Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 21АП-2886/18

01 февраля 2019 г.

Дело N А83-9846/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30.01.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.02.2019.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Яковлева А.С.,

судей Омельченко В.А.,

Приваловой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ждера А.Р.,

с участием представителя общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Газ" - Кухарика Д.П. по доверенности N 3/2018 от 28.12.2018,

представителя общества с ограниченной ответственностью "Кедр" - Поповича И.Я. по доверенности от 10.01.2019, Рябинского В.В. по доверенности от 29.12.2018,

представителя общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" - Зорина А.Е. по доверенности от 22.09.2016,

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Захарова А.С. по доверенности от 09.01.2019,

в отсутствии представителей акционерного общества "Компания "Нефтетрейдинг", Веткина С.Б., Иванова В.А., Алексеева А.В., Кутеповой Н.А., Равчева В., надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альянс Газ", общества с ограниченной ответственностью "Кедр", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 07 сентября 2018 года по делу N А83-9846/2016 (судья Чумаченко С.А.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Альянс-Газ" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением, в котором просило:

1. признать недействительными решение и предписание по делу N 05/69-16 от 04.10.2016, принятые Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по республики Крым и городу Севастополю в части, касающейся ООО "Альянс-Газ".

2. признать незаконными действия Управления Федеральной антимонопольной Службы по Республике Крым и городу Севастополю по принятию и подписанию резолютивной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05/69-16 от 21 сентября 2016 г. в составе Комиссии: Председатель Комиссии Мельникова Виктория Викторовна - заместитель руководителя управления; Члены Комиссии: Неклиевич Т.Б. - начальник отдела контроля в сфере естественных монополий и на товарных рынках, Ткаченко Ю.Ю. - специалист-эксперт отдела контроля в сфере естественных монополий и на товарных рынках, в части, касающейся ООО "Альянс-Газ" (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Делу присвоен номер А83-9846/2016.

Общество с ограниченной ответственностью "Кедр" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением, в котором просило, с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ:

1. признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю N 05/7265 от 04.10.2016 и выданное на основании этого решения предписание 05/7283 от 04.10.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05/69-16;

2. признать незаконными и противоправными действия УФАС по Республике Крым и г. Севастополю по проведению 04.10.2016 заседания комиссии неправомочным составом, без сотрудника Управления по борьбе с картелями, как не соответствующие ФЗ "О защите конкуренции" и приказу ФАС России от 25.05.2012 N 339, в отношении прав и обязанностей ООО "Кедр".

Делу присвоен номер А83-7980/2016.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением, в котором просило:

1. признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05/69-16 от 04 октября 2016 года (резолютивная часть оглашена 21 сентября 2016 года) исх. N 05/7265 от 04 октября 2016 года в части признания действий Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС", выразившихся в установлении и поддержании цен на рынке розничной реализации сниженного углеводородного газа смеси пропана-бутана технических, нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции";

2. признать незаконным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05/69-16 от 04 октября 2016 года исх. N 05/7283 от 04 октября 2016 года в части возложения на Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" обязанностей:

- прекратить участие в антиконкурентном соглашении по установлению и поддержанию розничных цен на сниженный углеводородный газ (СУГ), в частности смеси пропана-бутана технических, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" и не допускать в дальнейшем заключение и участие в антиконкурентных соглашениях, исключив повторение действий по установлению цен, систематически совпадающих с ценами хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами на рынке розничной реализации сниженного углеводородного газа (СУГ);

- разработать и утвердить порядок формирования цен (методику расчета цены) реализации нефтепродуктов;

- выпустить административные запреты на совершение действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания, среди сотрудников вышеназванных предприятий с опубликованием их в сети "Интернет";

- о выполнении настоящего предписания сообщить в срок до 01 декабря 2016 года, предоставив в Крымское УФАС России письменные доказательства, подтверждающие исполнение настоящего предписания.

3. признать незаконными действия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по принятию и подписанию приказа от 25 января 2016 года N 12 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства":

- в части возбуждения дела N 05/69-16 по признакам нарушения Обществом с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

- в части создания Комиссии по рассмотрению дела N 05/69-16 о нарушении антимонопольного законодательства в составе: Председатель Комиссии Мельникова Виктория Викторовна - заместитель руководителя управления, Члены Комиссии: Неклиевич Т.Б. - начальник отдела контроля в сфере естественных монополий и на товарных рынках, Ткаченко Ю.Ю. - специалист-эксперт отдела контроля в сфере естественных монополий и на товарных рынках, Левицкий Р.А. - главный специалист- эксперт отдела контроля в сфере рекламы и органов власти.

4. признать незаконными действия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по принятию и подписанию решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05/69-16 от 21 сентября 2016 года (резолютивная часть) в составе Комиссии: Председатель Комиссии Мельникова Виктория Викторовна - заместитель руководителя управления, Члены Комиссии: Неклиевич Т.Б. - начальник отдела контроля в сфере естественных монополий и на товарных рынках, Ткаченко Ю.Ю. - специалист-эксперт отдела контроля в сфере естественных монополий и на товарных рынках, в части признания действий Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС", выразившихся в установлении и поддержании цен на рынке розничной реализации сниженного углеводородного газа смеси пропана-бутана технических, нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Делу присвоен номер N А83- 9218/2016.

Определением суда от 19.04.2017 дела N А83-7980/2016 и N А83-9846/2016 объединены в одно производство с присвоением объединенным делам номера N А83-9846/2016. Определением от 11 мая 2017 года дела NА83-9846/2016 и N А83-9218/2016 объединены в одно производство с присвоением объединенным делам номера N А83-9846/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Веткин Сергей Борисович; Иванов В.А., Алексеев Анатолий Владимирович, Кутепова Н., Равчев В.; акционерное общество "Компания Нефтетрейдинг".

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 07 сентября 2018 года в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Газ", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС", общества с ограниченной ответственностью "Кедр" о признании недействительными (незаконными) решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Крым и городу Севастополю от 04.10.2016 по делу N 05/69-16 было отказано.

В остальной части заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Газ", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС", общества с ограниченной ответственностью "Кедр" производство по делу прекращено.

Не согласившись с указанным решением, общество с ограниченной ответственностью "Альянс-Газ" (далее - ООО "Альянс-Газ") обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Крым отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом ООО "Альянс-Газ" ссылается на то, что проведенный антимонопольным органом анализ конкуренции на рынке нефтепродуктов не верен, при формировании состава комиссии для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статей 11 и 16 Закона о защите конкуренции в ФАС России в состав такой комиссии должен включаться сотрудник Управления по борьбе с картелями. Также Крымским УФАС не были выполнены действия для определения и исследования всего круга субъектов, осуществляющих розничную реализацию СУГ, их доли на рынке Республики Крым; антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка. Заявитель указывает на то, что временное совпадение цен у заявителя и остальных участников дела само по себе не доказывает факт установления ими единой цены в целях навязывания мер по завышению цен, также как формальное совпадение розничных цен не может свидетельствовать о наличии согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Общество с ограниченной ответственностью "Кедр" (далее - ООО "Кедр") также обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Крым отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования ООО "Кедр".

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом ООО "Кедр" ссылается на то, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю не выполнен этап временного интервала исследования товарного рынка; не выполнен этап определения продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства; не выполнен этап определения географических границ товарного рынка; не установлен факт наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" (далее - ООО "Торговый дом "ТЭС") обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Крым отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований ООО "Торговый дом "ТЭС" о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Крым и городу Севастополю от 04.10.2016 по делу N 05/69-16; прекращения производства по делу в остальной части заявленных требований ООО "Торговый дом "ТЭС". Принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом ООО "Торговый дом "ТЭС" ссылается на то, что антимонопольный орган ошибочно применил статью 11 Закона N 135-ФЗ, устанавливающую запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, поскольку доказательства заключения такого соглашения и его условий отсутствовали. Действия обществ не являются и не могут быть согласованными, поскольку не отвечают признакам, закрепленным ст. 8, 9 Закона N 135-ФЗ. Также заявитель указывает, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на принятие спорного решения и предписания, поскольку отсутствовал сформированный надлежащим образом компетентный состав комиссии и его кворум, у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения проверки и принятия спорного решения и предписания. Судом не учтены многочисленные нарушения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

ООО "Торговый дом "ТЭС" также указывает на то, что в нарушение положений ст.82 АПК РФ суд отклонил ходатайство о назначении судебной технико-криминалистической и судебной технической экспертизы давности документов. А также в нарушение положений ст.51 АПК РФ суд отклонил ходатайство о привлечении к участию в деле Управления по борьбе с картелями ФАС России и Федеральной антимонопольной службы, Мельниковой В.В., Неклиевич Т.Б., Ткаченко Ю.Ю., Левицкого Р.А., Мамутовой Э.Р., поскольку решение может повлиять на права и обязанности данных лиц.

В судебное заседание 30.01.2019 акционерное общество "Компания "Нефтетрейдинг", Веткин С.Б., Иванов В.А., Алексеев А.В., Кутепова Н.А., Равчев В., явку своих уполномоченных представителей не обеспечили, уведомлены надлежащим образом.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционные жалобы рассмотрены в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

В судебном заседании 30.01.2019 представители общества с ограниченной ответственностью "Альянс Газ", общества с ограниченной ответственностью "Кедр", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" поддержали доводы апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции отменить.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции ООО "Торговый дом "ТЭС" были заявлены ходатайства:

1. о вызове в качестве свидетелей Мельниковой В.В., Неклиевич Т.Б., Ткаченко Ю.Ю., Мамутовой Э.Р.,

2. о назначении по делу судебной технико-криминалистической и судебной технической экспертизы давности выполнения документов:

- оригинала Приказа руководителя Крымского УФАС России N 12 от 02.11.2015 о возбуждении дела и создании комиссии

- оригинала резолютивной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05/69-16 от 21.09.2016 г.

- оригинала протокола заседания комиссии Крымского УФАС России по рассмотрению дела N 05/69-16 от 21.09.2016 г.

- оригинала аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции на рынке розничной реализации сжиженных углеводородных газов, подписанного главным специалистом-экспертом Ю.Ю. Ткаченко.

В силу положений п. 3 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что соответствующие ходатайства о назначении экспертизы и вызове свидетелей были заявлены в суде первой инстанции и в их удовлетворении было отказано.

Судебная коллегия апелляционного суда также не усматривает оснований для удовлетворения заявленных ходатайств в силу следующего.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Исходя из изложенного, а также положений ст.82 АПК РФ, назначение экспертизы возможно для установления фактических обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу.

На основании части 2 статьи 64, части 4 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Такой подход соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10, Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 17.07.2015 N 308-ЭС15-8882, N 305-ЭС15-7160.

В настоящем случае, с учетом предмета спора и установленных по делу обстоятельств, оснований для удовлетворения заявленного ходатайства не имеется. При этом судом учитывается, что о фальсификации названных документов ООО "Торговый дом "ТЭС" ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде заявлено не было.

В удовлетворении ходатайства ООО "Торговый дом "ТЭС" о вызове и допросе свидетелей также отказано в силу следующего.

Согласно статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 67 и статьей 68 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу, при этом обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

С учетом правил об относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе, установленных статьями 67, 68 АПК РФ, а также собранных по делу доказательств, апелляционный суд не усматривает оснований для вызова Мельниковой В.В., Неклиевич Т.Б., Ткаченко Ю.Ю., Мамутовой Э.Р. в качестве свидетелей.

При рассмотрении дела апелляционным судом были исследованы оригиналы документов, имеющихся в материалах антимонопольного дела.

В судебном заседании 30 января 2019 года представителем ООО "Торговый дом "ТЭС" было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с оригиналами антимонопольного дела, представленного Крымским УФАС России и изготовления фотокопий.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом суда, а не его обязанностью.

В настоящем случае, с учетом положений части 1 статьи 10, части 1 статьи 162 АПК РФ, представителю ООО "Торговый дом "ТЭС" в судебном заседании было предоставлено достаточное время для ознакомления с оригиналами представленных антимонопольным органом документов. Представитель, ознакомившись с документами, представил соответствующие пояснения.

Также судом учитывается, что ранее, в судебном заседании 10 января 2019 года представителям лиц, участвующих в деле была предоставлена возможность ознакомиться с оригиналами документов антимонопольного дела. ООО "Торговый дом "ТЭС" явку представителя в указанное заседание не обеспечило, уважительность причин неявки не подтвердило. В силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Торговый дом "ТЭС" об отложении судебного заседания.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене в связи со следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании Приказа руководителя Крымского УФАС России N 12 от 02.11.2015 было возбуждено дело N05/69-16 по признакам нарушения ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Альянс-газ" пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Поводом к возбуждению дела явились результат проведенного Крымским УФАС мониторинга розничных цен на сжиженный углеводородный газ (далее - СУГ), а также поступившие в отдел контроля в сфере естественных монополий и на товарных рынках Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю заявления граждан относительно повышения цен на СУГ на заправочных станциях Республики Крым. В своих обращениях граждане указали на повышение в октябре 2015 года розничной цены на СУГ и наличие существенной разницы в цене на СУГ на АЗС Республики Крым по сравнению с остальной частью Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом в соответствии с положениями части 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220) проведен анализ рынка розничной реализации сжиженных углеводородных газов.

29.08.2016 Комиссией Крымского УФАС России вынесено заключение об обстоятельствах дела, согласно которому Комиссия пришла к выводу о нарушении обществами требований антимонопольного законодательства. В заключении отражены в том числе следующие обстоятельства, послужившие основанием для указанного вывода:

- отсутствие расчетов увеличения издержек предприятий, что повлекло увеличение розничной цены реализации нефтепродуктов на 0,5 - 0,6 руб.;

- отсутствие экономически обоснованных расчетов розничной цены на СУГ, установленной на АЗС ответчиков по делу за период 21-24.10.2015;

- несоответствие соотношений СУГ, полученного по "повышенной цене" с остатками партий СУГ, находящихся на АЗС.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 04.10.2016 по делу N 05/69-16 действия общества с ограниченной ответственностью "Кедр", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС", акционерного общества "Компания Нефтетрейдинг", общества с ограниченной ответственностью "Альянс-газ", выразившиеся в установлении и поддержании цен на рынке розничной реализации сниженного углеводородного газа смеси пропана-бутана технических, признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

04.10.2016 во исполнение пункта 2 вышеуказанного решения, выдано предписание по делу N 05/69-16, согласно которому ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Альянс-газ", АО "Компания Нефтетрейдинг" предписано:

1) прекратить участие в антиконкурентном соглашении по установлению и поддержанию розничных цен на сниженный углеводородный газ "СУГ", в частности смеси пропана-бутана технических, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" и не допускать в дальнейшем заключение и участие в антиконкурентных соглашениях исключив повторение действий по установлению цен, систематически совпадающих с ценами хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами на рынке розничной реализации СУГ;

2) разработать и утвердить порядок формирования цен (методику расчета цены) реализации нефтепродуктов;

3) выпустить административные запреты на совершение действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания, среди своих сотрудников с опубликованием их в сети Интернет.

О выполнении предписания названным юридическим лицам надлежало сообщить антимонопольному органу в срок до 01.12.2016, что следует из пункта 4 резолютивной части предписания.

Не согласившись с принятым решением и предписанием, а также действиями антимонопольного органа, общество с ограниченной ответственностью "Кедр", общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС", общество с ограниченной ответственностью "Альянс-газ" обратились в арбитражный суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении части заявленных требований и прекращении производства по делу в остальной части требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Полномочия антимонопольного органа, в том числе на осуществление функций по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства, установлены Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, исходя из которого рассмотрение поступивших заявлений гражданин и результатов мониторинга, принятие соответствующего решения входят в компетенцию антимонопольного органа.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в рамках своей компетенции.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Так, статьей 22 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Из положений статьи 23 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган, в частности, возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в названном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно статье 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление);

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

По делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05/69-16 поводами для его возбуждения явились непосредственное обнаружение Крымским УФАС признаком нарушения антимонопольного законодательства в результате проведенного мониторинга розничных цен на СГУ и поступившие заявления физических лиц.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии у Крымского УФАС достаточных поводов для возбуждения антимонопольного дела, является верным.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

При этом согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Как следует из Решения Крымского УФАС по делу N 05/69-16, антимонопольным органом зафиксирован факт одновременного повышения розничных цен на СУГ на АЗС ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", АО "Компания Нефтетрейдинг", ООО "Альянс-газ" Республики Крым в период 21-24 октября 2015 по сравнению с предшествующим периодом.

Крымским УФАС было проанализировано изменение отпускной цены поставщиков и сделаны выводы об отсутствии объективных причин единовременного повышения розничных цен реализации СУГ в связи с тем, что закупочные цены повышались в течение периода сентября-октября 2015 года и это не могло послужить основанием для резкого повышения розничных цен у всех ответчиков по делу в период 21-26 октября 2015 года. При этом розничные цены на СУГ были увеличены на 0,5- 0,6 руб./л., то есть вне зависимости от поставщика, у которого были осуществлены закупки нефтепродуктов, его отпускной цены и величины собственных издержек предприятия. Также антимонопольный орган по результатам исследования объемов поступления, остатков и реализации СУГ на АЗС пришел к выводу о том, что поступление партий СУГ по повышенной цене не могло послужить причиной повышения цены на него, т.к. на АЗС существовали достаточные объемы остатков нефтепродуктов, полученных ранее.

Вывод о нарушении пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" сделан Комиссией Крымского УФАС России на в т.ч. основании следующих доказательств:

- отсутствие нормативно установленного порядка ценообразования. Вследствие чего существует большая вариативность установления розничной цены реализации СУГ. Однако всеми обществами розничная цена реализации была увеличена на одинаковую величину единовременно. Мотивированное обоснование такого повышения предоставлено не было;

- отсутствие экономически обоснованных расчетов розничной цены на СУГ, установленной на АЗС ответчиков по делу в период 21.10.2015-24.10.2015;

- отсутствие расчетов увеличения издержек предприятий, что повлекло увеличение розничной цены реализации нефтепродуктов на 0,5-0,6 руб. При разных условиях хозяйственной деятельности обществ (разные цены покупки и доставки, разные условия хранения, разные условия реализации нефтепродуктов, разные условия оплаты труда сотрудников, разные расходы на поддержание и обновление материальной базы, амортизационные отчисления и т.д.) цена розничной реализации всеми обществами была повышена на одинаковый уровень;

- несоответствие объемов СУГ, полученного по "повышенной цене" с остатками партий газа, находящихся на АЗС.

С учетом изложенного, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Альянс-газ" признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения устанавливается исходя из совокупности доказательств по делу и не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Таким образом, как верно указал суд, факт наличия картельного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

В настоящем случае фактическое поведение Заявителей свидетельствует о том, что они синхронно повысили цены на СУГ (ООО "Кедр", ООО "ТЭС", повышены цены 21.10.15, ООО "Альянс-газ" цены повышены 22.10.15, а 24.10.15 - еще на 0,5 руб./л). Таким образом, повышение розничных цен состоялось в два этапа - 21.10.2016 и 24.10.2015, на величину приблизительно в 0,5 руб./л., что доказывает факт синхронного и единообразного повышения розничных цен. Такие действия хозяйствующих субъектов-конкурентов свидетельствуют об исполнении условий картеля, одной из целей которого является установление и поддержание цен.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

На основании пункта 10.3 Порядка N 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

Соответствующий анализ состояния конкуренции был произведен антимонопольным органом, по результатам анализа составлен отчет (т. 17, л.д.118-123).

Согласно отчету, временной интервал исследования определен как 2015 год. Продуктовые границы товарного рынка определены как СУГ. Географические границы товарного рынка определены как территория Республики Крым. В отчете сделан вывод о том, что ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Альянс-газ" в 2015 году осуществляли свою деятельность на одном товарном рынке (рынке розничной реализации СУГ) в качестве конкурентов.

В качестве доводов, опровергающих выводы органа, заявители указывают на нарушение порядка проведения аналитического отчета в части определения временного интервала, продуктовых границ товарного рынка и географических границ.

Оценивая указанные возражения, суд первой инстанции исходил из следующего.

Определение продуктовых границ товарного рынка в соответствии с пунктом 3.1 раздела III Порядка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя (его потребительских свойств) или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает в себя: предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателей, определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Учитывая особенности функционального назначения, а также различия в технических характеристиках бензинов и СУГ суд обоснованно не принял доводы заявителей о том, что указанные товары являются взаимозаменяемыми для целей проведенного анализа. Кроме того, суд также указал, что составление аналитического отчета осуществлялось путем ретроспективного метода, с учетом п. 3.11. Порядка.

Географические границы товарного рынка определяются с учетом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий, определенных в соглашении хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 4.5. Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке;

- иным методом, который позволит выявить продавцов товара, однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара приобретателям.

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения СУГ покупателями, была учтена возможность перемещения покупателя к товару. Учитывая, что некоторые хозяйствующие субъекты осуществляют розничную реализацию СУГ практически на всей территории Республики Крым, передвижение покупателей СУГ также происходит по территории всей Республики Крым. Транспортировка СУГ осуществляется по всей территории Республики Крым посредством предприятий-перевозчиков. Перевозка СУГ производится, как правило, железнодорожным, автомобильным или водным транспортом, либо путём их передачи по продуктопроводам.

Таким образом, географические границы анализируемого рынка антимонопольным органом определены с учетом п.п. г) п.10.3 Порядка N 220.

Временной интервал анализа состояния конкуренции определен как 2015 год, что не противоречит требованиям части 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции, п. 2.1. Порядка.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно указано, что результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, согласно пункту 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции отнесены к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Такие результаты сами по себе не предопределяют установление факта нарушения антимонопольного законодательства, являясь одним из доказательств по делу, они оцениваются антимонопольным органом наряду с другими доказательствами, с учетом которых и делается вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в деятельности конкретного лица.

Аналогичная позиция изложена в решении Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2017 N АКПИ17-182.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В соответствии с частью 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Судом учитывается, что в силу правовой позиции, отраженной в п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016), законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают факт наличия антиконкурентного соглашения, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества с ограниченной ответственностью "Кедр", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС", акционерного общества "Компания Нефтетрейдинг", общества с ограниченной ответственностью "Альянс-газ", выразившихся в установлении и поддержании цен на рынке розничной реализации сниженного углеводородного газа смеси пропана-бутана технических, признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

При этом судом учтен факт единовременного повышения обществами розничной цены на СУГ, не связанный с изменением отпускных цен поставщиков СУГ или иными причинами объективного характера, а также отсутствие обоснованного расчета розничной цены на СУГ.

Указанный вывод суда заявителями жалоб надлежащим образом не опровергнут.

Антимонопольным органом установлено и заявителями не оспорено, что ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Альянс - газ" в 2015 году осуществляли свою деятельность на одном товарном рынке (рынке розничной реализации СУГ) в качестве конкурентов. Состав участников рынка, в отношении которых было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 05/69-16, был определен исходя из объемов реализации, занимаемой доли на рынке, и, соответственно, возможности данных хозяйствующих субъектов влиять на ценовую ситуацию на рынке розничной реализации СУГ. Указанный выше вывод соответствует п. 51 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

При этом, как следует из пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона о защите конкуренции) установлены для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет.

В связи с указанным судом был обоснованно отклонен довод заявителей об обязанности Крымского УФАС России анализировать розничные цены за 2015 год и доли хозяйствующих субъектов, не являющихся участниками картеля.

Также судом правомерно отклонены доводы ООО "КЕДР" о недоказанности антимонопольным органом факта извлечение дохода в крупном размере от розничной реализации и объеме реализации СУГ.

Пунктом 3.98 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, предусмотрено, что на заседании Комиссии антимонопольного органа при установлении фактов нарушений п. 1, 5, 9, ч. 1 ст. 10, ст. 11 Закона о защите конкуренции определяется размер причиненного ответчиком по делу ущерба или извлеченного им дохода либо отсутствие таких ущерба и дохода.

При этом положения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не ставят квалификацию соглашений между хозяйствующими субъектами-конкурентами в качестве картелей в зависимость от факта извлечения дохода, в т.ч. в крупном размере.

Соответственно, вменяемое обществам нарушение требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ не предполагает наличие ущерба или извлечение дохода, а также определение его размера для установления самого факта нарушения. Указанные в п. 3.98 Административного регламента правила связаны с решением вопроса о передаче материалов в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, что не имеет отношения к рассматриваемому делу.

В связи с изложенным, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях общества с ограниченной ответственностью "Кедр", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС", общества с ограниченной ответственностью "Альянс-газ", выразившихся в установлении и поддержании цен на рынке розничной реализации сниженного углеводородного газа смеси пропана-бутана технических, имеются признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Допущенные антимонопольным органом нарушения порядка оформления антимонопольного дела, несоответствие копий представленных суду документов оригиналам, имеющимся в антимонопольном деле, послужили основанием для вынесения судом первой инстанции частного определения от 07.09.2018 года. При этом допущенные нарушения сами по себе не исключают обоснованность и правомерность выводов, сделанных антимонопольным органом при рассмотрении дела N 05/69-16.

Довод заявителей о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа в связи с тем, что в состав комиссии УФАС не был включен сотрудник Управления по борьбе с картелями ФАС России, был рассмотрен судом и обоснованно отклонен.

Так, пунктом 3.77 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339) установлено, что при формировании состава комиссии для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статьей 11 и 16 Закона о защите конкуренции в ФАС России в состав такой комиссии также включается сотрудник Управления по борьбе с картелями.

Вместе с тем, указанным пунктом также предусмотрено, что Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства формируется в соответствии с требованиями, указанными в статье 40 Закона о защите конкуренции.

Согласно п.1 ст. 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека (п.2 ст. 40 Закона о защите конкуренции).

В настоящем случае Приказом Крымского УФАС от 25.01.2016 N 12 "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" была сформирована комиссия в составе: председатель - Мельникова В.В., члены комиссии - Неклиевич Т.Б., Ткаченко Ю.Ю., Левицкий Р.А. Приказом от 08.02.2016 N 26 "О внесении изменений в приказ "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" в состав комиссии внесены изменения путем введения еще одного члена комиссии - Несиной Е.Ф. Приказом от 26.07.2016 N 9 "О внесении изменений в приказ "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" в состав комиссии внесены изменения, путем замены введенного члена комиссии Несиной Е.Ф. на Мамутову Э.Р. Приказом от 18.08.2016 N 119 "О внесении изменений в приказ "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" в состав комиссии внесены изменения, путем замены председателя комиссии Мельниковой В.В. на Муравьева М.С. Приказом от 12.09.2016 N 131 "О внесении изменений в приказ "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" в состав комиссии внесены изменения, путем замены председателя комиссии Муравьева М.С. на Мельникову В.В.

Таким образом, требования п.1 и 2 Закона о защите конкуренции при формировании комиссии были соблюдены.

Нормы статьи 40 Закона о защите конкуренции не устанавливают обязательного правила относительно включения в состав комиссии работников того или иного подразделения Федеральной антимонопольной службы.

В этой связи отсутствие в составе комиссии сотрудника Управления по борьбе с картелями само по себе не является основанием для вывода о формировании комиссии с нарушением требований, установленных Законом о защите конкуренции и, соответственно, незаконности принятого комиссией решения.

Кроме того, судом учитывается, что не каждое нарушение порядка принятия оспариваемого акта должно влечь его отмену. Как неоднократно указывали высшие судебные инстанции, лишь существенное нарушение процедуры органом, осуществляющим публичные полномочия, является самостоятельным основанием для признания незаконным вынесенного по результатам такой процедуры акта (пункты 4 и 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пункт 73 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела в суде.

В настоящем случае заявители, ссылаясь на отсутствие в составе комиссии сотрудника Управления по борьбе с картелями, не обосновали, каким образом указанное обстоятельство повлияло на полноту, всесторонность и объективность рассмотрения дела и привело к принятию антимонопольным органом неправомерного решения.

Таким образом, приведенные доводы заявителя не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований о признании недействительным (незаконным) оспариваемых Решения и Предписания Крымского УФАС России.

Указанный подход соответствует правовой позиции, отраженной в Определении Верховного Суда РФ от 18.10.2018 N 306-КГ18-10294 по делу N А65-2262/2017.

Также, заявляя о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, заявители ссылались на то, что представленная в материалы дела резолютивная часть решения ни одним из членов комиссии не подписана, а решение в окончательной форме подписано иными лицами, нежели указанными в резолютивной части решения.

Указанные доводы были исследованы судом первой инстанции и правомерно отклонены в связи со следующим.

Согласно п. 2 ст. 45 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. В силу п. 2 ст. 49 Закона о защите конкуренции резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Согласно протоколу заседания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по рассмотрению дела N 05/69-16 по признакам нарушения антимонопольного законодательства от 21.09.2016 года, дело рассмотрено комиссией в составе: председатель комиссии - Мельникова В.В., члены комиссии - Неклиевич Т.Б., Ткаченко Ю.Ю. (т. 19, л. д. 82-83).

В материалах дела имеется копия резолютивной части решения комиссии антимонопольного органа от 21.09.2016 года, подписанной указанными выше лицами (т. 17, л. д.116-117). Решение (в полном объеме) также подписано председателем комиссии Мельниковой В.В., членами комиссии - Неклиевич Т.Б., Ткаченко Ю.Ю. Оригиналы указанных документов, имеющиеся в материалах антимонопольного дела, обозревались судом апелляционной инстанции в судебном заседании.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа подписано членами комиссии, сформированной в соответствии с названными выше Приказами Крымского УФАС России.

Относительно наличия в материалах дела копии резолютивной части решения, не подписанной составом комиссии, принявшей решения в полном объеме (т. 15, л. д. 15-16), судом установлено, что указанный документ представляет собой ошибочно изготовленный рабочий вариант резолютивной части решения. Судом установлено, что названый документ изготовлен лицом, которое не является исполнителем по делу N 05/69-16, без надлежащего контроля руководства, в связи с чем судом в адрес антимонопольного органа вынесено частное определение.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по республики Крым и городу Севастополю по делу N 05/69-16.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции ООО "Торговый дом "ТЭС" были заявлены ходатайства:

- о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции;

- о привлечении к участию в деле Мельниковой В.В., Никлевича Т.Б., Ткаченко Ю.Ю., Левицкого Р.А., Мамутовой Э.Р.;

- о привлечении к участию в деле Управления по борьбе с картелями УФАС России, ФАС России;

- предложить представить УФАС достоверные данные о Мельниковой В.В., Никлевича Т.Б., Ткаченко Ю.Ю., Левицкого Р.А., Мамутовой Э.Р.

В обоснование заявленных ходатайств ООО "Торговый дом "ТЭС" ссылается на то, что обжалуемое решение непосредственно затрагивает права и обязанности членов Комиссии Крымского УФАС России (Мельниковой В.В., Неклиевич Т.Б., Ткаченко Ю.Ю., Левицкого Р.А., Мамутовой Э.Р.), а также ФАС России, Управления по борьбе с картелями УФАС России, сотрудники которого должны были быть включены в состав Комиссии.

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Исходя из разъяснений, данных в абз. 3 п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отмене судебного акта суда первой инстанции на основании п. 4 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции должен отметить, какой вывод суда первой инстанции, изложенный в мотивировочной и/или резолютивной части решения, касается прав или обязанностей не привлеченных к участию в деле лиц, а также мотивировать необходимость их привлечения.

В настоящем случае обжалуемый судебный акт ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях выводов о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, не содержит.

Кроме того, в соответствии с приказом ФАС России от 09.11.2017 N 1485/17 "Об утверждении Положения об Управлении по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы" Управление по борьбе с картелями является структурным подразделением Федеральной антимонопольной службы, соответственно, не выступает в качестве самостоятельного субъекта.

Также, согласно пункту 4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" утверждено Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы согласно приложению N 1 к настоящему приказу, утвержден Перечень территориальных органов Федеральной антимонопольной службы согласно приложению N 2 к настоящему приказу. В соответствии с пунктом 32.1 приложения N 2 к Приказу N 649/15 Управление Федеральной антимонопольной службы по республики Крым и городу Севастополю отнесено к территориальным органам Федеральной антимонопольной службы.

Таким образом, субъектный состав спора определен судом первой инстанции надлежащим образом.

В связи с изложенным у апелляционного суда не имеется оснований для вывода о том, что обжалуемое решение принято о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Соответственно, установленные пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ основания для отмены решения суда и перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции с привлечением в качестве третьих лиц Мельниковой В.В., Неклиевич Т.Б., Ткаченко Ю.Ю., Левицкого Р.А., Мамутовой Э.Р., Управления по борьбе с картелями УФАС России, ФАС России отсутствуют.

При этом указанные лица не могут быть привлечены судом апелляционной инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц в силу положений части 3 статьи 266 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22, подпунктом "а" пункта 2 части 1 статьи 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения гражданских прав вследствие нарушения антимонопольного законодательства (в том числе ограничения конкуренции) и привлекает к ответственности за такие нарушения, в том числе в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016), и Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) разъяснено, что выдаваемые антимонопольным органом предписания должны быть направлены на устранение выявленных нарушений, отраженных в решении антимонопольного органа.

По результатам рассмотрения Комиссией Крымского УФАС России дела N 05/69-16 с целью защиты конкуренции Крымское УФАС России правомерно вынесло предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, возложив на ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Альянс-газ" обязанность по совершению действий, адекватных допущенному нарушению.

Помимо оспаривания решения и предписания антимонопольного органа заявители в рамках настоящего дела просили признать незаконными действия Управления Федеральной антимонопольной Службы по Республике Крым и городу Севастополю по принятию и подписанию резолютивной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по проведению заседания комиссии неправомочным составом, по принятию и подписанию приказа от 25 января 2016 года N 12.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В предмет доказывания по делу об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа входят, в том числе и вопросы, связанные с оценкой законности действий Управления Федеральной антимонопольной службы по республики Крым и городу Севастополю по принятию, подписанию резолютивной части решения, по проведению заседания комиссии, по принятию и подписанию приказа "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Поскольку обстоятельства, связанные с оценкой действий антимонопольного органа, рассматриваются судом в рамках дела об оспаривании ненормативного акта (решения, предписания), эти действия не могут быть предметом самостоятельного оспаривания в арбитражном суде.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 24.06.2016 N 310-АД16-6271.

При таких обстоятельствах суд правомерно прекратил производство по делу в части указанных выше требований на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Прекращая производство по делу об оспаривании приказа от 25 января 2016 года N 12 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 29, пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 22, 44 Закона о защите конкуренции, и исходил из того, что оспоренный правительством приказ ФАС России не устанавливает факт нарушения заявителем антимонопольного законодательства и не определяет меру его ответственности, не содержит обязательных к исполнению властных предписаний, а является процессуальным документом, принятым антимонопольным органом в связи с реализацией своих прав по осуществлению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства. Данный приказ не затрагивает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем не является ненормативным правовым актом, который может оспариваться в судебном порядке. В подтверждение своих выводов суд также сослался на правовую позицию, выраженную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2009 N14338/08.

Между тем судом не учтено следующее.

В соответствии со статьей 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод; решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

На основании пункта 2 части 1 статьи 29, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды осуществляют административное судопроизводство посредством рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе создающих препятствия для ее осуществления.

Исходя из приведенных положений Конституции Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в правовом государстве суд осуществляет контроль за законностью административных процедур и этот контроль по общему правилу распространяется на все случаи, когда права и законные интересы граждан и их объединений могут быть нарушены в результате правоприменительной деятельности органов, наделенных публичными (властными) полномочиями.

Сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов обратившегося в суд лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам и сопряжено с необоснованным нахождением такого лица под риском наступления неблагоприятных имущественных, организационных, репутационных и иных подобных последствий.

Следовательно, по общему правилу, если оспариваемый правовой акт принят на стадии возбуждения соответствующей административной процедуры и непосредственным образом влияет на объем прав и обязанностей иных лиц, включая права и обязанности, связанные с участием в этой процедуре, он может быть проверен судом с точки зрения соблюдения органом публичной власти тех нормативных положений, выполнение которых является обязательным для того, чтобы административная процедура могла считаться осуществляемой на законном основании.

Противоположный подход приводил бы к отказу в доступе к правосудию для заинтересованных лиц и невозможности своевременного и эффективного пресечения судом незаконных действий правоприменительных органов до того, как их совершение привело к наступлению иных более значительных неблагоприятных последствий.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания в пределах своих полномочий. На основании части 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции рассмотрение дел об оспаривании решений антимонопольных органов отнесено к предметной компетенции арбитражных судов исходя из экономического характера отношений, регулируемых антимонопольным законодательством, вне зависимости от субъектного состава лиц, участвующих в деле.

С учетом изложенного, у суда отсутствовали правовые основания для вывода о том, что оспариваемый приказ является лишь процедурным документом, а не правоприменительным актом антимонопольного органа, затрагивающим права и законные интересы заявителя.

Вместе с тем, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены судебного акта в указанной части в связи со следующим.

В настоящем случае антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела N 05/69-16 принято решение N 05/7265 от 04.10.2016 и выдано предписание N 05/7283 от 04.10.2016. Указанные ненормативные акты являются предметом самостоятельного оспаривания в рамках настоящего дела, в том числе по основаниям, по которым оспаривается Приказ руководителя Крымского УФАС России N 12 от 02.11.2015.

Требования о признании недействительными решения и предписания по делу N 05/69-16 рассмотрены судом по существу и в их удовлетворении отказано.

Согласно пункту 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

С учетом того, что обстоятельства, свидетельствующие о возможном нарушении прав ООО "Торговый дом "ТЭС" принятым Крымским УФАС России приказом о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, отпали, по результатам проверки антимонопольным органом принято окончательное решение о признании ООО "Торговый дом "ТЭС" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", апелляционный суд полагает, что отмена решения суда по настоящему делу в части прекращения производства по делу и рассмотрение предъявленного требования об оспаривании Приказа Крымского УФАС России N 12 от 02.11.2015 не приведет к восстановлению нарушенных прав и законных интересов заявителя.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, отраженной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2019 года N 305-КГ18-17135 по делу N А40-250904/2017.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Крым от 07 сентября 2018 года по делу N А83-9846/2016 следует оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альянс Газ", общества с ограниченной ответственностью "Кедр", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" - без удовлетворения.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" следовало уплатить государственную пошлину в размере 1500,00 руб., фактически уплачено 3000,00 руб., излишне уплаченная государственная пошлина по платежному поручению N 9597 от 01.10.2018 в размере 1500,00 руб. подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" (ОГРН 1149102004325, ИНН 9102003448) из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 07 сентября 2018 года по делу N А83-9846/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альянс Газ", общества с ограниченной ответственностью "Кедр", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" (ОГРН 1149102004325, ИНН 9102003448) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500,00 рублей, перечисленную по платежному поручению N 9597 от 01.10.2018.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

В.А. Омельченко А.В. Привалова