Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2019 г. N 09АП-71630/18

г. Москва

29 января 2019 г.

Дело N А40-115116/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТРАНС Н. СТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2018

по делу N А40-115116/18, принятое судьей Титовой Е.В. (шифр судьи: 134-685)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ТРАНС Н. СТРОЙ" (ОГРН 1047796212760; ИНН 7725506894, адрес: 115114, город Москва, проезд Павелецкий 2-й, дом 4, помещения 233-235, 237-240)

к обществу с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ КАБЕЛЬМОНТАЖ" (ОГРН 1147746112337; ИНН 7726740350, адрес: 105082, г Москва, Рубцовская наб, д 4 к 2, кв 139)

о взыскании,

при участии:

от истца: Ганделян Н.С. по доверенности от 26.12.2018,

от ответчика: Николаева Э.А. по доверенности от 21.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "КОМПАНИЯ КАБЕЛЬМОНТАЖ" о взыскании неустойки по договору N 08-ИСК-АОВ от 03.10.2014 в размере 1.315.350 руб. 33 коп. ( с учетом принятых судом первой инстанции уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2018 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2018, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.10.2014 между ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" (далее - заказчик, истец) и ООО "КОМПАНИЯ КАБЕЛЬМОНТАЖ" (далее - подрядчик, ответчик) заключен договор N 08-ИСК-АОВ, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству сетей автоматизации на строительстве объекта "Инженерно -складской корпус" Завода готовых лекарственных форм, расположенного по адресу: г. Ярославль, ул. Громова, д. 15 (далее также-объект), в соответствии со сметным расчетом N1, а также выполнить все технологически неразрывно связанные сопутствующие работы на объекте.

Согласно п. 2.1. договора, сметная стоимость вышеуказанных работ составила - 8.769.000 руб. 85 коп.

Согласно п. 3.2. договора, срок окончания работ -120 рабочих дней, то есть дата окончания работ-15.04.2015.

В обосновании заявленных требований, истец указал, что исполнителем работы по контракту сданы по акту 30.06.2015, просрочка выполнения работ по договору составила 72 календарных дня., в связи с чем, итоговый акт подписан 31.08.2015.

Согласно абз. 1 п. 8.2. договора, ответчик за уклонение от и/или за нарушение обязательств по Договору более чем на 10 календарных дней по вине подрядчика выплачивает штраф в размере 5% от стоимости работ по договору за каждое нарушение.

Согласно абз.2 п.8.2. договора, за нарушение окончательного срока выполнения Работ по вине Подрядчика более чем на 10 календарных дней - подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от стоимости этапа работ по договору.

В этой связи истец на основании п.8.2 контракта начислил неустойку в размере 8.769.000 руб. 85 коп. * 5% = 438.450 руб. 04 коп. (абз. 1 п. 8.2. договора); 8.769.000 руб. 85 коп. * 10% = 876.900 руб. 09 коп. (абз. 2 п. 8.2. договора).

Таким образом, сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору составила 1.315.350 руб. 33 коп.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 16.12.2017, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении исковой давности.

Согласно статье 196, пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года и его течение начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Поскольку просрочка исполнения обязательства представляет собой правонарушение, носящее длящийся характер, и предусмотренная контрактом неустойка за просрочку исполнения представляет собой "текущую" меру ответственности, подлежащую применению (начислению) самостоятельно за каждый день просрочки исполнения обязательства, то соответственно срок исковой давности должен исчисляться отдельно по каждому дню просрочки.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.2013 N 10690/2012 указано, что срок исковой давности по требованию о взыскании начисляемой ежедневно неустойки подлежит исчислению с учетом позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 N 11778/08, согласно которому срок исковой давности по требованиям об уплате периодического платежа должен исчисляться отдельно по каждому просроченному платежу за соответствующий период. С учетом названного подхода Президиум ВАС РФ определил, что по требованию о взыскании неустойки за период, который входит в трехлетний период, предшествующий дате предъявления иска о взыскании неустойки, срок исковой давности нельзя признать истекшим. Таким образом, трехлетний срок исковой давности по предъявленному кредитором требованию о взыскании неустойки подлежит исчислению с учетом названного выше правила.

Следовательно, обязательство по уплате неустойки считается возникшим не с момента просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением периода, за который эта неустойка начисляется.

Из материалов дела видно, что акт КС-2 и справка КС-3, подписаны сторонами 30.06.2015, окончательный акт подписан 01.08.2015.

Таким образом, истцу стало известно о нарушении его прав 31.06.2015 и 02.08.2015 соответственно.

Иск подан в Арбитражный суд города Москвы согласно штампу канцелярии 25.05.2018.

Таким образом, вывод ответчика о пропуске срока исковой давности является неверным и не соответствует установленным судом обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что она применяется в случае наступления обстоятельств, неизвестных заказчику, в связи с чем на подрядчика возлагается обязанность по направлению заказчику соответствующего уведомления.

Более того, согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Из представленных ответчиком доказательств следует, что истец был извещен ответчиком о том, что работы не будут завершены в предусмотренный Договором срок 120 дней, в связи со следующим.

Из представленных доказательств следует, что при выполнении работ генподрядчиком было предоставлено не то вентиляционное оборудование, которое изначально согласовалось сторонами в утвержденной смете.

Из представленной переписки между ООО "Компания Кабельмонтаж" ООО "Транс Н. Строй"и ООО "Р-Фарм" следует, что при монтаже части работ выяснилось, что вентиляционное оборудование не соответствует проектируемому и требуется доработать проектные решения и дозакупить дополнительное оборудование, чтобы закончить работу по установке оборудования.

Таким образом, подрядчик не мог выполнить работы, предусмотренные спорным договором в полном объеме в срок, предусмотренный договором.

В силу пункта 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Учитывая, что ответчик, уведомил истца об отсутствии необходимого оборудования в рамках заключенного договора, то истец согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ не вправе ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме этого, а также в связи с вышеизложенными обстоятельствами, между сторонами в рамках Договора подряда N 08-ИСК-АОВ от 03.10.2018 было заключено 2дополнительных соглашения на проведения ООО "Компанией Кабельмонтаж" дополнительных работ в рамках настоящего Договора.

18.05.2015 в связи с изменением проектных решений, подписано Дополнительное соглашение N 1 к Договору, по выполнению дополнительных работ на объекте, расположенному по адресу: г. Ярославль, ул. Горомова, д. 15.

Согласно п. 3 дополнительного соглашения N 1, сметная стоимость дополнительных работ по дополнительному соглашению N 1, составила-427.265 руб. 19 коп.

Согласно п. 4 дополнительного соглашения N 1, дата окончания работ-31.08.2015 г.

15.06.2015 г., в связи с изменением проектных решений, между заказчиком и подрядчиком было заключено дополнительное соглашение N 2 к Договору на выполнение дополнительных работ на объекте.

Согласно п.3 дополнительного соглашения N 2 сметная стоимость дополнительных работ по дополнительному соглашению N 2, составила-174.118 руб. 26 коп.

Согласно п. 4 дополнительного соглашения N 2, дата окончания работ-31.08.2015.

31.08.2015 между заказчиком и подрядчиком подписан акт об окончании работ по договору подряда N 08-ИСК-АОВ от 03.10.2018.

Причем, как указал и представители ответчика в ходе судебного разбирательства по делу, дополнительный объем работ существенным образом отличался от объема работ, предусмотренного договором.

В связи с внесением изменений в техническую и рабочую документацию ответчик не имел возможности своевременно исполнить обязательства по договору.

Ввиду того, что подрядчик не может считаться нарушившим срок выполнения работ по контракту, обязанность по уплате заказчику заявленной пени (неустойки) отсутствует.

В силу ч. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, подрядчик не может быть привлечен к ответственности заказчиком за просрочку исполнения контракта, обусловленную просрочкой самого заказчика, в связи с чем правовые основания для взыскания суммы заявленной пени отсутствуют.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно отказал в иске, в основу решения легли неотносимые и недопустимые доказательства, суд первой инстанции ошибочно связал изменение проектных решений с просрочкой исполнения обязательств, отклоняется на основании следующего.

Ответчиком, в соответствии с и. 4.1.7, 4.1.8 договора, ежемесячно сдавались заказчику работы по двухстороннему акту приемки выполненных Работ и затрат (унифицированные формы КС-2 и КС-3). Надлежащее выполнение указанной обязанности со стороны подрядчика подтверждается принятыми и оплаченными актами от 31.12.2014, 31.01.2015, 28.02.2015, 31.03.2015, 30.04.2015, 30.06.2015.

Срок выполнения работ по договору, был смещен из-за уменьшения расходов по закупке вентиляционного оборудования. Генподрядчик (ТНС) самостоятельно (не оповестив подрядчика) закупил оборудование аналог оборудованию, которое было в спецификации, при том никаких изменений в спецификации оборудования автоматики не было отражено, при подписании договора об этом не было сообщено. Т.е. при выполнении работ было не то оборудование, которое изначально предполагалось. В связи с этим часть закупленного материала осталась, что подтверждает акт передачи данного материала. Необходимость в замене приобретенного оборудования подтверждается перепиской между заказчиком Р-Фарм и ООО "ТНС".

При монтаже части работ выяснилось, что вентиляционное оборудование не соответствует проектируемому и требуется доработать проектные решения и дозакупить дополнительное оборудование, чтобы закончить работу по установке оборудования. В последующем потребовалось проведения дополнительных работ, о чем свидетельствуют подписанные Дополнительные соглашения 1 и 2 между сторонами.

Часть необходимого оборудования указанного в основной спецификации было пропущено проектировщиками, что подтверждает заказчик, и при этом ООО "Компания Кабельмонтаж" самостоятельно закупило часть оборудования.

Из переписки между ООО "Компания Кабельмонтаж" ООО "Транс Н. Строй " и ООО "Р-Фарм" видно, что закупленное оборудование нужно было для работ, касающихся основного договора, потому что по технологии без дополнительного оборудования подрядчик не мог закончить работы.

Таким образом, подрядчик не мог выполнить работы, предусмотренные спорным договором в полном объеме в срок, предусмотренный договором. В силу пункта 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (Постановление Пленума ВС РФ N 7 от 24.03.2016).

Согласно п. 3 ст.1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу п.4 ст.1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (Постановление Пленума ВС РФ N 25 от 23.06.2015).

Ст. 421 ГК РФ, из которой следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422), и ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следует отметить, что между сторонами в рамках договора подряда N 08-ИСК-АОВ от 03.10.2018 было заключено 2 дополнительных соглашения на проведения ООО "Компанией Кабельмонтаж" дополнительных работ в рамках настоящего Договора.

18.05.2015 в связи с изменением проектных решений, подписано Дополнительное соглашение N 1 к Договору, по выполнению дополнительных работ на объекте, расположенному по адресу: г. Ярославль, ул. Горомова, д. 15.

Согласно п. 3 дополнительного соглашения N 1, сметная стоимость дополнительных работ по дополнительному соглашению N 1, составила-427.265 руб. 19 коп.

Согласно п. 4 дополнительного соглашения N 1, дата окончания работ- 31.08.2015.

15.06.2015, в связи с изменением проектных решений, между заказчиком и подрядчиком было заключено дополнительное соглашение N 2 к договору на выполнение дополнительных работ на объекте.

Согласно п. 3 дополнительного соглашения N 2 сметная стоимость дополнительных работ по дополнительному соглашению N 2, составила-174.118 руб. 26 коп.

Согласно п. 4 дополнительного соглашения N 2, дата окончания работ-31.08.2015.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 19.11.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2018 по делу N А40-115116/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк