Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 09АП-62679/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2019 г. N Ф05-7068/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 февраля 2019 г.

Дело N А40-77641/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: А.М. Елоева,

Судей: Н.В. Юрковой, Л.А. Яремчук,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.И. Валежной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "МОЭК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2018 по делу N А40-77641/17 по иску ПАО "МОЭК" к ГКУ "Соцэнерго" Департамента здравоохранения города Москвы", третье лицо: Департамент здравоохранения города Москвы о признании недействительным одностороннего отказа и взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Насветников М.А., Татаринов Ю.А. по доверенности от 29.10.2018,

от ответчика: Гомза О.И. по доверенности от 13.08.2018, Телеснин Н.В. по доверенности от 05.03.2018,

от третьего лица: Росанова Т.А. по доверенности от 09.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГКУ "Соцэнерго" Департамента здравоохранения города Москвы" о признании недействительным одностороннего отказа ГКУ "Соцэнерго" от исполнения государственного контракта от 02.09.2016 N 041-ЭКСПЛ, выраженного в решении от 24.04.2017, о взыскании с ГКУ "Соцэнерго" в пользу ПАО "МОЭК" задолженности в размере 56 864 427,95 руб. по государственному контракту от 02.09.2016 N 041-ЭКСПЛ, образовавшейся за оказанные услуги в период с октября 2016 года по декабрь 2016 года, неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по государственному контракту от 02.09.2016 N 041-ЭКСПЛ за период с 27.03.2017 по 27.04.2017 в размере 572 909,11 руб., в рамках дела N А40-77641/17-3-772.

Также ПАО "МОЭК" предъявило к ГКУ "Соцэнерго" иск о взыскании с ГКУ "Соцэнерго" задолженности в размере 145 782 984,06 руб. по государственному контракту от 02.09.2016 N 041-ЭКСПЛ, образовавшейся за оказанные услуги в период с января 2017 года по май 2017 года, неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по государственному контракту от 02.09.2016 N 041-ЭКСПЛ за период с 08.04.2017 по 29.05.2017 в размере 1 456 515,13 руб., неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по государственному контракту от 02.09.2016 N 041-ЭКСПЛ за период с 30.05.2017 по день фактического исполнения по оплате задолженности, в рамках дела N А40-112698/17-136-703.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2017 дело N А40-77641/17-3- 772 и дело N А40-112698/17-136-703 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, с присвоением N А40-77641/17-3-772.

С учетом принятых судом уточнений исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ, ПАО "МОЭК" просит признать недействительным односторонний отказ ГКУ "Соцэнерго" от исполнения государственного контракта от 02.09.2016 N 041-ЭКСПЛ, выраженный в решении от 24.04.2017 и взыскать с ГКУ "Соцэнерго" в пользу ПАО "МОЭК" задолженность в размере 202 652 843,30 руб. по государственному контракту от 02.09.2016 N 041-ЭКСПЛ, образовавшуюся за период с октября 2016 года по май 2017 года, а также неустойку за нарушение сроков исполнения обязательств по государственному контракту от 02.09.2016 г. N 041-ЭКСПЛ, за период с 27.03.2016 по 18.04.2018 в размере 20 771 701,44 руб., неустойку за нарушение сроков исполнения обязательств по государственному контракту от 02.09.2016 N 041-ЭКСПЛ, за период с 19.04.2018 по дату фактического исполнения обязательств по оплате задолженности.

Решением от 28.09.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на неправомерность выводов суда первой инстанции.

Кроме того, заявитель ссылается на то, что действующим законодательством и условиями контракта не предусмотрена возможность освобождения ответчика от оплаты фактически оказанных услуг, соответствующих целям контракта.

Апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства ПАО "МОЭК" о приостановлении производства по апелляционной жалобе до принятия дополнительного решения по вопросу распределения судебных расходов, поскольку вынесение судебного акта, в том числе о возврате истцу излишне уплаченной государственной пошлины, не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, по результатам проведения электронного аукциона на право заключения Государственного контракта на оказание услуг по эксплуатации и техническому обслуживанию газовых и угольных котельных, тепловых энергоустановок, индивидуальных тепловых пунктов, центральных тепловых пунктов и иного технологического оборудования, связанного с переработкой, учетом и регулировкой тепловой энергии, в целях поддержания ресурсоснабжения и обеспечения полноценного и бесперебойного функционирования объектов, подведомственных Департаменту здравоохранения города Москвы, на основании Протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 1 от 09.08.2016, между Публичным акционерным обществом "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - ПАО "МОЭК", исполнитель) и Государственным казенным учреждением города Москвы "Соцэнерго" Департамента здравоохранения города Москвы (далее - ГКУ "Соцэнерго", заказчик) заключен государственный контракт от 02.09.2016 N 041-ЭКСПЛ (далее - Контракт).

Согласно п. 1.1 Контракта исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать комплекс услуг в объеме, установленном в Техническом задании (приложение N 1 к Контракту), а заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

В соответствии с п. 6 Технического задания объемы услуг по эксплуатации и техническому обслуживанию приведены в Ведомости объектов эксплуатации (приложение N 1.1 к Техническому заданию) и Ведомости объектов работ по технологического обслуживанию автоматизированных узлов управления (АУУ), узлов учета тепловой энергии (УУТЭ), устройств сбора и передачи данных (УСПД), (приложение N 1.2 к Техническому заданию).

Согласно п. 12.1 Технического задания с даты подписания "Акта приемки-передачи оборудования" заказчик передает оборудование исполнителю для оказание услуг по эксплуатации и техническому обслуживанию.

В обоснование предъявленных требований, а также доводов жалобы истец ссылается на то, что во исполнение Контракта ПАО "МОЭК" приняло по актам приемки-передачи оборудование эксплуатации и приступило к исполнению Контракта.

Так заявителем указывается, что в период с октября 2016 года по декабрь 2016 года ПАО "МОЭК" оказало услуги на сумму 56 864 427,95 рублей, что подтверждается комплектами отчетной документации, которые были направлены в адрес ГКУ "Соцэнерго".

В связи с неоплатой в установленный Контрактом срок в адрес ответчика направлена претензия от 06.04.2017 N АП/07-4509/17 об уплате задолженности за оказанные услуги в период с октября 2016 года по декабрь 2016 года.

Однако ГКУ "Соцэнерго" уклонилось от оплаты возникшей задолженности (письмо от 13.04.2017 N 06-157).

Истец указывает, что в период с января 2017 года по май 2017 года ПАО "МОЭК" оказало услуги на сумму 145 782 984.06 рублей, что подтверждается комплектами отчетной документации, которые были направлены в адрес ГКУ "Соцэнерго" (письмо от 28.03.2017 N АП/07- 4036/17; письмо от 03.05.2017 N АП/07-5934/17; письмо от 11.05.2017 N АП/07-6364/17).

В связи с неоплатой в установленный Контрактом срок денежных средств в адрес ответчика направлена претензия от 26.05.2017 N АП/07-7207/17 об уплате задолженности за оказанные услуги в период с января 2017 года по май 2017 года.

Однако ГКУ "Соцэнерго" уклонилось от оплаты возникшей задолженности (письмо от 31.06.2017 N 06-240), что послужило основанием для подачи настоящего иска в арбитражный суд.

При этом 24.04.2017 ПАО "МОЭК" получило решение об одностороннем отказе ГКУ "Соцэнерго" от исполнения Контракта.

Указав, что решение об отказе от исполнения Договора недействительно, поскольку выявленные ГКУ "Соцэнерго" нарушения со стороны ПАО "МОЭК" являются недостоверными и несоответствующими действительности, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что правовая природа обязательства ответчика по оплате оказанных истцом услуг носит характер встречного исполнения обязательства, при этом истец в силу п. 3 ст. 328 ГК РФ не вправе требовать от ответчика исполнения обязательств по оплате в отсутствие оказания услуг, соответствующих требованиям Контракта и Технического задания к нему.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2017 в целях определения стоимости и качества выполненных работ/оказанных истцом услуг, по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Энергетический консалтинг и аудит".

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

"1. Соответствует ли качество и объем оказанных услуг/работ ПАО "МОЭК", указанных в актах сдачи-приемки услуг N 1 и N 2 за период с октября 2016 г. по май 2017 г., качеству и объему, предусмотренному предметом Государственного контракта N 041-ЭКСПЛ от 02.09.2016 г., требованиям Технического задания, прилагаемого к Государственному контракту, нормативной-технической документации с учетом перечня оборудования, указанного сторонами актах приема-передачи оборудования? Если качество и объем оказанных услуг/работ не соответствует, то в какой части?

2. Определить стоимость услуг/работ, оказанных с надлежащим качеством и указанных в актах сдачи-приемки оказанных услуг N 1 и N 2, исходя из условий Государственного контракта N 041-ЭКСПЛ от 02.09.2016 г. с учетом выводов в ответе на вопрос N1 поставленный для проведения экспертизы?

3. Какой объем и стоимость составляют оказанные услуги/работы ПАО "МОЭК", указанные в Актах сдачи-приемки услуг за период с октября 2016 по май 2017, в части оборудования, которое не было указано в Государственном контракте и не было передано Исполнителю по Актам приема-передачи?

4. Возможно ли было Исполнителю обеспечить выполнение целей Государственного контракта по поддержанию ресурсоснабжения и обеспечения полноценного и бесперебойного функционирования объектов, подведомственных Департаменту здравоохранения города Москвы, при условии технического обслуживания только того оборудования, которое было передано Исполнителю в соответствии с Государственным контрактом по Актам приема-передачи?

5. Имели ли место в действительности нарушения, изложенные в решении ГКУ "Соцэнерго" об одностороннем отказе от исполнения Государственного контракта. Если данные нарушения имели место, то повлекли ли они за собой нарушение ресурсоснабжения и обеспечения полноценного и бесперебойного функционирования объектов, подведомственных Департаменту здравоохранения города Москвы?

6. Было ли допущено Исполнителем нарушение условий Государственного по качеству примененных материалов, по которым заказчиком предъявлены претензии о несоответствии их требованиям, указанным в приложении N 4 Технического задания (форма 3)?".

По результатам проведения экспертизы 28.03.2018 от ООО "Энергетический консалтинг и аудит" в Арбитражный суд г. Москвы поступило заключение от 27.03.2018.

Экспертами сделан вывод о том, что объем услуг/работ в Актах сдачи-приемки услуг N 1 и N 2 за период с октября 2016 г. по май 2017 г. соответствует Контакту, требованиям Технического задания, нормативно-технической документации с учетом перечня оборудования, указанного сторонами в Актах приема-передачи оборудования.

Вместе с тем, данный вывод экспертов оценен судом критически, в связи со следующим.

В соответствии с нормами статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как установлено судом первой инстанции, иледовательская часть экспертного заключения фактически не касается ответа на данный вопрос, в связи с чем, при анализе экспертного заключения невозможно установить, каким образом эксперты пришли к указанному выводу.

Как пояснили эксперты, ими не осуществлялись выходы на объекты теплосетевого хозяйства в составе лечебно-профилактических учреждений Департамента здравоохранения города Москвы, которые указаны Контракте и, соответственно, не производилось визуальное исследование эксплуатационной и технической документации, которая должна была вестись истцом и находиться на указанных объектах.

Вывод о том, что эксплуатационная документация с разбивкой по каждому объекту представлена в материалы дела и соответствует требованиям Контракта, сделан экспертами на основании документации, представленной в материалы дела истцом.

Между тем, положениями Контракта (п. 8.7 Технического задания), а также требованиями нормативно-технической документации (п. п. 2.7.14, 2.8.1, 2.9.18, 3.1.3, 4.2.45, 6.2.5, 6.2.8, 13.3, 15.6.11 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 24.03.2003 N 115 "Об утверждении Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок") предусмотрено, что в процессе технического обслуживания объектов ТСХ необходимо вести эксплуатационную и техническую документацию, которая должна находиться на обслуживаемых объектах ТСХ.

Однако, как обоснованно указано судом, документация, представленная истцом в материалы дела, не подтверждает факт её нахождения на объектах ТСХ, в связи с чем, не может являться доказательством надлежащего исполнения истцом своих обязательств по ведению данной документации в процессе технического обслуживания объектов ТСХ.

При этом истец в иске подтвердил факт отсутствия на обслуживаемых объектах технической документации.

Ответчик также неоднократно указывал истцу на данный факт (письма от 19.09.2016, от 26.09.2016 и др.).

С учетом изложенного, коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что вывод экспертов о соответствии эксплуатационной документации требованиям Контракта сделан на основе недопустимых и недостоверных доказательств, в связи с чем, является необоснованным.

Как пояснили эксперты, ими не приводился сравнительный анализ положений Контракта и технической документации, из которого бы вытекал вывод экспертов о том, что услуга по техническому обслуживанию объектов ТСХ считается выполненной истцом в необходимом объеме.

Оценивая позицию экспертов о том, что данный анализ не требовалось проводить исходя из характера поставленных перед ними вопросов, суд правомерно указал, что перед экспертами был поставлен, в том числе, вопрос о соответствии объема фактически оказанных истцом услуг, объему услуг, предусмотренному Контрактом, в связи с чем не ясно, каким образом эксперты ответили положительно на данный вопрос в части объема проведенного технического обслуживания оборудования объектов ТСХ.

Кроме того, ответив положительно на поставленный вопрос, эксперты посчитали, что объем услуг/работ, отраженный в Актах сдачи-приемки услуг N 2, куда вошли работы/услуги по техническому обслуживанию оборудования, не перечисленного в Контракте, а также не переданного истцу по Актам приема-передачи оборудования, соответствует условиям Контракта.

Вместе с тем, согласно положениям ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "Закон N 44-ФЗ"), недопустимо изменять условия государственного контракта при его заключении и исполнении.

Исключение составляют случаи, установленные в ст. 34 и ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

При исполнении Контракта его изменение возможно в случае, если осуществляется поставка товара (выполнение работы, оказание услуги), качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого улучшены по сравнению с указанными в Контракте (ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

На основании ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ по согласованию сторон допускается поставка товара (выполнение работы, оказание услуги), качество, а также технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого улучшены по сравнению с указанными в контракте.

Цена контракта и (или) цена единицы товара (работы, услуги) в этом случае не меняется.

Письмом от 11.01.2016 г. N Д28и-65 Минэкономразвития России разъяснило, что ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ не предусматривает возможность изменения цены контракта и (или) цены единицы товара (работы, услуги).

Более того, согласно п. 12.4. Контракта, изменение и дополнение Контракта возможно по соглашению Сторон.

Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания Сторонами дополнительных соглашений к Контракту.

Дополнительные соглашения к Контракту подлежат регистрации в Реестре контрактов в порядке, установленном в п. 12.3. Контракта.

Таким образом, в силу требований Закона N 44-ФЗ, истец был не вправе оказывать услуги/работы, не предусмотренные положениями Контракта, если такие изменения связаны с увеличением цены единицы работ/услуг.

В силу положений Контракта, изменение условий Контракта требовало подписание дополнительных соглашений к нему и регистрации этих соглашений в Реестре контрактов, что также сделано не было.

Экспертами при ответе на вопрос N 1 сделан вывод о том, что на ряде объектов ТСХ качество услуг/работ в Актах сдачи-приемки услуг N 1 и N 2 за период с октября 2016 г. по май 2017 г. не соответствует Контракту, требованиям Технического задания, нормативно-технической документации с учетом перечня оборудования, указанного сторонами в Актах приема-передачи оборудования.

Данный вывод экспертов также подтверждается иными материалами дела, в том числе, представленными истцом заключением экспертной организации ООО "ЗАО "Юрэнерго", письмом истца исх. N АП/07-18208/16 от 29.12.2016, актами готовности системы отопления зданий к зиме 2016-2017, актами приема-передачи оборудования ТСХ по Контракту, актами осмотра тепловых установок и тепловых сетей, прилагаемыми к Актам приема-передачи оборудования ТСХ по Контракту, Ведомостями дефектов, составленными истцом в марте 2017 года, а также актами готовности системы отопления здания к зиме 2017-2018 и т.д.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к вводу о наличии доказательств, подтверждающих, что в период действия Контракта истец оказывал услуги по Контракту с ненадлежащим качеством, что является нарушением условий п. п. 5.4.1., 5.4.2., 6.1 Контракта.

Ссылка заявителя на то, что вывод экспертов в части определения стоимости услуг/работ, оказанных с ненадлежащим качеством, основан на недостоверных доказательствах, а именно: на Актах выявления фактов ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту, составленных ответчиком в период действия Контракта, отклоняется судом, поскольку, исходя из содержания экспертного заключения (стр. 19-25), экспертами учитывались только те недостатки, которые были отражены ответчиком в Актах выявления фактов ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту, а также нашли свое документальное подтверждение другими материалами, представленными экспертам.

Следует отметить, что иные замечания ответчика на недостатки услуг/работ, фактически оказанных истцом по Контракту, экспертами не учитывались.

Так, в результате исследования эксперты сгруппировали выявленные ответчиком и подтвержденные иными документами недостатки услуг/работ следующим образом (стр. 25):

- подтвержденные недостатки, которые перевели объем оказанных услуг/работ по Контракту в группу "некачественных услуг/работ";

- подтвержденные недостатки, которые не оказывали влияния на теплоснабжение объектов, перевели объем оказанных услуг/работ по Контракту в группу "некачественных услуг/работ с недостатками, которые не оказывают влияние на теплоснабжение объектов".

Таким образом, доводы заявителя о том, что выявленные ответчиком замечания не являлись существенными нарушениями и носили единичный характер, является необоснованным и опровергается выводами экспертного заключения.

Кроме того, положениями Контракта не предусмотрена возможность оказания услуг/работ по Контракту с "несущественными" отклонениями от качества и не определены критерии, какие именно недостатки являются существенными, а какие нет.

Экспертами сделан вывод о том, что истец не имел возможности гарантированно обеспечить выполнение целей Контракта при условии технического обслуживания только того оборудования, которое было передано истцу в соответствии с Контрактом по Актам приема-передачи оборудования.

Основываясь, в том числе, на данном утверждении, истец указывает на необходимость оплаты ответчиком не предусмотренных Контрактом услуг.

Истец указывает, что обнаружил в период действия Контракта несоответствие объемов оборудования, переданного по Контракту ответчиком и оборудования, фактически задействованного в теплоснабжении объектов ТСХ, однако "не стал занимать формальную позицию и отказываться от обслуживания".

Вместе с тем, "формальная позиция" не помешала истцу отказаться от обслуживания угольных и газовых котельных в порядке, предусмотренном п. 5.4.4. Контакта.

Кроме того, истец, осуществляя техническое обслуживание и эксплуатацию технологически связанного оборудования, не пытался согласовать с ответчиком оказание услуг, не предусмотренных Контрактом.

Ответчик не требовал от истца оказать дополнительные услуги, а истец не предупредил ответчика о необходимости оказания услуг, не предусмотренных Контрактом.

Доказательства обратного в материалы дела не представлены

Соответственно, оказание истцом дополнительных услуг не было согласовано сторонами условиями Контракта и не подлежит оплате ответчиком.

Вопрос о подписании дополнительного соглашения к Контракту в связи с выполнением истцом услуг по техническому обслуживанию технологически связанного оборудования был поставлен истцом перед ответчиком только в марте 2017 года (письмо истца исх. N АП/07-4680/17 от 11.04.2017), т.е. после оказания спорных услуг.

При этом правом, предусмотренным п. 5.4.4. Контракта, в соответствии с которым, истец, при обнаружении необходимости эксплуатации помимо оборудования, предусмотренного Контрактом, а также технологически связанного оборудования, мог приостановить оказание услуг и сообщить об этом Заказчику, не воспользовался.

Ответчик не оспаривает того факта, что все указанные экспертами виды оборудования являются технологически связанными. Однако, ни в положениях Контракта, ни в требованиях НПА и НТД, не содержится обязанности истца по эксплуатации и техническому обслуживанию оборудования, которое не передавалось истцу по Актам приема-передачи и которое находится во владении третьих лиц (ЛПУ и иных сторонних организаций).

Судом также учтен факт предоставления ответчиком доказательств, подтверждающих, что техническое обслуживание так называемого технологически связанного оборудования проводилось их владельцами или привлеченными организациями, в связи с чем, истцу не было никакой необходимости осуществлять его техническое обслуживание (Сравнительная таблица, содержащая выборочные данные, полученные от ЛПУ, осуществляющих самостоятельно или с привлечением третьих лиц, техническое обслуживание оборудования ТСХ, а также договоры на техническое обслуживание данного оборудования с третьими лицами).

Таким образом, апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции о необоснованности выводы экспертов о невозможности обеспечения надежного теплоснабжения потребителей путем эксплуатации исключительно оборудования, предусмотренного Контрактом, а также о наличии у истца обязанности эксплуатировать как оборудование, предусмотренное Контрактом, так и иное технологически связанное оборудование.

Оценивая доводы заявителя о необоснованности одностороннего отказа ответчика от Контракта, суд учитывает, что согласно положениям п. 1 ст. 450.1. ГК РФ предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Исходя из изложенного в п. п. 8, 9 ст. 95 Закона 44-ФЗ, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно положениям п. 8.1.1. Контракта, он может быть расторгнут в одностороннем порядке по инициативе Заказчика в следующих случаях:

- оказание услуг ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для Заказчика срок (п. 8.1.1.1.);

- если отступления в оказании услуг от условия Контракта или иные недостатки результата оказанных услуг в установленный Заказчиком разумный срок не были устранены (п. 8.1.1.4.).

Таким образом, действующим законодательством Российской Федерации и положениями Контракта предусмотрено право ответчика в одностороннем порядке расторгнуть Контракт, в связи с ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по Контракту, в частности, в связи с ненадлежащим качеством оказываемых услуг, что подтверждено экспертным заключением, составленным в рамках проведения судебной экспертизы.

В ходе исследования экспертного заключения судом для дачи пояснений были вызван эксперт ООО "Энергетический консалтинг и аудит".

В ходе опроса эксперта Григорьева Н.С. ответчиком был задан помимо прочих вопрос, обусловленный использованием экспертами трех оценочных категорий качества при ответе на вопрос суда N 2 - "некачественные услуги", "некачественные услуги с недостатками, которые не оказывают влияния на теплоснабжение объектов", "качественные услуги", а именно: какая из категорий и в каком соотношении была использована экспертами при установлении стоимости услуг, оказанных истцом по Контракту с надлежащим качеством?

Дополнительно ответчик задал вопрос о соотношении вывода экспертов, сделанного при ответе на вопрос N 2, о том, что стоимость оказанных услуг надлежащего качества, указанных в актах сдачи-приемки услуг NN 1 и 2, составляет 183 256 888,74 руб., с выводом, сделанным при ответе на вопрос N 3, о том, что стоимость оказанных услуг надлежащего качества, указанных в актах сдачи-приемки услуг за период с октября 2016 г. по май 2017 г., в части оборудования, которое не было указано в Контракте и не передавалось Исполнителю по Актам приема-передачи, составляет 18 136 558,72 руб., а именно: включается ли сумма 18 136 558,72 руб. в сумму 183 256 888,74 руб.?

На дополнительный вопрос ответчика эксперт ответил утвердительно.

Таким образом, из ответа эксперта усматривается, что стоимость оказанных услуг надлежащего качества, указанных в актах сдачи-приемки услуг за период с октября 2016 г. по май 2017 г., в части оборудования, которое было указано в Контракте и передавалось Исполнителю по Актам приема-передачи, составляет 165 120 330,02 руб.

Кроме того, отвечая на основной вопрос ответчика, эксперт подтвердил, что в стоимость услуг, оказанных с надлежащим качеством, экспертами были включены как качественные услуги, так и некачественные услуги, недостатки которых не влияют на теплоснабжение объектов.

При этом первой категории услуг корреспондировали услуги, в отношении которых замечания у ответчика отсутствовали, а второй категории - услуги, в отношении которых ответчиком представлялись замечания в Актах выявления фактов ненадлежащего исполнения условий Контракта.

Суд первой инстанции, указав, что выводы экспертов в совокупности с их ответами на вопросы ответчика дают основания полагать, что ни сумма 183 256 888,74 руб., ни сумма 165 120 330,02 руб. не соответствует объему качественных услуг, что исключает оплату оказанных услуг в данном объеме в силу положений п. п. 5.4.1, 5.4.2, 6.1 Контракта, которыми строго регламентируется соответствие оказываемых услуг требованиям качества, установленным положениями Контракта, независимо от влияния некачественных работ на теплоснабжение объектов, подведомственных Департаменту здравоохранения города Москвы, пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований о взыскании задолженности и неустойки, а именно:

- в части 19 395 954,56 руб. из 202 652 843,30 руб. общей стоимости оказанных услуг по Актам сдачи-приемки услуг - в связи с некачественным оказанием услуг, оказывающим влияние на теплоснабжение объектов;

- в части 18 136 558,72 руб. из 183 256 888,74 руб. стоимости оказанных услуг надлежащего качества, указанных в актах сдачи-приемки услуг N N 1 и 2 - в связи с отсутствием у истца правомочий на оказание услуг, не предусмотренных положениями Контракта, а также в связи с тем, что техническое обслуживание оборудования, которое не было указано в Контракте и не передавалось Исполнителю по Актам приема-передачи, выполнялось третьими лицами (владельцами такого, так называемого технологически связанного оборудования и привлекаемыми ими третьими лицами);

- в части остальных 165 120 330,02 руб. - в связи с императивным запретом п. 3 ст. 328 ГК РФ на требование по суду исполнения обязательств по оплате в отсутствие оказания услуг, соответствующих требованиям Контракта и Технического задания к нему;

- в части неустойки в размере 1 834 292,89 руб., начисленной истцом на сумму 18 136 558,72 руб., являющуюся стоимостью услуг по техническому обслуживанию оборудования, которое не было указано в Контракте и не передавалось Исполнителю по Актам приема-передачи - в связи с отсутствием у ответчика обязательств по оплате услуг, оказанных в отношении так называемого технологически связанного оборудования, а также в связи с отсутствием у истца правомочий на оказание услуг, не предусмотренных положениями Контракта;

- в части неустойки в размере 16 839 191,86 руб., начисленной истцом на сумму в размере 165 120 330,02 руб., являющуюся стоимостью услуг, оказанных с недостатками - в связи с наличием у ответчика предусмотренного п. 2 ст. 328 ГК РФ права на приостановление исполнения своих обязательств по оплате или отказ от исполнения в части, соответствующей непредставленному исполнению, что исключает оценку бездействия ответчика, как нарушение им своих обязательств по Контракту.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2018 по делу N А40-77641/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.М. Елоев

Судьи

Н.В. Юркова Л.А. Яремчук