Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 17АП-18778/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 26 апреля 2019 г. N Ф09-1367/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

01 февраля 2019 г.

Дело N А60-4359/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Гребенкиной Н.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Балтаевой Р.Н.,

при участии:

от истца, ООО "Строй Инвест" - Тарасов И.Н., паспорт, представитель по доверенности от 10.04.2017;

от ответчика, ООО "Строй-Дизайн" - Михалев О.Ю., паспорт, представитель по доверенности от 18.04.2017;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

ООО "Строй-Дизайн",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 26 октября 2018 года

по делу N А60-4359/2018

принятое судьей Сидорской Ю.М.,

по иску ООО "Строй Инвест" (ОГРН 1169658043268, ИНН 6685111310)

к ООО "Строй-Дизайн" (ОГРН 1136670025832, ИНН 6670413149)

по встречному иску ООО "Строй-Дизайн"

к ООО "Строй Инвест"

о взыскании задолженности, неустойки по договору субподряда

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строй Инвест" (далее - ООО "Строй Инвест", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Дизайн" (далее - ООО "Строй-Дизайн", ответчик) о взыскании 2 755 870 руб. 04 коп. долга по оплате выполненных работ, 1 835 409 руб. 45 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, также просит начислять неустойку по день фактической уплаты суммы основного долга (с учетом увеличения исковых требований принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 12.04.2018 принято встречное исковое заявление ответчика о взыскании задолженности в размере 509 767 руб. 69 коп.

Решением суда от 26.10.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 1 561 618 руб. 86 коп. задолженности, 516 115 руб. 03 коп. неустойки. Продолжено начисление неустойки на сумму 1 561 618 руб. 86 коп., начиная с 20.10.2018 по день фактического исполнения обязательства по ставке 0,1% за каждый день просрочки. В удовлетворении остальной части иска отказано. Кроме того, с ответчика в пользу истца взыскано 18 403 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит отменить, принять новый судебный акт, которым первоначальные исковые требования удовлетворить с учетом требований заявленных во встречном исковом заявлении. Ответчик, указывает, что суд первой инстанции неправомерно применил положения ст. 401, 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно указал на просрочку кредитора, то есть ООО "Строй-Дизайн". При этом в качестве доказательства сослался на письмо ООО "Строй Инвест" N 2309 от 24.09.2016 г. в котором последний указал о невозможности работ по устройству фасадов. Такое письмо доказательством прострочки кредитора являться не может. Суд первой инстанции не учел, что в данном письме содержится неактуальная информация. Также считает ошибочным вывод суда об отсутствии доказательств передачи ООО "Строй Инвест" надлежащей строительной площадки. Подтверждением передачи строительной площадки, по мнению ответчика, является акт-допуска, подписанный директором ООО "Строй Инвест" Воробьёвым В.Б. 12.05.2017. Суд первой инстанции, отказывая во взыскании убытков, посчитал не доказанным факт причинение убытков, т.к. ООО "Строй Инвест" не был приглашен для осмотра повреждений. Между тем, суд первой инстанции не учел, что в настоящем требовании заявлены требования, напрямую не связанные с повреждением имущества. Убытки, были связаны именно с удержанием с ООО "СТРОЙ-ДИЗАЙН" указанных денежных сумм из его вознаграждения, т.е. ООО "Новэлстрой", как заказчик строительства, с участием лиц, виновных в повреждении имущества, составил соответствующий акт, произвел оценку таких повреждений и удержал стоимость повреждений со своих подрядчиков.

Также отмечает, что суд неверно определил обстоятельства подлежащие доказыванию, при рассмотрении требования о возмещении убытков, связанных с уплатой НДС. В данном случае доказыванию подлежит факт нарушения ООО "Строй Инвест" договорных обязательств, в части передачи счетов фактур, также последующие за такими бездействиями последствия, а именно невозможность получения ООО "СТРОЙ-ДИЗАЙН" налогового вычета.

Относительно требования о возмещении убытков, связанных с выплатой денежных средств ООО "Галатея", отмечает, что суд первой инстанции неправомерно счел, что договор подряда, заключенный с ООО "Галатея" не является замещающей сделкой взамен прекращенного договора и не может служить основанием для взыскании убытков на основании статьи 393.1 ГК РФ, поскольку заключение ООО "СТРОЙ-ДИЗАЙН" договора субподряда с ООО "Строй Инвест" прежде всего, было обусловлено нарушением сроков выполнения работ. Ответчик считает, что цену замещающего договора следует признать разумной.

Истец направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против ее удовлетворения.

Присутствующие в заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы, приведенные в жалобе и отзыве на жалобу, соответственно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "СТРОЙ-ДИЗАЙН" (подрядчик) и ООО "СТРОЙ ИНВЕСТ" (субподрядчик) заключен договор строительного субподряда от 12.05.2016 N 12, по которому субподрядчик принял на себя обязательства выполнить собственными силами работы по облицовке фасадов здания N 2, оконных откосов, балконов, рампы, оконных откосов рампы и эвакуационного выхода здания N 2 на объекте "Комплекс зданий: здание галереи изобразительного искусства с подземной автостоянкой с зоной хранения велосипедов, здание ресторана с помещениями бильярдного клуба с подземной автостоянкой с зоной хранения велосипедов, здание ресторана с административными помещениями и с подземной автостоянкой с зоной хранения велосипедов, трансформаторная подстанция, помещение мусорокамеры", расположенных по адресу г. Екатеринбург, Ленинский район, ул. Горького - Карла Маркса - вдоль набережной реки Исеть в соответствии с проектной документацией (проекты N 11/2014-02-АР2, N 11/2014-02-АС2, N 11/2014-02-АР.АН, N 3/2015-02-АР, разработанные ООО "ПСК "Доминанта"), утвержденной техническим заказчиком "в производство работ".

Общая стоимость работ по договору согласно п. 2.1 составила 1 499 834 руб. 64 коп.

Дополнительным соглашением от 30.09.2016 N 1 стороны договорились с 01.10.2016 считать исключенной из договора от 12.05.2015 N 12 калькуляцию на облицовку фасадов рампы здания N2 на сумму 179 805 руб. 77 коп.

Срок выполнения работ по договору 12.05.2016 - 15.08.2016.

Между этими же сторонами был заключен договор от 12.05.2016 N 13, которым субподрядчик обязался выполнить аналогичные работ в отношении здания N 3.

Общая стоимость работ по договору согласно п. 2.1 составила 1 416 208 руб. 45 коп.

Дополнительным соглашением от 30.09.2016 N 1 стороны договорились с 01.10.2016 считать исключенной из договора от 12.05.2015 N 13 калькуляцию на облицовку фасадов рампы здания N 2 на сумму 242 693 руб. 23 коп.

В силу п. 3.1 договора срок выполнения работ 12.05.2016 - 15.08.2016.

В п. 2.2 договоров стороны предусмотрели, что стоимость работ может быть изменена путем заключения дополнительного соглашения к договору с приложением сметы и в ведомости сметных расчетов по договору. Превышение субподрядчиком объемов и стоимости работ, не подтвержденных дополнительным соглашением к договору, а также выполнение работ без оформления сметных расчетов, подрядчиком не оплачивается.

В п. 5.2 договоров стороны условились о том, что по мере выявления изменений расчета/новых расчетов на тот или иной вид работ стороны подписывают дополнительное соглашение к договору. Превышение субподрядчиком объемов и стоимости работ, не подтвержденных дополнительным соглашением, а также выполнение работ по наряд-заказу без оформления актов и сметных расчетов, оплачивается субподрядчиком за свой счет.

В п. 5.5 договоров стороны предусмотрели, что оплата выполненных субподрядчиком работ производится до 25 числа следующего за отчетным месяцем при условии подписания между сторонами форм КС-2, КС-3 без замечаний и получения подрядчиком денежных средств от генподрядчика.

В силу п. 6.4.8 договоров после окончания всех работ стороны подписывают акт приема-передачи выполненных работ по договору в целом, который влечет за собой переход права на результат работ, а также переход риска случайной гибели результата работ к подрядчику.

Ссылаясь на то, что на момент расторжения договора N 12 и договора N 13 задолженность ответчика по оплате выполненных работ не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании задолженности и неустойки начисленной на основании п. 8.4 договора.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик обратился в арбитражный суд со встречным иском. Просит взыскать неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору N 12 от 12.05.2016, указав, что данная неустойка является прямыми убытками ответчика, как сумма, удержанная из вознаграждения за выполненные работы.

Также предъявлены к ответчику требования о взыскании убытков в виде стоимости расходов на восстановление поврежденной субподрядчиком молниприемной оцинкованной сетки, повреждением участков кровельного покрытия, убытков в связи с заключением ООО "Галатея" договора на выполнение оставшихся работ по монтажу облицовки фасада здания по более дорогой цене, а также расходы по уплате НДС.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объемов выполненных работ, суд первой инстанции назначил судебную экспертизу. Проведение экспертизы поручено экспертам Свердловского областного отделения общероссийского Фонда "Центр качества строительства".

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- определить объем работ, фактически выполненных ООО "СТРОЙ ИНВЕСТ" по договорам N 12 и N 13 от 12.05.2016 г.;

- при наличии превышения объема работ определить, являются ли эти работы необходимыми, без которых невозможно выполнение работ, предусмотренных договорами N 12 и N 13 от 12.05.2016 г.

В материалы дела поступило экспертное заключение.

По первому поставленному вопросу эксперты пришли к выводам, что стоимость фактически выполненных работ по договорам N 12 и N 13 от 12.05.2016, без учёта дополнительных работ, составляет 2 493 544,09 руб. с НДС. Выполнена облицовка фасадов зданий N 2 и N 3 и эвакуационных выходов N 2 и N 3. Официальных замечаний к объёмам и качеству выполненных работ со стороны "ООО "СТРОЙ-ДИЗАЙН" (подрядчик) в материалах судебного дела нет. Готовность фасадов зданий N 2 и N 3 с эвакуационными выходами подтверждена ООО "СТРОЙ-ДИЗАЙН", ООО "НОВЭЛСТРОЙ" (генподрядчик) и ООО "АСПЕКТ" (заказчик) актами приёмки выполненных работ. Факт эксплуатации зданий является подтверждением выполнения работ в соответствии с требованием проектной документации. Соглашений на выполнение дополнительных работ в судебном деле нет.

Документов по исправлению или доделке фасадов зданий N 2, N 3 с эвакуационными выходами сторонними организациями в судебном деле нет.

По второму поставленному вопросу эксперты указали, что на зданиях выполненные объёмы работ превышают договорные. Без выполнения дополнительных работ невозможно выполнение работ, предусмотренных договорами. Выполнены дополнительные работы:

- по кладке наружных стен 2-го и 3-го этажей. На момент начала работ ООО "Строй Инвест" здания не имели готовности. Не закончена кладка стен 2-го и 3-го этажей, не закончен монтаж окон [письмо ООО "Строй Инвест" от 24.09.2018 г. N 2309 в судебном деле].

- по отделке парапетов и вентшахт со стороны кровли. Объёмы работ не определены проектом и не предусмотрены калькуляциями [проект и калькуляции в деле]. В натуре отделка выполнена, см. фото;

- по выравниванию поверхностей стен перед монтажом утеплителя. Работы, не предусмотренные калькуляциями [калькуляции в деле]. Инструкцией и регламентом работ "мокрый фасад" работы по выравниванию стен обязательные;

- по отделке фасадов за счёт превышения объёмов работ. В калькуляциях объёмы работ относительно проектных занижены [проект и калькуляции в деле].

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, пришел к выводам о том, что экспертом надлежащим образом определен объем фактически выполненных ООО "СТРОЙ ИНВЕСТ" основных работ по договору. Общая сумма фактически выполненных составила 2 493 544 руб. 09 коп. и с учетом частично оплаченных работ взыскал задолженность в размере 1 561 618 руб. 68 коп., также неустойку в размере 516 115 руб. 03 коп. за нарушение сроков оплаты выполненных работ, при этом не усмотрел оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), о применении которой заявлял ответчик.

Оснований для взыскания с подрядчика в пользу субподрядчика стоимости дополнительных работ судом не установлено, поскольку в материалы дела не представлены доказательства согласования выполнения данных работ.

В отсутствие надлежащих доказательств, обосновывающих встречные исковые требования, суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований заявленных ответчиком.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее и пояснения представителей истца и ответчика в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не находит.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

В силу п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Письмом N 194 от 19.09.2016 подрядчик уведомил субподрядчика о том, что в случае невыполнения работ договоры N 12, 13 будут прекращены с 01.10.2016 и работы будет перепоручена другим лицам за счет истца.

Как указывает истец, на момент расторжения договоров им были выполнены, а ответчиком приняты работы, в качестве доказательств факта выполнения работ субподрядчик ссылается на двусторонне подписанные акты о приемке выполненных работ по форме КС-2:

- от 10.06.2016 N 1 на сумму 133 066 руб. 50 коп., от 11.07.2016 N 2 на сумму 197 258 руб. (по договору N 12),

- от 10.06.2016 N 1 на сумму 162 269 руб. 50 коп., от 10.07.2016 N 2 на сумму 239 331 руб. 23 коп. (по договору N 13),

а также на подписанные им в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ по форме КС-2:

- по договору N 12 - акты от 10.11.2016 N 3, N 4, справка КС-3 от 10.11.2016 N 3 на общую сумму 989 704 руб. 37 коп.,

- по договору N 13 - акты от 10.11.2016 N 3, N 4, справка КС-3 от 10.11.2016 N 3 на общую сумму 771 914 руб. 49 коп.

Кроме того, субподрядчик ссылается на выполнение им дополнительных работ по договорам N 12 и N 13, в подтверждение факта выполнения которых представил подписанный им в одностороннем порядке акт от 30.11.2016 N 1 на сумму 619 473 руб. 59 коп. (договор N 12) и от 30.11.2016 N 1 на сумму 610 583 руб. 91 коп. (договор N 13).

В подтверждение стоимости работ представлены соответствующие справки формы КС-3.

Судом первой инстанции, установлено и материалами дела подтверждено, что односторонние акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости работ от 10.11.2016 (основных работ по договорам N 12, 13) переданы субподрядчиком подрядчику 13.12.2016 сопроводительным письмом от 08.12.2016 N566, о чем свидетельствует отметка о вручении на письме.

В соответствии с п. 6.4.2 договоров подрядчик обязан в течение 10 рабочих дней с момента получения документов (акты КС-22, КС-3) рассмотреть их, в случае отсутствия замечаний подписать.

При наличии замечаний подрядчик в течение 5 рабочих дней возвращает субподрядчику представленные документы с письменными замечаниями, которые субподрядчик обязан устранить и повторно направить на рассмотрение подрядчику (п. 6.4.4 договоров).

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу указанных норм обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суд исходит из следующего.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

В рассматриваемом случае суд первой инстанции, основываясь на результатах проведенной по делу судебной экспертизой, пришел к правильным выводам о том, что экспертом надлежащим образом определен объем фактически выполненных ООО "СТРОЙ ИНВЕСТ" основных работ по договору. Общая сумма фактически выполненных составила 2 493 544,09 руб.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что мотивы отказа ответчика от подписания направленных истцом актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 10.11.2016 N 3, N 4 (по двум договорам N 12 и N 13), а также справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), не могут быть признаны обоснованными в части суммы в размере 2 493 544,09 руб.

Вопреки доводам жалобы, отсутствие исполнительной документации не является обстоятельством, освобождающим от оплаты выполненных работ. Подрядчик не лишен возможности обратиться к субподрядчику с требованием о передаче исполнительной документации в порядке ст. 726 ГК РФ либо с требованием о возмещении убытков в виде расходов на обследование объекта.

С учетом того, что ответчик перечислил истцу 931 925 руб. 23 коп. в счет оплаты по договорам, из них 430 324 руб. 50 коп. - по договору N 12, 501 600 руб. 73 коп. - по договору N 13, исковые требования о взыскании задолженности правомерно удовлетворены судом в размере 1 561 618 руб. 86 коп.

Оснований для взыскания с подрядчика в пользу субподрядчика стоимости дополнительных работ суд первой инстанции не установил, поскольку в материалы дела не были представлены доказательства согласования выполнения данных работ в порядке, предусмотренном ст. 743 ГК РФ.

Оснований не согласиться с выводом суда первой инстанции апелляционный суд не находит.

Истец также обратился с требованием о взыскании неустойки, начисленной за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ по договорам (с начислением по день фактической оплаты долга).

Пунктом 1 ст. 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ).

В соответствии с п. 8.4 договоров за нарушение сроков окончательной оплаты, за принятые подрядчиком по актам КС-2, КС-3 объемы работ, субподрядчик вправе предъявить подрядчику неустойку в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы окончательного платежа, установленного условиями договора, за каждый день просрочки.

Представленный истцом расчет неустойки арбитражным судом проверен, признан не верным, подлежащим корректировке.

По расчету суда первой инстанции сумма неустойки за период с 28.12.2016 по 19.10.2018 (661 день) составляет 1 032 230 руб. 06 коп.

При определении начальной даты начисления суд исходил из того, что акты о приемке выполненных работ были вручены подрядчику на подписание 13.12.2016, следовательно, применительно к условиям договоров (п. 6.4.2), подрядчик должен был в срок до 27.12.2016 подписать данные акты.

Кроме того, суд счел возможным применить положения ст. 333 ГК РФ и уменьшил сумму неустойки в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ" до 516 115 руб. 03 коп.

Также суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о продолжении взыскания неустойки по день фактической уплаты долга, руководствуясь при этом ст. 329, 330 ГК РФ.

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика 516 115 руб. 03 коп. неустойки следует признать законным и обоснованным.

Относительно требования ответчика о взыскании неустойки за нарушение сроков сдачи выполненных работ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно п. 8.9 договоров подрядчик имеет право из сумм, подлежащих оплате субподрядчику за выполненные работы, удержать сумму пени, штрафа, сумму уменьшения установленной за работу цены, сумму убытков и расходы, связанные с устранением недостатков, при условии соблюдения претензионного порядка.

Неустойка ответчиком рассчитана: по договору N 12 - в размере 386 606 руб. 48 коп., по договору N 13 - в размере 146 579 руб. 50 коп. В материалы дела истец по встречному иску представил претензии от 22.11.2016 N 645, N 646, письма о получении претензий ответчиком, дополнительные соглашения от 05.12.2016 N 12, N 13, акты взаимозачета от 05.12.2016 N 29, N 30, акты сверки.

По смыслу ч. 3 ст. 401, ч. 3 ст. 405, ч. 1 ст. 406 ГК РФ должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора, а также в условиях, когда надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Из материалов дела (т. 2 л.д. 252) усматривается, что письмом N 2309 от 24.09.2016 ООО "Строй Инвест" сообщило ООО "Строй-Дизайн" о том, что для начала работ по устройству системы утепления фасада и монтажу архитектурных элементов, необходимо наличие законченного строительного основания и заполнения всех оконных и дверных проемов. На 12.05.2016 г. на зданиях N 1,2,3 отсутствовала кладка 2,3 эт. и частично на парапетах. Производился монтаж окон на 2,3 эт. Окончание по монтажу кладки: здание N 3 - 14.06.2016; здание N 1 - 04.07.2016; здание N 2 - 20.07.2016.

По независящим от ООО "Строй Инвест" причинам работы на здании N 2 не производились с 09.08.2016 по 15.08.2016.

На 24.09.2016 не решен вопрос по узлу примыкания фасада к цоколю, что увеличивает срок выполнения работ по договору N 11,12,13 от 12.05.2016 г.

Ссылка заявителя жалобы на то, что данное письмо было направлено несвоевременно, является необоснованной, поскольку само по себе данное обстоятельство не свидетельствует о несоответствии действительности приведенных в этом письме фактах, которые свидетельствуют о невозможности выполнения работ подрядчиком по не зависящим от него причинам. Доказательств, опровергающих обстоятельства, приведенные в письме N 2309 от 24.09.2016, в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции справедливо указал, что обстоятельства указанные в письме N 2309 от 24.09.2016 влекут соразмерное увеличение сроков выполнения работ.

Судом также обоснованно принято во внимание то обстоятельство, что ответчиком не представлены запрошенные акты сдачи генподрядчику работ предшествующих фасадным, что могло бы поставить под сомнение утверждение подрядчика о наличии просрочки со стороны заказчика.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что представленный ответчиком акт-допуск для производства строительно-монтажных работ на территории (организации) не содержит данных относительно степени строительной готовности наружных поверхностей фасадов зданий и эвакуационных входов к выполнению работ по устройству фасадов, в том числе об отклонении поверхностей от проекта показателей. Таким образом, ссылка ответчика на данный акт является необоснованной.

Также в ходе проведения экспертизы истец заявлял об истребовании общего журнала производства работ, который так не был представлен ответчиком.

Ссылки заявителя жалобы на то, что журнал производства работ не мог быть предоставлен, поскольку он находится у заказчика, не могут быть приняты во внимание. Каких-либо документов свидетельствующих о передаче общего журнала работ от ответчика и заказчику в материалы дела представлено не было.

В связи с тем, что ответчик своевременно не передал истцу строительную площадку в порядке, предусмотренном п. 7.1.3 договоров субподряда, истец объективно не мог выполнить работы в оговоренные сроки, продолжительность которых определялась из того, что ответчик в течение 2-х дней с даты заключения договоров передаст истцу необходимую для производства работ строительную площадку. Работы выполнялись по мере фактической подготовки самим ответчиком и смежными организациями поверхности отдельных частей фасадов зданий и эвакуационных выходов для производства отделочных работ.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для начисления неустойки за просрочку выполнения работ, поскольку в настоящем случае просрочка произошла по обстоятельствам, не зависящим от генподрядчика.

Доводы ответчика относительно требования о взыскании убытков, связанных с повреждением кровли, молниеприемной сетки, были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

В силу ст. 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" определена правовая позиция, в силу которой по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Требования ответчика о взыскании убытков, мотивированы тем, что им понесены расходы на восстановление поврежденной субподрядчиком молнеприемной оцинкованной сетки, в размере 5 700 руб. по каждому зданию, а также расходы на восстановление кровельного покрытия в размере 90 000 руб. (договор N 12), и 80 000 руб. (договор N 13).

В подтверждение данных обстоятельств в материалы дела представлены акт от 20.09.2016 по повреждению молниеприемной сетки, от 17.08.2016 о замене кровельного покрытия, составленные в отсутствие представителя субподрядчика, не извещенного надлежащим образом об осмотре строительной конструкции.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал, что данные документы не являются доказательствами, подтверждающими факт причинения убытков именно истцом.

Суд первой инстанции, верно отметил, что сам факт повреждения молнеприемной сетки и поверхности крыши не является достаточным основанием для возложения на истца обязанности по возмещению стоимости этих повреждений, учитывая, что ни к фиксации самого факта повреждения, ни к определению размера ущерба он не привлекался.

Ответчиком не представлено доказательств то, что именно истец является лицом, в результате действий (бездействий) которого возник ущерб. При этом судом учтено, что на данном объекте работы помимо истца выполняли еще несколько организаций.

Поскольку возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, ответчику надлежало доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками, ответчиком не доказано наличие обстоятельств для привлечения истца к ответственности в виде возмещения вреда, доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению как не обоснованные.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований ответчика в данной части.

Доводы ответчика о возложении на истца убытков связанных с уплатой НДС и невозможностью получения ответчиком налогового вычета, также были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтены условия рассматриваемого договора. Ответчиком в судебном заседании было подтверждено, что счета-фактуры не были выставлены на односторонние акты сдачи-приемки выполненных работ. Между тем, пунктами 5.3, 6.4 договора предусмотрено, что счет-фактура на выполненные работы выставляется после подписания самим ответчиком акта сдачи-приемки работ КС-2 и справки о стоимости работ и затрат КС-3. Однако в данном случае ответчик отказался подписать переданные ему акты сдачи-приемки работ, следовательно, у истца по условиям договора не возникла обязанность по выставлению счетов-фактур. При указанных обстоятельствах, не имеется оснований для возложения на истца убытков связанных с невозможностью получения ответчиком налогового вычета.

Относительно требования ответчика о взыскании разницы между стоимостью работ, порученных субподрядчику и стоимостью работ, порученных ООО "Галатей" суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как установлено судом первой инстанции, из условий дополнительных соглашений от 30.09.2016 к договорам N 12, 13, из договоров субподрядчиком была исключена стоимость работ по зданию N 2 в размере 179 805 руб. 77 коп., по зданию N 3 - 242 693 руб. 23 коп., ООО "Галатея" выполнение данных работ поручено по более дорогой цене.

В силу п. 1 ст. 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

В п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (п. 1 ст. 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, ст. 393.1 ГК РФ).

Предъявляя данное требование ответчик должен доказать: нарушение обязательства подрядчиком; совершение заказчиком сделки с иным лицом по более высокой цене; совершение сделки взамен ранее заключенной. Применительно к договору подряда заменяющая сделка должна быть заключена в отношении тех же видов и объемов работ, что и сделка, первоначально заключенная с ответчиком.

При рассмотрении данного требования, судом первой инстанции верно отмечено, что подрядчик не обосновал надлежащим образом поручение новому субподрядчику работ по более дорогой цене (в 2,2 раза дороже, чем обществу "Строй Инвест"), с учетом того, что общий срок выполнения работ составлял 56 дней, что не менее срока, предоставленного ответчику на данный вид работ. Ответчик обязан был за 3 месяца выполнить работы по фасаду двух зданий в целом.

Кроме того, судом обоснованно принято во внимание, что неисполнение обязательства в срок произошло по обстоятельствам, за которые субподрядчик не отвечает (несвоевременная передача фронтов работ под строительство), следовательно, отсутствует состав гражданского правонарушения.

Таким образом, в отсутствие надлежащих доказательств, с достоверностью свидетельствующих, что в результате действий субподрядчика и по его вине подрядчику причинены убытки, суд правомерно отказал в удовлетворении встречного искового требования о взыскании убытков.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к несогласию с произведенной судом первой инстанции оценкой обстоятельств дела, установленных судом на основании имеющейся доказательственной базы, которым суд первой инстанции в их совокупности дал надлежащую оценку, и содержат собственное мнение заявителя относительно данных обстоятельств при отсутствии к тому правовых оснований.

С учетом изложенного решение суда от 26.10.2018 является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2018 года по делу N А60-4359/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Н.А. Гребенкина Л.В. Дружинина