должнику и наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счетах должника от 22.10.2015 суд обоснованно учитывал, что такое постановление, во-первых, не подтверждает факт какого-либо перечисления денежных средств Обществом в пользу ПАО "Банк Зенит" (в том числе суммы возмещения по банковским гарантиям), во-вторых, что исполнительские действия производились именно по вышеуказанным решениям Арбитражного суда г.Москвы по делам N А40-102221/2017 от 10.10.2017, N А40-136057/2017 от 29.09.2017, принятым, позже вышеуказанного постановления (22.10.2015).

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о том, что по смыслу абз. 2 п.5 ст.171 НК РФ у Общества не возникло оснований для принятия к вычету налога на добавленную стоимость, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей.

Кроме того, суд правомерно исходил из следующего.

Налоговым органом, из анализа полученных от налогоплательщика, банка и иных лиц документов, установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, связанной с предъявлением вычетов по фактически не возвращенному авансу:

По Договору подряда ПС 330 кВ Белгород установлено следующее.

Налогоплательщик в силу условий Договора подряда, изложенных в дополнительном соглашении N 1 к нему, обязан был в срок до 30.09.2011 года завершить работы и сдать объект Заказчику.

Согласно п.7.1 Договора подряда авансовые платежи выплачиваются заказчиком (ПАО "ФСК ЕЭС") по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам, работам по разработке рабочей документации в размере 30% от общего объёма стоимости работ в течение 20 календарных дней с момента заключения Договора подряда и предоставления Заявителем банковской гарантии и договора страхования.

Однако, вплоть до 30.12.2013 никаких договоров на предоставление банковской гарантии налогоплательщиком заключено не было, сами банковские гарантии были выданы в период с декабря 2013 года по декабрь 2014, когда заказчику уже было известно об отсутствии надлежащего исполнения обязательств; несмотря на это, Заказчик произвёл выплаты авансов в суммах 964 603 410,00 рублей и 29 023 539,60 руб. 14.01.2009 и 19.02.2009 соответственно.

Возбуждение в отношении налогоплательщика дела о банкротстве 12.11.2013 определением Арбитражного суда г.Москвы о принятии заявления о признании должника банкротом по делу N А40-159279-13.

Несмотря на указанные выше обстоятельства, Заказчик не расторгает договор и не требует выданный ранее аванс, а ждет заключения договора с Банком для получения этого аванса по банковской гарантии;

При этом Банк, зная финансовую ситуацию у налогоплательщика, а также безусловное обязательство по выплате по банковской гарантии при отказе в возврате аванса, выдает банковские гарантии в период с декабря 2013 года по декабрь 2014, чтобы через 3 месяца получить от Бенефициара требование N ПН-1771 от 26.03.2015 о выплате по банковской гарантии ввиду невозможности взыскания задолженности с налогоплательщика.

По Договору подряда ПС 220 кВ Ямская установлено.

Налогоплательщик в силу условий Договора подряда, изложенных в дополнительном соглашении N 2 к нему, обязан был в срок до 31.12.2011 года завершить работы и сдать объект Заказчику. Согласно п.7.1 Договора подряда авансовые платежи выплачиваются заказчиком (ПАО "ФСК ЕЭС") по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам, работам по разработке рабочей документации в размере 30% от общего объёма стоимости работ в течение 20 календарных дней с момента предоставления Заявителем банковской гарантии на сумму аванса и договора страхования. Однако, вплоть до 23.12.2014 никаких договоров на предоставление банковской гарантии налогоплательщиком заключено не было, сама банковская гарантия была выдана в декабре 2013 года, когда заказчику уже было известно об отсутствии надлежащего исполнения обязательств. Возбуждение в отношении налогоплательщика дела о банкротстве 12.11.2013 определением Арбитражного суда г.Москвы о принятии заявления о признании должника банкротом по делу N А40-159279-13; Несмотря на указанные выше обстоятельства Заказчик не расторгает договор и не требует выданный ранее аванс, а ждет заключения договора с Банком для получения этого аванса по банковской гарантии; Банк, зная финансовую ситуацию у налогоплательщика, а также безусловное обязательство по выплате по банковской гарантии при отказе в возврате аванса, выдает банковскую гарантию 23.12.2014, чтобы через 3 месяца получить от Бенефициара требование N ПН-1627 от 23.03.2015 об уплате денежных средств по банковской гарантии в общем размере 100 000 000 руб. ввиду невозможности взыскания задолженности с налогоплательщика.

Суд признал обоснованными выводы налогового органа о том, что вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды в виде неправомерного применения налоговых вычетов по НДС с сумм фактически невозвращённого аванса.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод, что Решение N 157 от 21.02.2018 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, принятым в соответствии действующим налоговым законодательством РФ. Как следствие, правомерным является и Решение Инспекции N 586, которым налогоплательщику отказано в возмещении сумм НДС, в отношении которого Решением N 157 была установлена незаконность применения Обществом налоговых вычетов.

Таким образом, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.10.2017 по делу N А40-189487/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева