Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 15АП-14881/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 мая 2019 г. N Ф08-2098/19 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

04 февраля 2019 г.

дело N А53-10187/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л.,

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коноплевым И.А., при участии:

от истца - представитель Гончаров В.П., доверенность от 27.04.2018, паспорт;

от муниципального казённого учреждения "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону - представитель Тихонова М.В., доверенность от 22.06.2018, паспорт.

от администрации г. Ростова-на-Дону - представитель Чекмарева Е.В., доверенность от 13.11.2018, удостоверение;

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики г. Ростова-на-Дону - представитель Савченко П.А., доверенность от 05.12.2018, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Келевра"

к ответчикам: муниципальному казённому учреждению "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону, Администрации г.Ростова-на-Дону и Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Ростова-на-Дону

о взыскании задолженности, принятое в составе судьи Смольковой А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Келевра" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному казенному учреждению "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону (далее - ответчик) о взыскании задолженности по муниципального контракту от 02.11.2017 N 0358300256717000037-0081662-01 в размере 1 496 020, 79 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Келевра" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт о взыскании задолженности. В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. Судом первой инстанции не рассмотрено по существу заявление истца о фальсификации доказательств, представленных ответчиком. Суд первой инстанции в нарушение требований пп. 2 п. 4 ст. 170 АПК РФ не привел мотивы, по которым он отверг представленные истцом доказательства в обоснование заявления о фальсификации доказательств, что привело, по мнению апеллянта, к принятию необоснованного судебного акта.

Заявитель также ссылается на то, что представленные ответчиком доказательства (предписания, акты проверок, фотографии, жалобы граждан) являются недопустимыми и неотносимыми доказательствами по делу. Из жалобы следует, что решение УФАС по Ростовской области и постановление мирового судьи по настоящему, в силу требований статьи 69 АПК РФ, не имеют преюдициального значения по делу о взыскании с ответчика стоимости за оказанные услуги, с учетом того обстоятельства, что ООО "Келевра" оспаривает, как решение УФАС по Ростовской области в Арбитражном суде Ростовской области, так и постановление мирового судьи. Ответчик не представил надлежащих доказательств неисполнения истцом заявленных к оплате видов и объемов оказанных услуг, отраженных в актах формы КС-2, в соответствии с условиями муниципального контракта. Вывод суда о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего исполнения обязательств по контракту со стороны общества "Келевра", не соответствует материалам судебного дела. Судом также не дана оценка представленному истцом доказательству - Журналу производства работ, ответчиком не представлено доказательств нарушения истцом сроков, установленных графиком выполнения работ. В жалобе указано также, что суд первой инстанции не может ссылаться на Акт экспертизы от 30.11.2017 как доказательство, поскольку данная экспертиза проведена с нарушением процедуры, установленной Федеральным законом от 05.4.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В отзыве на апелляционную жалобу муниципальное казенное учреждение "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону указало на несостоятельность доводов апелляционной жалобы.

Определением от 10.01.2019 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А32-10187/2018 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлек в качестве ответчиков муниципальное образование г.Ростова-на-Дону в лице Администрации г.Ростова-на-Дону и Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Ростова-на-Дону.

Представитель ООО "Келевра" (далее по тексту - истец, общество, подрядчик) в судебном заседании доводы жалобы поддержал, пояснил, что полигоном учитывается количество принятых отходов, материалами дела подтверждается факт исполнения обязательств по контракту.

Представитель ответчика муниципального казённого учреждения "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону (далее по тексту ответчик, заказчик) в судебном заседании отклонил доводы иска, пояснил, что работы по контракту исполнены ненадлежащим образом.

Представители Администрации г.Ростова-на-Дону (далее по тексту - Администрация) и Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Ростова-на-Дону (далее по тексту - Департамент) возражали против удовлетворения иска, указали на необоснованность исковых требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из представленных в материалы дела документов, 02.11.2017 между Муниципальным казенным учреждением "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону (заказчик) и ООО "Келевра" (исполнитель), являющееся победителем электронного аукциона 0358300256717000037, на основании протокола N 0358300256717000037-2 от 20.10.2017, заключен муниципальный контракт N 0358300256717000037-0081662-01 "на выполнение работ по содержанию объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 г." (контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работу по содержанию объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году. Содержание, порядок выполнения работ определен Техническим заданием, а сроки выполнения работ определены графиком выполнения работ (Приложение 3 к контракту) (п.1.1 контракта).

Согласно графику производства работ (приложение N 3 к контракту) срок выполнения работ - с даты заключения контракта до 31.12.2007 года (включительно).

Как указывает истец, ООО "Келевра" оказывало услуги по контракту до 31.12.2017 (включительно) на основании Технического задания (дефектные ведомости) на выполнение работ по содержанию объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году (приложение N 1) и Сметной документации (в т.ч. Расчёт твёрдой цены контракта) на выполнение работ по содержанию объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году (приложение N 2).

Из сметной документации, согласованной сторонами в качестве приложения N 2 к спорному контракту, следует, что сумма оплаты деятельности ответчика определена как произведение площадей подлежащих уборке объектов на стоимость уборки сто квадратных метров, кратное количеству уборок в каждом месяце (Приложение N1) с ноября по декабрь. Таким образом, стороны определили размер оплаты деятельности ответчика в зависимости от объема этой деятельности, выраженной посредством параметров подлежащей уборке площади и количества уборок.

В силу с п. 2.1 контракта цена контракта составляет 1 858 179 рублей 52 копейки, в том числе НДС 18% - 283 451 рубль 11 копеек.

В соответствии с п. 2.4 контракта оплата осуществляется безналичным расчетом, ежемесячно, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 30 дней (тридцать дней) с даты получения Заказчиком подписанных Сторонами отчетных документов.

Пунктом 2.5 контракта предусмотрено, что на основании счета, выставленного подрядчиком, после подписания сторонами акта выполненных работ по форме КС-2, о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, заказчик в течение 30 дней оплачивает работу по цене контракта.

Истец указал, что ООО "Келевра" проводилась уборка территории Октябрьского района в соответствии с условиями контракта, всего оказано услуг по уборке территории на общую сумму 1 496 020,79 руб.

В подтверждение выполненных работ истец направил в адрес ответчика документы (акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры).

Заказчик в установленный контрактом срок представленные исполнителем счета не оплатил.

04.03.2018 истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить оказанные услуги.

Заказчик с претензией не согласился, направив в адрес Исполнителя ответ от 30.03.2018 г, в котором отказался оплачивать представленные Акты ф.КС-2 в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по спорному контракту.

Невыполнение ответчиком принятых на себя обязательств в части оплаты за оказанные услуги, а также оставление без удовлетворения досудебной претензии, послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым иском.

Спорные правоотношения по своей правовой природе подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в части первой гражданского кодекса Российской Федерации, а также подлежат специальному регулированию нормами главами 37 и 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ N "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании части 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ от 27.12.2018) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Исходя из положений статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В обоснование надлежащего исполнения принятых на себя обязательств истцом представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ и иные документы:

- за ноябрь 2017: КС-2 N 1 от 30.11.2017 г. Содержание Комсомольского сквера - 88 326,01 руб., КС-2 N2 от 30.11.2017 г. Содержание скв. Строителей - 42 848,28 руб., КС-2 N3 от 30.11.2017 г, Содержание скв. Оганова - 3 8 825,26 руб., КС-2 N4 от 30.11.2017 г. Содержание скв. Чуковского - 50 397,72 руб., КС-2 N5 от 30.11.2017 г. Содержание скв. 1-го Пионерского слета- 19 197,85 руб., КС-2 N6 от 30.11.2017 г. Содержание ДИК и спортивных площадок - 15 269,22 руб., КС-2 N7 от 30.11.2017 г. Сбор случайного мусора - 208 421,65 руб., КС-2 N8 от 30.11.2017 г. Работы по содержанию урн, цветоч. ваз и гарсий - 9 295,93 руб., КС-2 N 1 от 30.11.2017 г. Работы по уборке (выгребанию) газонов - 637 174,18 руб., КС-3 N9 от 30.11.2017 г. на сумму 1 109 758,10 руб., а также счета N68 от 11.12.2017 г. на сумму 208 421,65 руб., N 65 от 11.12.2017 г. на сумму 9 295,93 руб., N 67 от 11.12.2017 г. на сумму 38 825,26 руб., N 66 от 11.12.2017 г. на сумму 42 848,28 руб., N 69 от 12.12.2017 г. на сумму 637 174,18 руб.,N 70 от 12.12.2017 г. на сумму 19 197,85 руб., N 71 от 12.12.2017 г. на сумму 15 269,22 руб., N 72 от 12.12.2017 г. на сумму 50 397,72 руб.

- за декабрь 2017: КС-2 N 1 /2 от 28.12.2017 г. Содержание Комсомольского сквера - 44 797,18 руб., КС-2 N2/2 от 28.12.2017 г. Содержание скв. Строителей - 26 817,50 руб., КС-2 N3/2 от 28.12.2017 г. Содержание скв. Оганова - 21 183,22 руб., КС-2 N4/2 от 28.12.2017 г Содержание скв. Чуковского - 52 785,82 руб., КС-2 N5/2 от 28.12.2017 г. Содержание скв. 1-го Пионерского слета -7 409,65 руб., КС-2 N6/2 от 28.12.2017 г. Содержание ДИК и спортивных площадок -17 061,02 руб., КС-2 N7/2 от 28.12.2017 г Сбор случайного мусора - 205 916,37 руб., КС-2 N8/2 от 28.12.2017 г. Работы по содержанию урн, цветочных ваз и гарсий - 10 291,93 руб., КС-2 N1 от 30.11.2017 г. Работы по уборке (выгребанию) газонов - 637 174,18 руб., КС-3 N 2 от 28.12.2017 г. на сумму 386 262,69 руб., Счет-фактура N82 от 28.12.2017 г., счет N 83 от 28.12.2017 г. на сумму 10 291,93 руб., счет-фактура N71а3 от 28.12.2017 г., счетN 84 от 28.12.2017 г. на сумму 17 061,02 руб., счет-фактура N71а4 от 28.12.2017 г., счет N 82 от 28.12.2017 г. на сумму 205 916,37 руб., счет-фактура N71а5 от 28.12.2017 г., счетN 85 от 28.12.2017 г. на сумму 52 785,82 руб., счет-фактура N78 от 28.12.2017 г., счет N 87 от 28.12.2017 г. на сумму 21 283,22 руб., счет-фактура N 81 от 28.12.2017 г., счет N 86 от 28.12.2017 г, на сумму 26 817,50 руб., счет-фактура N79 от 28.12.2017 г., счет N 87/1 от 28.12.2017 г. на сумму 44 797,18 руб., счет-фактура N 80 от 28.12.2017 г.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 24.01.2000 N 51 "Обзор судебной практики по договору строительного подряда" разъяснил, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик пояснил, что в ходе осуществления контроля за реализацией и исполнением контракта подрядчиком, ответчиком проводились ежедневные осмотры объектов благоустройства на предмет качества уборки.

Ответчик указывает, что в результате контрольных мероприятий установлено неудовлетворительное санитарное состояние проверяемых объектов, что подтверждается представленными фотоматериалами. По данному факту ответчиком составлялись промежуточные акты проверок, в адрес истца (подрядчика) регулярно направлялись письменные предписания об устранении нарушений (от 15.11.2017, 16.11.2017, 17.11.2017, 20.11.2017, 21.11.2017, 22.11.2017, 24.11.2017, 01.12.2017, 04.12.2017, 06.12.2017) (т.3 л.д.32-100).

Как поясняет ответчик, на письма и уведомления о проведении совместных натурных осмотров подрядчик не являлся, вышеуказанные предписания игнорировал.

В целях проверки соответствия (несоответствия) результатов выполнения подрядчиком работ по спорному контракту, ответчиком проведена экспертиза.

В обоснование позиции о некачественности выполненных истцом работ(услуг) ответчиком представлен Акт экспертизы от 30.11.2017 N 0480501245/2 (т.3 л.д. 101), проведенной экспертным учреждением "Донэкспертиза".

На основании изучения документов, представленных заказчиком, изучения технической документации, осмотра мест выполнения работ эксперт пришел к выводу, что результат выполнения работ по содержанию объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году не соответствует требованиям муниципального контракта от 02.11.2017 N 0358300256717000037-0081662-01. Эксперт указал, что в результате представленных документов - предписаний исх. N 725.1.3.1/1201 от 15.11.2017, N59-725.1.3.1/2009 от 16.11.2017, N59-725.1.3.1/2024 от 17.11.2017, N59-725.1.3.1/2028 от 20.11.2017, N59-725.1.3.1/2040 от 21.11.2017, N59-725.1.3.1/2065 от 24.11.2017 и фото- и видеоматериалов, экспертом установлено, что претензии заказчика к качеству работ ООО "Келевра" по муниципальному контракту от 02.11.2017 N0358300256717000037-0081662-01 в предъявленных предписаниях являются обоснованными.

Истец считает, что проведенная заказчиком экспертиза проведена в нарушение порядка, установленного Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и тем самым заказчик не обоснованно не оплачивает оказанные услуги в сумме 1 496 020,79 рублей.

Указывая на несостоятельность доводов ответчика о ненадлежащем выполнении ООО "Келевра" своих обязательств по договору, истцом в апелляционной инстанции заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, представленных ответчиком, а именно:

- предписаний за подписью директора МКУ "Управление благоустройства Октябрьского района" А.В. Алешникова от 14.11.2017- 15.11.2017, от 16.11.2017, 17.11.2017, 20.11.2017, 21.11.2017, 22.11.2017, 23-24.11.2017, 01.12.2017 - 04.12.2017;

- Актов проверки выполнения работ по содержанию объектов благоустройства на территории Октябрьского района г.Ростова-на-Дону сотрудником Заказчика.

В обоснование заявления о фальсификации истец указывает на невозможность проведения в течение 1 - 1,5 часов осмотра того объема обследования улиц, которые указаны в промежуточных актах проверки. Общая протяженность исследуемых и указанных в актах улиц г.Ростова-на-Дону составляет от 40 до 110 км, вследствие чего провести их осмотр в течении столь короткого промежутка времени физически невозможно.

Истец указывает, что данное заявление о фальсификации не было рассмотрено судом первой инстанции, судом не были проведены надлежащие процессуальные действия, предусмотренные статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, стороны не были предупреждены под роспись о наступлении уголовно-правовых последствиях такого заявления.

В соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В связи с поступлением заявления о фальсификации доказательств суд, руководствуясь статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании под расписку разъяснил представителям истца и ответчика уголовно-правовые последствия фальсификации доказательств по гражданскому делу.

Представители истца и ответчика сообщили суду, что уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации им известны и понятны.

Присутствующий в судебном заседании представитель ответчика не выразил волеизъявления на исключение оспариваемых истцом доказательств из числа доказательств по делу.

Согласно пункту 3 части 1 и части 2 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Поскольку проверка достоверности заявления о фальсификации доказательств посредством экспертного исследования не представляется возможной по объективным причинам, апелляционный суд, руководствуясь пунктом 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истребовал доказательства и пояснения от иных лиц, привлеченных истцом в целях исполнения обязательств по спорному контракту.

Так, из пояснений общества с ограниченной ответственностью "Кремень", оказывавшего услуги для истца по вывозу отходов на основании договора N 9/ТР от 10.01.2017, следует, что им надлежащим образом были оказаны услуги по сбору и транспортированию отходов от уборки парков, скверов, зон массового отдыха, набережных, пляжей и других объектов благоустройства, растительных отходов, смета уличного и размещению отходов на специализированный полигон (т.13 л.д. 13).

Работы по транспортировке мусора на полигон ООО "Чистота" осуществлялись обществом "Кремень" на основании заявок ООО "Келевра" от 02.11.2017 и 30.11.2017 (т. 6 л.д. 85-88).

ООО "Кремень" указало, что вывоз отходов осуществлялся автотранспортом, находящимся в его распоряжении: КАМАЗ 66115 г/н С 001 МУ 161; ГАЗ 330232, г/н О 122 УУ 161; ГАЗ 3807 г/н А100 ВК 61.

Договором N 9/ТР от 10.01.2017 не предусмотрено оборудование указанного автотранспорта системой навигации "Глонас".

ООО "Кремень" пояснило, что сбор и вывоз мусора производился ежедневно с территории Октябрьского района на основании заявок заказчика ООО "Келевра". Отходы привозились и собирались на базе ООО "Кремень" (промышленная площадка), расположенной по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Саратовская, 40. Отходы с промышленной площадки вывозились на полигон ООО "Чистота" для последующей утилизации. Всего за период с 02.11.2017 по 31.12.2017 с территории Октябрьского района г.Ростова-на-Дону автотранспортом ООО "Кремень" было вывезено 446 тонн отходов.

В обоснование пояснений ООО "Кремень" представлены паспорта транспортных средств, заявки ООО "Келевра", товарные накладные на покупку топлива для заправки автотранспорта, путевые листы, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, справки- выписки из штатного расписания (т.13, 14).

В целях подтверждения факта оказания услуг ООО "Кремень" дополнительно представлены платежное поручение N 554 от 15.12.2017 (плата за предоставление автотранспорта в аренду), платежное поручение N 545 от 08.11.2017 (плата за моторное топливо), универсальные передаточные документы N 345 от 9.11.2017, N 01/001-001301 от 31.10.2017, платежное поручение N 546 от 30.10.2017 (плата за поставку ГСМ) (том 16, л.д. 58-64).

Истец указывает, что во исполнение обязательств по контракту им был заключен с обществом с ограниченной ответственностью "Чистота" договор N 402/09/17-П от 01.09.2017 на прием промышленных отходов.

Принятие отходов на полигон подтверждается справками ООО "Чистота" от 30.11.2017 и от 31.31.12.2017 с указанием тоннажа и видов принятых отходов (т.6 л.д. 96-97).

Для проведения работ по контракту истцом были приобретены веники, лопаты, грабли, наборы перчаток, мусорные пакеты, что подтверждается универсальным передаточным документом от 08.11.2017, товарными накладными N 62 от 28.11.2017, N 55 от 03.11.2017 (т.6 л.д. 98-100).

В обоснование иска истцом также представлены фотоматериалы, на которых зафиксирована дата проведения сьемки, видны адреса объектов недвижимости, в непосредственной близости от которых выполнялись работы (том 7, 8, 9, 10).

В подтверждение реальности проведенных по контракту работ истцом представлены в материалы дела Общие журналы работ (т. 5, т. 6 л.д. 1-64).

Для надлежащего исполнения обязательств по контракту истцом изданы приказы о создании бригад по уборке территории Октябрьского района г.Ростова-на-Дону (N 17 от 02.11.2017, N 18 от 02.11.2017, N 19 от 02.11.2017, N 20 от 02.11.2017, N 21 от 02.11.2017) (т.6 л.д. 65-73).

Ответчик отрицает факт выполнения истцом работ по контракту.

Вместе с тем, представленные истцом документы не опровергнуты ответчиком относимыми и допустимыми доказательствами. Предоставленными процессуальными возможностями ответчик не воспользовался, о фальсификации представленных доказательств не заявлял.

При этом суд принимает во внимание, что ответчиком не представлено доказательств выполнения работ по содержанию объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в спорный период иными лицами, нежели истец. Настаивая на невыполнении истцом обязательств по контракту, ответчик не приводит доказательств выполнения аналогичных работ по сбору, вывозу отходов производства и потребления, другого мусора, иными организациями. Отсутствие мероприятий по благоустройству и уборке городских территорий на протяжении длительного времени (два месяца) свидетельствовало бы о значительных нарушениях экологического и санитарного состояния территорий общего пользования в городе. Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о составлении уполномоченными органами актов о ненадлежащем санитарном состоянии либо нарушении экологической безопасности в связи с ненадлежащей уборкой мусорных отходов на территории города.

Оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу, что ответчик, отрицая выполнение работ ответчиком по контракту в полном объеме, не опровергает возможного выполнения ответчиком спорных работ в ином объеме, которые заявлены истцом, контррасчет ответчиком не представлен.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, что истцом представлены относимые и допустимые доказательства выполнения обязательств по спорному муниципальному контракту N 0358300256717000037-0081662-01.

Истец просит взыскать задолженность за выполнение работ по муниципальному контракту за период со 02.11.2017 по 31.12.2017 в размере 1 496 020, 79 руб.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ответчик (заказчик), руководствуясь пунктом 6.1.8 контракта, расторг в одностороннем порядке муниципальный контракт N 0358300256717000037-0081662-01 от 02.11.2017, о чем принято решение от 01.12.2017 N59-725.1/2096 (т.3 л.д. 115).

Решение муниципального заказчика об одностороннем отказе от договора и соответствующее уведомление направлены в адрес истца заказной корреспонденцией и получены последним 06.12.2017. Указанное обстоятельство истцом не опровергнуто, в установленном порядке односторонний отказ от исполнения договора не оспорен.

Таким образом, муниципальный контракт N 0358300256717000037-0081662-01 от 02.11.2017 является расторгнутым с 07.12.2017.

В соответствии со статьей статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ от договора влечет прекращение взаимных обязательств сторон.

Истцом не представлено обоснованных пояснений о правомерности выполнения работ после расторжения контракта.

В этой связи суд исходит из того, что истцом не доказано выполнение им работ в заявленном объеме, поскольку все предъявленные после вышеуказанного отказа от контракта работы в силу статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат оплате.

Судом самостоятельно произведен расчет стоимости работ, проведенных истцом до 06.12.2017 включительно, исходя из следующего.

Согласно справке о стоимости выполненных работ N 1 от 30.11.2017, в ноябре 2017 истцом выполнены работы на сумму 1 109 758, 10 руб. (т.1 л.д. 126).

Согласно справке о стоимости выполненных работ N 2 от 28.12.2017, в декабре 2017 истцом выполнены работы на сумму 386 262, 69 руб. руб. (т.2 л.д. 35).

Первичные документы, представленные истцом (справки о стоимости работ, счета-фактуры, акты выполненных работ), не содержат информации относительно объема и стоимости работ, выполняемых истцом ежедневно. Учитывая, что условия контракта предполагают выполнение работ исполнителем с равной периодичностью, позволяющей поддерживать объекты в надлежащем состоянии в течении суток, суд исходит из равного ежедневного выполнения истцом работ, рассчитав стоимость работы за 1 день пропорционально.

В отсутствие расчета истца о стоимости работ за каждый день, суд исходит из стоимости 1 дня выполненных работ в декабре 2017 в размере 12 460, 08 руб. (386 262, 69 : 31). Соответственно, стоимость работ за период с 01.12.2017 по 06.12.2017 ( 6 дней) составляет 74 760, 52 руб.

Общий размер подлежащих удовлетворению требований составляет 1 184 518, 62 руб. (1 109 758, 10 + 74 760, 52).

В остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат.

Отклоняя доводы ответчика и представленные им доказательства ненадлежащего исполнения истцом работ по спорному муниципальному контракту, суд исходит из следующего.

Представленным доказательствам судом дается оценка в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела, а также доводами апелляционной жалобы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражая против исковых требований, ответчик указал, что в ходе осуществления контроля за реализацией и исполнением контракта, представители отдела технического надзора заказчика проводили ежедневный осмотр объектов благоустройства на предмет качественной уборки (патрульная уборка газонов, выгребание листвы с газонов, уборка урн, содержание скверов). На период указанных проверок санитарное состояние объектов по контракту находилось в неудовлетворительном состоянии. В связи с чем, со стороны заказчика по данному факту регулярно направлялись письменные предписания в адрес исполнителя об устранении нарушений (копии предписаний и фотоматериалы от 15.11, 16.11, 17.11, 20.11, 21.11, 22.11, 24.11.2017 г., 01.12.2017 г., 04.12.2017 г., 06.12.2017 г. - т.3 л.д. 32-100). На письма и уведомления о проведении совместных натурных проверок представители ООО "Келевра" ни разу не явились, вышеуказанные предписания игнорировали, таким образом, по мнению ответчика, истцом не выполнялись условия контракта.

Истец отрицает получение им вышеуказанных предписаний по электронной почте.

Согласно пункту 14.3 Муниципального контракта от 02.11.2017 N 0358300256717000037-0081662-01 уведомления и сообщения по исполнению условий Контракта направляются Сторонами в письменной форме посредством заказных писем с уведомлением о вручении или доставляются нарочным по юридическим и (или) почтовым адресам Сторон с получением под расписку должностными лицами сторон (с проставлением штампа организации, входящего номера корреспонденции, даты получения корреспонденции).

Проанализировав пункт 14.3 контракта, апелляционный суд приходит к выводу, что договор не содержит ссылки на возможность переписки и обмена информацией по вопросу исполнения сторонами условии контракта посредством электронной почты, а также ссылки на конкретные электронные адреса.

Из представленных ответчиком в материалы дела скрин-шотов электронной почты не представляется возможным установить, по какому электронному адресу ответчик направлял корреспонденцию.

Иных доказательств надлежащего направления или вручения истцу предписаний и промежуточных актов проверки, в порядке, предусмотренном контрактом, в том числе, по его юридическому и (или) фактическому адресу, в материалы дела ответчиком не представлено.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что промежуточные акты выполнения работ по содержанию объектов благоустройства (т.3 л.д. 32-100) составлены ответчиком в одностороннем порядке в отсутствие истца. Истец надлежащим образом о проводимых проверках не уведомлялся.

При изложенных обстоятельствах направленные в адрес истца предписания не могут быть признаны судом надлежащими доказательствами некачественности оказанных истцом услуг.

Суд критически относится к представленным ответчиком в материалы дела фотографиям (т.3 л.л. 76-84), поскольку из содержания данных материалов не представляется возможным установить относимость данных фото к спорным объектам и период (точное время) проведения съемки. Доказательств уведомления истца о проводимой фотосъемке материалы дела также не содержат.

Кроме того, суд отмечает, что все представленные в материалы дела фотоснимки носят противоречивый односторонний характер, поскольку фотографии, представленные ответчиком, фиксируют ненадлежащее исполнение истцом обязательств по уборке территории, тогда как фотографии, представленные истцом, подтверждают обратное.

Учитывая изложенное, фотоматериалы не признаются судом в качестве надлежащих и относимых доказательств исполнения (неисполнения) обязательств по спорному контракту.

Давая оценку Акту экспертизы N 0480501245/2 от 30.11.2017, проведенной экспертным учреждением "Донэкспертиза" по заказу ответчика, суд исходит из следующего (т.3 л.д. 101).

В Акте экспертизы от 30.11.2017 эксперт указывает, что его выводы сделаны на основании изучения документов, представленных заказчиком, изучения технической документации, осмотра мест выполнения работ.

По итогам исследования эксперт пришел к выводу, что результат выполнения работ по содержанию объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году не соответствует требованиям муниципального контракта от 02.11.2017 N 0358300256717000037-0081662-01. Эксперт указал, что в результате представленных документов - предписаний исх. N 725.1.3.1/1201 от 15.11.2017, N59-725.1.3.1/2009 от 16.11.2017, N59-725.1.3.1/2024 от 17.11.2017, N59-725.1.3.1/2028 от 20.11.2017, N59-725.1.3.1/2040 от 21.11.2017, N59-725.1.3.1/2065 от 24.11.2017 и фото- и видеоматериалов, экспертом установлено, что претензии заказчика к качеству работ ООО "Келевра" по муниципальному контракту от 02.11.2017 N0358300256717000037-0081662-01 в предъявленных предписаниях являются обоснованными.

В силу части 1, 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение экспертизы представляет собой один из видов доказательств по делу (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и оценивается арбитражным судом наряду с другими представленными сторонами доказательствами по правилам, установленным статьей 71 данного Кодекса.

Из Акта экспертизы от 30.11.2017 N 0480501245/2 следует, что эксперт пришел к изложенным выше выводам на основании следующих доказательств (т.3 т.д. 103):

- на основании представленных фото- и видеоматериалов, а также предписаний заказчика;

- на основании данных осмотра мест выполнения работ, проведенного 28.11.2017 - 30.11.2017 методом выборочного двукратного осмотра мест выполнения работ по содержанию объектов благоустройства Октябрьского района города Ростова-на-Дону.

Поскольку предписания заказчика, сделанные в одностороннем порядке в период 02.11.2017 - 06.12.2017, и фото материалы признаны судом недопустимыми и неотносимыми доказательствами, эксперт в указанный период непосредственно лично осмотр спорных объектов не производил, суд не может принять выводы эксперта в данной части допустимыми.

Проведение экспертом осмотра спорных объектов в период 28.11.2017 -30.11.2017 носит односторонний характер, доказательств уведомления ответчика о проведении осмотра материалы дела не содержат.

Кроме того, суд приходит к выводу, что эксперт вышел за пределы вопросов, поставленных в договоре N 233 от 18.12.2017 на оказание услуг экспертизы качества и объемов выполнения работ в 2017 году, а также техническом задании (приложение N 1 к договору) (т.3 л.д. 109-112).

Так, в договоре N 233 от 18.12.2017 и техническом задании перед экспертом были поставлены вопросы о выполнении работ по содержанию объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района г. Ростова-на-Дону, и выполнении работ по зимнему содержанию тротуаров на территории Октябрьского района г.Ростова-на-Дону.

Вместе с тем, в Акте экспертизы N 0480501245/2 от 30.11.2017 эксперт дает оценку обоснованности претензий заказчика МКУ "УБ Октябрьского района" г.Ростова-на-Дону к качеству работ ООО "Келевра" по спорному муниципальному контракту, указанных в предписаниях.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что в данном случае экспертное учреждение превысило свои полномочия, вопрос об обоснованности требований заказчика эксперту не ставился, правовые выводы в экспертных заключениях недопустимы.

На основании изложенного суд полагает, что Акт экспертизы N 0480501245/2 от 30.11.2017 не может быть принято судом в качестве надлежащего доказательства с учетом статей 71, 75, 82, 86 АПК РФ, поскольку противоречит нормам действующего законодательства.

Судом первой инстанции в качестве свидетелей опрошены Пелих Е.М. и Корнеев М.О., являющиеся работниками ответчика.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Пелих Е.М. и Корнеев М.О. не могут выступать в качестве свидетелей в процессуальном смысле статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку являются работниками самого ответчика, следовательно, являются заинтересованными и не могут выступать в процессе как свидетели.

Сведений об участии в проверках каких-либо иных лиц, не являющихся работниками ответчика и не заинтересованных в исходе проверки, материалы дела не содержат.

Доводы ответчика о наличии жалоб граждан на ненадлежащее качество чистоты на городских улицах судом отклоняется, поскольку указанные факты не могут быть признаны относимыми к видам и объемам работ, выполненных истцом по муниципальному контракту. Кроме того, ненадлежащее качество выполненных истцом работ может свидетельствовать о рассмотрении вопроса применения к подрядчику штрафных санкций в порядке, предусмотренном пунктом 9.5 муниципального контракта, но не свидетельствует о неисполнении истцом своих обязательств по муниципальному контракту в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции полагает, что надлежащим ответчиком по заявленному ООО "Келевра" иску является департамент, действующий от лица муниципального образования, по следующим обстоятельствам.

Из преамбулы контракта следует, что муниципальное казенное учреждение "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону действует от лица муниципального образования - городского округа города Ростова-на-Дону.

Пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Исходя из приведенного в пункте 6 статьи 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" определения под муниципальным заказчиком следует понимать муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки.

При заключении муниципального контракта учреждение действовало в интересах муниципального образования. Наделение казенного учреждения полномочиями на заключение муниципального контракта, направленного на удовлетворение нужд публично-правового образования, влечет ответственность непосредственно публично-правового образования по вытекающим из такого контракта обязательствам.

О необходимости такого подхода указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2007 N 5060/07.

Поэтому обязанность по оплате выполненных работ возникла у муниципального образования. Надлежащим ответчиком по иску, предъявленному к муниципальному образованию, является соответствующее публично-правовое образование, от имени которого в суде выступает главный распорядитель бюджетных средств.

В силу статей 158 и 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации по искам, предъявляемым к муниципальному образованию о взыскании денежных средств за счет средств казны муниципального образования, его интересы представляет главный распорядитель бюджетных средств.

Согласно постановлению администрации города Ростова-на-Дону от 02.12.2011 N 890 "Об утверждении Перечня главных распорядителей бюджетных средств города Ростова-на-Дону, перечня главных распорядителей бюджетных средств и подведомственных им распорядителей бюджетных средств и муниципальных учреждений города Ростова-на-Дону, перечня муниципальных учреждений, включенных в территориальные сметы районов города Ростова-наДону" (действовавшего в спорный период), муниципальное казенное учреждение "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону подведомственно главному распорядителю - Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону. Следовательно, именно данный главный распорядитель бюджетных средств города Ростова-на-Дону должен представлять муниципальное образование в данном споре.

Взыскание надлежит осуществить за счет средств казны публично-правового образования.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основанием для отмены судебного акта, и принимает новый судебный акт.

По изложенным основаниям решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового решения о частичном удовлетворении иска в размере 1 184 518,62 руб. по отношению к муниципальному образованию город Ростов-на-Дону в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону.

В удовлетворении остальной части иска общества с ограниченной ответственностью "Келевра", в том числе к муниципальному казенному учреждению "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону, администрации города Ростова-на-Дону надлежит отказать.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску ООО "Келевра" подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых требований (79,18%).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2018 по делу N А53-10187/2018 отменить.

Взыскать с муниципального образования город Ростов-на-Дону в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (ИНН 6152000334, ОГРН 1026103273415) за счет средств казны муниципального образования город Ростов-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью "Келевра" (ИНН 6165186728, ОГРН 1136165011652) задолженность в размере 1 184 518,62 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы в размере 24 514,13 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.Л. Новик

Судьи

М.Г. Величко П.В. Шапкин