Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 13АП-33868/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 июля 2019 г. N Ф07-6110/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

05 февраля 2019 г.

Дело N А56-102398/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Сомовой Е.А.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Василькиной Ю.А.

при участии:

от истца (заявителя): Жилинская В.В. по доверенности от 24.11.2016

от ответчика (должника): не явился, извещен

от 3-го лица: Ильясов И.Г. по доверенности от 28.01.2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-33868/2018) ООО "СК "Континент" на решение арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.10.2018 по делу N А56-102398/2018 (судья Катарыгина В.И.), принятое

по заявлению АДМИНИСТРАЦИИ ВНУТРИГОРОДСКОГО МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ САНКТ-ПЕТЕРБУРГА МУНИЦИПАЛЬНОГО ОКРУГА "ГЕОРГИЕВСКИЙ"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "СК Континент"

об оспаривании решения

установил:

Администрация внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа "Георгиевский" (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС) от 13.07.2018 по делу N РНП-78-565/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "СК Континент" (далее - Общество).

Решением от 30.10.2018 арбитражный суд первой инстанции признал недействительным решение Управления от 13.07.2018 по делу N РНП-78-565/18 и обязал антимонопольный орган повторно рассмотреть информацию, представленную Администрацией в отношении ООО "СК "Континент".

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления Администрации отказать полностью.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Администрация представила отзыв, в котором просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал. Представитель Администрации против удовлетворения жалобы возражал по мотивам письменного отзыва.

Антимонопольный орган, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения жалобы, представителя не направил, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием к рассмотрению жалобы.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Заказчиком 18.07.2016 на Официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на текущий ремонт придомовых территорий и дворовых территорий, включая проезды и въезды, пешеходные дорожки: асфальтирование.

В соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 09.08.2016 победителем аукциона признано Общество.

12.08.2016 Заказчик направил посредством оператора электронной торговой площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" проект государственного контракта Участнику на подпись.

16.08.2018 Общество посредством функционала площадки, предназначенного для формирования протокола разногласий, разместило подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Участника, протокол разногласий к проекту муниципального контракта.

18.08.2016 Заказчик обработал поступивший протокол разногласий и направил Участнику повторно проект контракта без учета замечаний, указанных в протоколе разногласий.

ООО "СК "Континент" 17.08.2016 обратилось в Санкт-Петербургское УФАС России с жалобой на действия Заказчика (вх. N 19301/16 от 17.08.2016). По результатам рассмотрения данной жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссией Санкт-Петербургского УФАС России по контролю в сфере закупок в действиях Заказчика было выявлено нарушение ч. 3 ст. 96, ч. 7 ст. 34, ч. 6 ст. 31 (ч. 3 ст. 94) Закона о контрактной системе (решение N44-3176/16 от 24.08.2016) и выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений по делу N44-3176/16 от 24.08.2016 путем внесения изменений в аукционную документацию.

Не согласившись с Решением и Предписанием по делу N 44-3176/16 от 24.08.2016, Заказчик обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением об отмене вышеуказанных актов Санкт-Петербургского УФАС России.

При этом, ввиду рассмотрения жалобы ООО "СК "Континент" и подачи Заказчиком искового заявления о признании решения и предписания по делу N 44-3176/16 от 24.08.2016 недействительными, действия по подписанию контракта были приостановлены на электронной торговой площадке в период с 22.08.2016 по 05.12.2016.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56- 60129/2016 от 29.11.2016 решение и предписание по делу N 44-3176/16 от 24.08.2016 были признаны недействительными.

05.12.2016 Заказчик посредством оператора электронной торговой площадки направил ООО "СК "Континент" проект контракта на подпись.

06.12.2016 ООО "СК "Континент" направило Заказчику протокол разногласий к проекту муниципального контракта следующего содержания:

"Общество с ограниченной ответственностью "СК "Континент" в лице генерального директора Егуняна Армана Эдуардовича именуемое в дальнейшем "Подрядчик", действующего на основании Устава информирует Вас о следующих разногласиях, имеющихся по настоящему контракту:

Указанные сроки окончания выполнения работ по 30 сентября 2016 года в соответствии с "Графиком выполнения работ" (Приложение N 3). Уже фактически нет возможности выполнять данные работы.

Оформление банковской гарантии для подписания договора занимает от трех до четырех рабочих дней. Контракт на подписание направлен в системе торговой площадки 05.12.2016 в 12:21. Фактически наша компания была информирована о необходимости подписания контракты 05.12.2016 г., что подтверждено входящим сообщением на торговой площадке.

На момент расчета ценового предложения данного нами при участии в электронном аукционе была согласованна и учтена стоимость услуг надзорного органа (ООО "ВАЙС"). В настоящий момент, данная компания увеличило стоимость за оказание своих услуг на 30% от первоначально заявленной. В настоящие временя ООО "ВАЙС" подготавливает и выставляет счет на оказание услуг нашей компании.

Также в виду изменения конъектуры рынка в т.ч. и рынка труда, идет увеличение стоимости за выполнение работ в соответствии с технической документацией и сметой.

На основании вышеизложенного просим Вас установить новые сроки исполнения контракта.

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ "При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.", просим Вас согласовать новую стоимость по выполнению работ на основании предоставленных нами подтверждающих документов, о существенном увеличении затратной части по данному контракту, увеличить сроки подписания контракта на период получения банковской гарантии и время затраченное на согласование новой стоимости за оказываемые услуги третьих лиц".

07.12.2016 Заказчик разместил в ЕИС Протокол отказа от заключения контракта от 07.12.2016 N 0172300001316000003-4 и признал Участника уклонившимся от заключения контракта, ввиду направления протокола разногласий по истечении тринадцати дней с даты с даты размещения в единой информационной системе Протокола подведения итогов электронного аукциона от 09.08.2016 N 0172300001316000003-3.

Сведения в отношении Общества направлены Администрацией в Управление для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением УФАС от 13.07.2018 по делу N РНП-78-565/18 отказано во включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Данное решение оспорено Администрацией в судебном порядке.

Суд первой инстанции, признавая недействительным данное решение Управления, обязав антимонопольный орган повторно рассмотреть сведения, представленные заказчиком в отношении ООО "СК Континент", правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, закон N 44-ФЗ) в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Согласно части 9 статьи 95 закона о контрактной системе, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

На основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным Законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии со статьей 104 Закона N 44-ФЗ, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Исходя из положений частей 6 и 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения (пункты 11 и 12 Правил N 1062).

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Анализ вышеприведенных положений законодательства свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Как следует из материалов дела, комиссия УФАС, исследовав обстоятельства дела, решила сведения, представленные заказчиком, в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

При этом Комиссия приняла доводы Общества о том, что в процессе согласования с Заказчиком условий Контракта, Участником был выявлен ряд существенных нарушений со стороны Заказчика (что отражено в протоколе разногласий). 05.12.2016, ввиду отмены Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области Решения и Предписания Санкт-Петербургского УФАС России по делу N 44-3176/16 от 24.08.2016, Заказчик направил Участнику на подпись проект муниципального контракта без изменения сроков выполнения работ, то есть он приложил те же самые контракты которые являются неактуальными (Окончание выполнения работ в соответствии с п. 4.3.2 Контракта: - по 30 сентября 2016 года в соответствии с "Графиком выполнения работ"). Поскольку Заказчик, при размещении Контракта не учел тот факт, что установленные в контракте сроки выполнения работ по контракту уже истекли, Участник 06.12.2016 направил Заказчику протокол разногласий. Подписать контракт за истечением сроков выполнения работ по нему Участник не мог, поскольку такой контракт будет считаться недействительным в силу того, что его нельзя выполнить. Заказчик не стал рассматривать направленный Участником протокол разногласий и признал ООО "СК Континент" уклонившимся от заключения государственного контракта. Участник также пояснил, что для предоставления обеспечения исполнения контракта ООО "СК Континент" подавало запросы в несколько банков и посреднических компаний для выпуска Банковской гарантии, однако получало отказ в выдаче гарантии, ввиду следующей причины: "На основании п.п.6.17.3.5 муниципального Контракта срок действия банковской гарантии с учетом требований статьи 96 ФЗ 44 должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. В виду того, что не является ясным сроки окончания выполнения работ по контракту и его закрытия, является невозможным выпустить банковскую гарантию к настоящему контракту".

Между тем, как правомерно отметил суд первой инстанции, антимонопольным органом не учтено следующее.

Частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе предусмотрено, что победитель аукциона, с которым заключается контракт указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием положений соответствующих документов.

Однако таких положений в прикрепленной ООО "СК "Континент" документации указано не было, следовательно данный протокол ни по сути, ни по содержанию протоколом разногласий не является, в связи с чем и был правомерно оставлен Заказчиком без удовлетворения.

После отмены арбитражным судом решения и предписания УФАС 05.12.2016 посредством функционала электронной торговой площадки в адрес Подрядчика был направлен проект контракта.

06.12.2016 года Подрядчиком посредством функционала площадки, предназначенного для формирования протокола разногласий, размещен подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Подрядчика документ, согласно которому Подрядчик вновь утверждал, что не может подписать муниципальный контракт, в связи с невозможностью его исполнения в указанные в нем сроки.

Учитывая, что данный протокол разногласий размещен по истечение 13 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона "О контрактной системе", Заказчик отказался от заключения контракта с ООО "СК "Континент".

ООО "СК "Континент" вновь направило в Управление Федеральной антимонопольной службы России жалобу на действия Заказчика, которая 20.12.2016 была рассмотрена Управлением.

Данная жалоба признана Управлением необоснованной, однако в действиях Заказчика Управление признало нарушение п.2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе и выдало предписание.

Не согласившись с данным решением, Администрация обратилась в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с жалобой на решение и предписание Управления Федеральной Антимонопольной службы.

Решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга по делу N А56-90555/2016 пункты 2, 3, 4 решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 20.12.2016 и предписание от 20.12.2016 по делу N44-4758/16 признаны недействительными.

В части признания жалобы ООО "СК "Континент" необоснованной и признании ООО "СК "Континент" уклонившимся от заключения муниципального контракта решение Управления не обжаловалось.

Между тем, в оспариваемом решении УФАС об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении Общества решению Заказчика о признании ООО "СК "Континент" уклонившимся от заключения муниципального контракта правовой оценки не дано.

Управлением дана оценка выводам суда, изложенным в решении по отмене решений УФАС по Санкт-Петербургу от 29.11.2016 о том, что суд не дал надлежащей правовой оценки нарушений требований Федерального Закона N 44-ФЗ Заказчиком, установив, что УФАС по Санкт-Петербургу действовал с превышением предоставленных Управлению Законом полномочий по рассмотрению данной жалобы ООО "СК "Континент" и на этом основании отменил решение УФАС.

Факт уклонения ООО "СК "Континент" от заключения муниципального контракта подтвержден и решением Заказчика о признании ООО "СК Континент" уклонившимся от заключения муниципального контракта, и решением УФАС России от 20.12.2016, которым жалоба ООО "СК "Континент" признана необоснованной.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отметил, что решение Управления по невключению уклонившегося от заключения муниципального контракта Подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) нельзя признать в необходимой степени обоснованным и мотивированным.

При рассмотрении сведений антимонопольный орган не исследовал вопрос умышленного (либо не умышленного) уклонения Общества от заключения контракта; повторного направления идентичных протоколов разногласий (тогда как Законом о контрактной системе не предусмотрено направление протоколов разногласий с указанными Обществом замечаниями).

Вывод суда первой инстанции о том, что при рассмотрении представленных Администрацией сведений, антимонопольным органам не дана правовая оценка всем обстоятельствам дела и всем доводам представителя заказчика, представляется судебной коллегии верным и обоснованным.

Нарушение процедуры расторжения контракта, установленная статьей 95 Закона N 44-ФЗ, антимонопольным органом не установлена и не доказана в суде (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав решение органа государственного органа незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда, в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения путем повторного рассмотрения заявления заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об Обществе.

Апелляционный суд полагает, что избранная судом первой инстанции восстановительная мера соответствует предмету заявленного требования и обеспечивает защиту нарушенных прав заявителя.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи, с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.10.2018 по делу N А56-102398/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Сомова

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас