Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2019 г. N 09АП-67665/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2019 г. N Ф05-4106/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 января 2019 г.

Дело N А40-146580/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	Секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления государственного заказа Ненецкого автономного округа

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.18 по делу N А40-146580/18, принятое судьей Уточкиным И.Н.,

по заявлению Управления государственного заказа Ненецкого автономного округа

к ФАС России

третьи лица: 1.КУ Ненецкий автономный округ "Централизованный стройзаказчик", 2.ООО "РТС-Тендер"

о признании незаконными действия

при участии:

от заявителя:	Полугрудов А.В. по удостоверению;
от заинтересованного лица:	Челидзе М.Е. по доверенности от 10.09.2018, Горбачева О.В. по доверенности от 11.05.2018;
от третьих лиц:	1. Храпов А.С. по доверенности от 16.01.2019, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Управление государственного заказа Ненецкого автономного округа (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 13.06.2018 по делу 18/44/99/295, действия ФАС России по рассмотрению жалобы ООО "Белый дом" и проведению внеплановой проверки в рамках дела N 18/44/99/295, бездействия ФАС России в связи с нарушением требований частей 1, 2, 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением от 23.10.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель КУ Ненецкий автономный округ "Централизованный стройзаказчик" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ООО "РТС-Тендер" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ООО "Белый Дом" (далее - Заявитель) на действия КУ НАО "Централизованный стройзаказчик" (далее - Заказчик), Управления государственного заказа НАО (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Школа на 860 мест в п. Искателей" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 0184200000618000166) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанного обращения ФАС России 13.06.2018 вынесено решение и предписание по делу 18/44/99/295 (далее - Решение и Предписание), согласно которому в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с оспариваемыми решением, предписанием, действием, бездействием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы жалобы о том, что установление требования о наличии членства в двух саморегулируемых организациях (СРО) (на проектирование и строительство) не ограничивают конкуренцию и не нарушает ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе, не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1 и частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.

Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 N 372-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 01.07.2017 не допускается осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства на основании выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 ГрК РФ предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Согласно информационной карте документации об Аукционе установлены требования к участнику закупки, в числе которых следующие требования:

"1. Участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации (СРО) в области архитектурно-строительного проектирования.

Выписка из реестра членов СРО должна содержать сведения, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям ч. 3 ст. 55.8 в части соответствия ч. 11 ст. 55.16 Градостроительного кодекса РФ (уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств - не ниже 1 уровня).

Требование не распространяется на случаи, указанные в части 4.1 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ.

Подтверждающие документы: копия выписки из реестра членов СРО по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58.

Участник закупки должен быть членом саморегулируемой организацией (далее -СРО) в области строительства, реконструкции, капитального ремонта с правом выполнения работ в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также объектов использования атомной энергии.

Выписка из реестра членов СРО должна содержать сведения, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям ч. 3 ст. 55.8 в части соответствия ч. 13 ст. 55.16 Градостроительного кодекса РФ (совокупный размер обязательств участника закупки по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств).

Требование не распространяется на случаи, указанные в части 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ.

Подтверждающие документы: копия выписки из реестра членов СРО по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58".

Вместе с тем, учитывая, что результатом выполнения работ по контракту является ввод объекта капитального строительства, предусмотренного документацией об Аукционе, в эксплуатацию, участник закупки в силу требований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, что подтверждается требованиями ГрК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

При этом, согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Из материалов дела следует, что пунктом 4.1.2 проекта контракта предусмотрена обязанность подрядчика выполнить все работы, предусмотренные настоящим Контрактом, в соответствии с заданием на проектирование, проектной и рабочей документацией, утвержденным ППР (проектом производства работ) и ППГР (проектом производства геодезических работ) в сроки, предусмотренные настоящим Контрактом.

При этом пунктом 4.1.3 проекта контракта предусмотрена обязанность привлечь к исполнению Контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - субподрядчик СМП и СОНКО) в размере 25 процентов от цены контракта (руб. коп.). Перечень работ, выполненных субподрядчиком СМП и СОНКО, и их стоимость Подрядчик указывает в отчетной документации, предоставляемой Заказчику по результатам выполненных работ в порядке, установленном Контрактом.

Исходя из анализа положений частей 1 и 11 статьи 55.6 ГрК РФ членство в СРО требует от потенциальных участников закупки значительных материальных затрат. Следовательно, положения Информационной карты в данном случае исключают возможность претендовать на участие в Аукционе тех субъектов, которые имеют членство в СРО для выполнения проектных работ и в силу норм действующего законодательства вправе привлекать для выполнения проектных работ других лиц.

Возможность же привлечения субподрядных организаций, исходя из утвержденных условий документации об Аукционе, является формальной, в связи с чем положения подпунктов 1.6.2.1 и 3.2.3.2 Информационной карты, ограничивает круг потенциальных претендентов на участие в Аукционе.

Данная правовая позиция также указана в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.08.2018 N А21-11655/17, из которого следует, что поскольку установленное условие подпункта 2.7 пункта 19 Информационной карты создает преимущественные условия участия отдельных субъектов (имеющих выписку из реестра членов саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования) и ограничивает круг потенциальных претендентов на участие в конкурсе, суды пришли к правильному выводу о наличии в действиях заказчика нарушения требований пункта 4 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, из материалов дела следует, что аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Школа на 860 мест в п. Искателей" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 0184200000618000166) признан несостоявшимся, поскольку единственная заявка признана несоответствующей требованиям документации, о чем имеется соответствующая информация, размещенная на официальном сайте (zakupki.gov.ru).

Таким образом, удовлетворение судом заявления об оспаривании решения и предписания ФАС России от 13.06.2018 по делу N 18/44/99/295 не приведет к восстановлению прав заявителя, при этом в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя.

Ссылки заявителя на решение по делу N А40-172081/18 несостоятельны, поскольку решение по данному делу антимонопольным органом обжаловано, следовательно, не вступило в законную силу.

Доводы жалобы о том, что антимонопольным органом нарушена процедура рассмотрения жалобы, что выразилось в неразмещении в установленный срок в ЕИС сведений о жалобе и ее существе, не принимается апелляционным судом, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам дела. В настоящем случае антимонопольным органом была проведена камеральная проверка в соответствии со ст. 99 Закона о контрактной системе, информация о которой была размещена в установленный срок в ЕИС 08.06.2018. Более того, 13.06.2018 заседание Комиссии проводилось в присутствии представителя заказчика.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые решение, предписание, действия антимонопольного органа являются законными и обоснованными не нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.10.18 по делу N А40-146580/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов