Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2019 г. N 15АП-177/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 мая 2019 г. N Ф08-2730/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

06 февраля 2019 г.

дело N А32-32829/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.,

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.,

при участии:

от ПАО "ТНС энерго Кубань": представитель Самсонтьева И.Ю. (доверенность от 21.11.2018),

от АО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 122": представитель Денисенко А.Ю. (доверенность от 04.12.2018), представитель Котляревский Е.В. (доверенность от 04.12.2018),

от третьего лица: представитель Казленкова Ю.В. (доверенность от 07.12.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 122"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2018 по делу N А32-32829/2017

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань"

к акционерному обществу "Дорожное эксплуатационное предприятие N 122"

о взыскании задолженности за безучетно потребленную электрическую энергию

и по встречному иску

о пресечении действий по начислению задолженности,

при участии третьего лица публичного акционерного общества "Кубаньэнерго" в лице филиала "Сочинские электрические сети"

принятое в составе судьи Тамахина А.В.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" в лице Сочинского филиала (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к акционерному обществу "Дорожное эксплуатационное предприятие N 122" (далее - предприятие) о взыскании задолженности за безучетно потребленную электрическую энергию в размере 11 540 916 рублей 59 копеек.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Кубаньэнерго" в лице филиала "Сочинские электрические сети" (далее - третье лицо, ПАО "Кубаньэнерго" в лице филиала "Сочинские электрические сети").

Определением суда от 18.04.2018 принят к производству встречный иск предприятия о пресечении действий общества по начислению задолженности в размере 11 540 916 рублей 59 копеек на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 0015.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2018 в удовлетворении заявления предприятия о фальсификации доказательств отказано. Первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Распределены расходы по оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, предприятие обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе предприятие просит решение арбитражного суда первой инстанции от 26.12.2018 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению предприятия, судом первой инстанции неверно истолкованы положения пунктов 2, 192, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), а также положения абзаца 3 статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации; вывод суда первой инстанции о нарушении предприятием порядка вывода узла учета из расчета, не соответствует материалам дела; отказ от подписания акта о безучетном потреблении электрической энергии не был зафиксирован двумя незаинтересованными лицами; судом первой инстанции не проведена проверка заявления о фальсификации акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.12.2016 N 0015.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу общество и третье лицо просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители предприятия в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме; представили дополнительные документы, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции (копии трудовых договоров, заключенных с диспетчерами; копию табеля учета рабочего времени) в обоснование довода о неправомерности применения в расчете 24 часового режима работы; просили их приобщить к материалам дела.

Представитель ПАО "ТНС энерго Кубань" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В судебном заседании, начатом 05.02.2019, объявлен перерыв до 14 часов 00 минут того же дня.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием прежних представителей, поддержавших ранее занимаемые правовые позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.04.2015 между обществом (гарантирующий поставщик, ГП) и предприятием (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 238166 (далее - договор), предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (пункт 2.1 договора).

Потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств, а также обеспечивать поддержание установленных автономных резервных источников питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введении аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) или использовании противоаварийной автоматики (пункт 3.2.8 договора), осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (пункт 3.2.9 договора), незамедлительно информировать сетевую организацию (владельца объектов электросетевого хозяйства) об аварийных ситуациях на энергетических объектах потребителя, плановом, текущем и капитальном ремонте на них (пункт 3.2.14 договора), незамедлительно сообщать сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств (пункт 3.2.16 договора), обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 раза в месяц) (пункт 3.2.18 договора), незамедлительно сообщать ГП и сетевой организации о выходе прибора учета из строя, его утрате. Восстанавливать прибор учета в течение 2-х месяцев в случае выходы из строя или его утраты и сообщать ГП и сетевой организации о восстановлении (пункт 3.2.31 договора).

За расчетный период сторонами принимается один календарный месяц (с 00:00 первого числа по 24:00 последнего числа календарного месяца) (пункт 4.1 договора).

Количество фактически поданной ГП и принятой потребителем электроэнергии (мощности) определяется по разности показаний расчетных приборов учета на конец и начало расчетного периода, с учетом корректировки, предусмотренной в пунктах 4.4-4.7 договора. При наличии в схеме учета измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, количество поданной ГП электроэнергии определяется как разница показаний расчетного прибора учета умноженная на коэффициент учета (пункт 4.3 договора).

В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством (пункт 6.1 договора).

В Приложении N 1 к договору в качестве точки поставки, по которой производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию (мощность), указана ТУ N 101 АБЗ Головинка, максимальная (разрешенная) мощность 400 кВт.

Согласно акту допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В от 24.06.2016 N 1081339 в узле учета потребителя были установлены трансформаторы тока N N 05065520, 05065521 и 05065522, опломбированные пломбами N N 1222698, 1222700, 1222911.

Как следует из акта от 24.06.2016 N 1081339, потребителю было выдано предписание, установить вводный автомат в соответствии с техническими условиями 800А и трансформаторы тока 1000/5 с коэффициентом трансформации 200 до 24.07.2016.

22.07.2016 во исполнение предписания сетевой организации на основании договора на оказание услуг от 22.07.2016 N 370, заключенного с Рудягой В.С., потребителем была произведена замена трансформаторов тока с коэффициентом трансформации 600/5 N N 05065520, 05065521 и 05065522 на трансформаторы тока с коэффициентом трансформации 1000/5 N N 14224, 14225, 14239, демонтаж рубильника и монтаж вводного автомата на 800А.

26.12.2016 при проведении контрольной проверки на объекте потребителя было выявлено безучетное потребление электрической энергии, выразившееся в срыве пломб N N 1222700, 1222911, 1222698 с трансформаторов тока и самовольном демонтаже трансформаторов тока номиналом 600/5 с установкой новых 1000/5, в связи с чем, был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.12.2016 N 0015, подписанный представителями сетевой организации Демиденко С.Б. и Лавренюком Е.В. с указанием на отказ от подписи представителя потребителя Таровского М.Л., зафиксированный подписями двух незаинтересованных лиц Белякова М.В. и Черезова Д.С.

В тот же день 26.12.2016 выявленные в ходе проверки трансформаторы тока N N 14224, 14225, 14239 были опломбированы сетевой организацией и узел учета допущен к эксплуатации, о чем свидетельствует акт допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В от 26.12.2016 N 0353587, подписанный представителями сетевой организации Демиденко С.Б. и Лавренюком Е.В. и представителем потребителя Таровским М.Л.

На основании акта о неучтенном потреблении истцом произведен расчет, в соответствии с которым объем безучетно потребленной электроэнергии за период с 25.06.2016 по 26.12.2016 составил 1661520 кВт/ч, а стоимость - 11 540 916 рублей 59 копеек.

Поскольку потребителем оплата стоимости безучетно потребленной электроэнергии не произведена, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Спорный договор является договором снабжения электроэнергией через присоединенную сеть, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), Основными положениями N 442.

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктами 1, 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электроэнергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электроэнергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений N 442, определяющих порядок учета электроэнергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электроэнергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 Основных положений N 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). Из этого следует, что сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя).

Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6) потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями данных Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Согласно пункту 2.11.4 Правил N 6 организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей. Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком. Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыва пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменения схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Из системного толкования пунктов 84, 192, 194 Основных положений N 442 следует, что факт безучетного потребления электроэнергии устанавливается на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, право на составление которого принадлежит гарантирующему поставщику, а также сетевой организации. То есть акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Основных положений N 442 обусловливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Таким образом, на основании Основных положений N 442 акт о нарушении режима ограничения электропотребления должен быть составлен в присутствии потребителя электроэнергии.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений N 442, а расчеты за безучетное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта. Кроме того, о составлении акта обязательно должен быть уведомлен потребитель, так как ему законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет безучетного потребления электроэнергии.

В обоснование заявленных требований обществом представлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.12.2016 N 0015, из которого следует, что он составлен в присутствии представителя потребителя Таровского М.Л., который от подписи отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц Белякова и Черезова.

В ходе судебного разбирательства предприятием было заявлено о фальсификации акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.12.2016 N 0015.

Заявляя о фальсификации, предприятие указало, что при составлении акта незаинтересованные лица Беляков М.В., Черезов Д.С. и представитель предприятия Таровский М.Л. не принимали участия в осмотре прибора учета, с содержанием текста в акте их никто не знакомил, каких-либо разъяснений по данному вопросу не давали. Представители сетевой организации Демиденко С.Б. и Лавренюк Е.В. не разъяснили им права незаинтересованных лиц при составлении акта, не предупредили, что их подписи в акте будут использованы с целью фиксации факта неучтенного употребления электрической энергии. Демиденко С.Б. и Лавренюк Е.В. ввели незаинтересованных лиц в заблуждение. Беляков М.В. и Черезов Д.С. передали предприятию заявления, в которых указали, что отзывают свои подписи в акте от 26.12.2016 N 0015.

Из представленных в материалы дела заявлений об отзыве подписей в акте Черезова Д.С. и Белякова М.В., следует, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.12.2016 N 0015 был ими подписан без заполнения, на чистом бланке, без ознакомления с содержанием акта, акт подписан за вознаграждение.

Отказывая в удовлетворении заявления предприятия о фальсификации акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.12.2016 N 0015, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицу, участвующему в деле, предоставлено право обратиться с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Под фальсификацией доказательств по рассматриваемому арбитражным судом делу понимается подделка либо фабрикация вещественных доказательств и (или) письменных доказательств (документов, протоколов и т.п.) специально для предоставления в суд. Фальсификация доказательств предполагает сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения в них ложных сведений или исправлений, искажающих действительный смысл.

Процессуальный институт фальсификации применяется для устранения сомнений в объективности и достоверности доказательства, положенного в основу требований или возражений участвующих в деле лиц, в отношении которого не исключена возможность его изготовления по неправомерному усмотрению заинтересованного лица.

В данном случае заявление, представленное предприятием на основании статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не отвечает понятию "заявление о фальсификации", а свидетельствует о наличии доводов о нарушении порядка составления акта.

Изложенные в заявлении доводы подлежат установлению с учетом оценки представленных доказательств (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а не путем исключения этих доказательств из дела или проверки их в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае обращение предприятия с заявлением о фальсификации акта о неучтенном потреблении свидетельствует о неправильном понимании норм процессуального права.

В целях выяснения обстоятельств проведения проверки, составления акта о неучтенном потреблении и проверки доводов предприятия, судом в качестве свидетелей допрошены представители общества Демиденко С.Б. и Лавренюк Е.В., составившие акт, представитель потребителя механик Таровский М.Л., а также подписавший акт о неучтенном потреблении в качестве незаинтересованного лица Черезов Д.С. Указанные лица предупреждены судом первой инстанции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Допрошенные в судебном заседании вышеуказанные лица дали пояснения суду, ответили на вопросы участвующих в деле лиц.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с ответом на запрос отдела ЗАГС Лазаревского района г. Сочи N 01-15 от 27.09.2017 Беляков Михаил Владимирович умер 17.05.2017, в связи с чем допрос указанного свидетеля не представляется возможным.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изучив показания свидетелей Лавренюка Е.В., Демиденко С.Б., Таровского М.Л., Черезова Д.С. с учетом положений статей 71, 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к верному выводу об их противоречивости, в связи с чем они не позволяют в полной мере судить об обстоятельствах проведения проверки 26.12.2016.

Судом первой инстанции установлено, что из показаний представителей сетевой организации Лавренюка Е.В. и Демиденко С.Б. следует, что на объекте потребителя их встретил механик Таровский М.Л., который открыл им подстанцию для проверки прибора учета, после чего был выявлен факт безучетного потребления электроэнергии, о чем было сообщено Таровскому М.Л., который ввиду выявленного нарушения отказался от подписи в акте о неучтенном потреблении электроэнергии, в связи с чем Лавренюком Е.В. на объект были доставлены двое незаинтересованных лиц, которые, проехав через проходную в машине Лавренюка Е.В., зашли в помещение, где находились Демиденко С.Б. с Таровским М.Л., после чего незаинтересованным лицам была объяснена суть нарушения, а также даны пояснения, для чего необходимы их подписи в акте, после чего незаинтересованные лица зафиксировали факт отказа представителя потребителя Таровского М.Л. от подписи в акте. При этом свидетели Лавренюк Е.В. и Демиденко С.Б. отрицали факт предоставления вознаграждения незаинтересованным лицам за подписание акта о неучтенном потреблении.

При этом из показаний представителя потребителя Таровского М.Л. следует, что в месте проверки - около спорной подстанции он оказался случайно, проходя по территории завода, при вскрытии подстанции не присутствовал, не знает, кто сотрудникам сетевой организации открыл подстанцию, ключей от подстанции не имеет, т.к. не является электриком, при проведении проверки не присутствовал, о составлении акта о неучтенном потреблении не знал, о составлении такого акта ему не сообщалось, присутствовал только при опломбировке ТП, в связи с чем им был подписан составленный сотрудниками сетевой организации акт допуска, поскольку подписать этот акт кроме Таровского М.Л. больше было некому. Кроме того, как следует из показаний Таровского М.Л., двух незаинтересованных лиц Черезова Д.С. и Белякова М.В. на объекте в день проверки он не видел.

Из показаний незаинтересованного лица Черезова Д.С. следует, что акт о неучтенном потреблении был подписан незаинтересованными лицами за вознаграждение, после чего незаинтересованные лица были доставлены на объект, из автомобиля им было указано, где находится подстанция, из автомобиля они не выходили, после чего были доставлены обратно в п. Головинка.

Как следует из показаний представителя потребителя Таровского М.Л., 26.12.2016 он не видел на объекте незаинтересованных лиц Черезова Д.С. и Белякова М.В.

Как следует из показаний незаинтересованного лица Черезова Д.С., прибыв на объект потребителя на автомобиле представителя сетевой организации Лавренюка Е.В., незаинтересованные лица из автомобиля не выходили, Таровского М.Л. на объекте не видели.

При этом, как следует из акта о неучтенном потреблении, Таровский М.Л. отказался от подписания акта, и незаинтересованные лица Черезов Д.С. и Беляков М.В. фиксировали факт отказа Таровского М.Л. от подписания акта.

В силу пункта 193 Основных положений N 442 в редакции, действовавшей на дату составления акта, отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, незаинтересованные лица должны фиксировать факт отказа представителя потребителя от подписания акта. Однако поскольку Таровский М.Л., Черезов Д.С. и Беляков М.В., как следует из их показаний, не виделись на объекте, то они не могли фиксировать факт отказа Таровского М.Л. от подписания акта.

Допрошенный судом в качестве свидетеля Таровский М.Л. категорически отрицал, что в его присутствии составлялся акт о неучтенном потреблении и ему предлагалось этот акт подписать.

При этом и свидетели со стороны сетевой организации Лавренюк Е.В., Демиденко С.Б. и незаинтересованное лицо Черезов Д.С. подтвердили, что 26.12.2016 незаинтересованные лица Черезов Д.С. и Беляков М.В. доставлялись на объект потребителя, то есть фактически проверка проводилась и акт о неучтенном потреблении составлялся именно 26.12.2016.

Изложенное может свидетельствовать о возможных формальных нарушениях, допущенных представителями сетевой организации при проведении проверки 26.12.2016 и составлении акта о неучтенном потреблении, выразившихся, в частности, в том, что Черезов Д.С. и Беляков М.В. были доставлены на объект формально, без предусмотренной пунктом 193 Основных положений N 442 фиксации отказа представителя потребителя от подписания акта.

Однако ввиду противоречивости данных суду показаний свидетелей Лавренюка Е.В., Демиденко С.Б., Таровского М.Л., Черезова Д.С., суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, не может отдать предпочтение показаниям какого-либо из указанных свидетелей относительно обстоятельств составления акта о неучтенном потреблении.

Вместе с тем, несоблюдение сетевой организацией установленных требований к оформлению акта о неучтенном потреблении электроэнергии в данном случае не имеет существенного значения для дела и не влияет на результат его рассмотрения, поскольку основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной электрической энергии является факт потребления энергии как материального блага с нарушением правил ее учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Суд первой инстанции правомерно указал, что Закон N 35-ФЗ и Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды.

Оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электрической энергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки такого акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами по делу.

При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.

Иное понимание энергетического законодательства не соответствует запрету извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а также контролю суда за реализацией участниками гражданского оборота своих прав в установленных пределах их осуществления, ограниченных таким основным началом гражданского законодательства как добросовестность (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Следовательно, вывод о наличии безучетного потребления электрической энергии может быть сделан судом с учетом оценки совокупности всех доказательств, в том числе актов о неучтенном потреблении электроэнергии, составленных в соответствии с пунктами 192 - 193 Основных положений N 442, во взаимосвязи с иными относимыми и допустимыми доказательствами по делу. При этом основанием для взыскания стоимости безучетного потребленной электрической энергии является факт неправомерного потребления энергии как материального блага, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлениях Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.05.2017 по делу N А51-17404/2016, от 06.09.2017 по делу N А59-4535/2016, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.06.2017 по делу N А81-1197/2016, от 22.06.2017 по делу N А70-1354/2016, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017 по делу N А32-28554/2016.

Как следует из акта о неучтенном потреблении от 26.12.2016 N 0015, безучетное потребление выразилось в самовольном демонтаже трансформаторов тока номиналом 600/5 с установкой новых трансформаторов тока N N 14224, 14225, 14239 номиналом 1000/5.

В данном случае недостатки акта о неучтенном потреблении N 0015 от 26.12.2016 могут быть восполнены актом допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В от 26.12.2016 N 0353587, составленным в тот же день и подписанным представителями сетевой организации Демиденко С.Б. и Лавренюком Е.В. и представителем потребителя Таровским М.Л.

Из данного акта следует, что в тот же день, когда был установлен факт безучетного потребления электроэнергии, т.е. 26.12.2016 представители сетевой организации опломбировали выявленные в ходе проверки трансформаторы тока N N 14224, 14225, 14239 и узел учета был допущен к эксплуатации.

Таким образом, акт проверки от 26.12.2016 N 0353587 свидетельствует о том, что проверка 26.12.2016 фактически представителями сетевой организации производилась, при проведении проверки присутствовал представитель потребителя Таровский М.Л. Кроме того, сам по себе данный акт подтверждает, что на момент проведения проверки 26.12.2016 в системе учета потребителя были установлены уже другие трансформаторы тока - N N 14224, 14225, 14239, в то время как при проведении проверки 24.06.2016 в системе учета стояли трансформаторы - N N 05065520, 05065521 и 05065522, о чем свидетельствует акт от 24.06.2016 N 1081339.

Следовательно, факт безучетного потребления электроэнергии подтверждается также в результате сопоставления актов от 24.06.2016 N 1081339 и от 26.12.2016 N 0353587.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства предприятие подтвердило факт замены трансформаторов тока, ссылаясь на то, что замена была произведена 22.07.2016 на основании предписания сетевой организации и с привлечением сотрудников сетевой организации.

Как установлено судом, согласно акту допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В от 24.06.2016 N 1081339 в системе учета потребителя были установлены трансформаторы тока N N 05065520, 05065521, 05065522, опломбированные пломбами N N 1222700, 1222911, 1222698.

Согласно указанному акту от 24.06.2016 N 1081339 потребителю было выдано предписание установить вводный автомат в соответствии с техническими условиями 800А и трансформаторы тока 1000/5 с коэффициентом трансформации 200 до 24.07.2016.

22.07.2016 между предприятием (заказчик) и Рудягой Виктором Сергеевичем как физическим лицом (исполнитель) был заключен договор на оказание услуг N 370, согласно которому исполнитель обязался своим трудом оказать услуги по монтажу трансформатора на 1000А, демонтажу рубильника и монтаж вводного автомата на 800А, а заказчик обязался оплатить эти услуги.

На основании заключенного договора исполнителем 22.07.2016 на объекте заказчика был произведен монтаж трансформаторов на 1000А, демонтаж рубильника и монтаж вводного автомата на 800А, о чем составлен акт об оказании услуг N 370 от 22.07.2016.

Согласно расходному кассовому ордеру N 399 от 25.07.2016 предприятием произведена оплата оказанных Рудягой В.С. услуг в размере 20 000 рублей.

Заявки на распломбировку и повторную опломбировку узла учета в порядке, предусмотренном Основными положениями N 442, потребителем в адрес сетевой организации не направлялись.

26.12.2016 при проведении контрольной проверки на объекте потребителя было выявлено безучетное потребление электрической энергии, выразившееся в срыве пломб N N 1222700, 1222911, 1222698 с трансформаторов тока и самовольном демонтаже трансформаторов тока номиналом 600/5 с установкой новых 1000/5, в связи с чем был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 0015 от 26.12.2016.

Потребитель ссылался на то, что им в установленном порядке было исполнено предписание сетевой организации по установлению вводного автомата в соответствии с техническими условиями 800А и трансформаторов тока 1000/5, в связи с чем он обратился к работнику сетевой организации Рудяге В.С., который прибыл на объект потребителя со своей бригадой в рабочее время, на служебном автомобиле и с использованием служебного инструмента оказал услугу по замене трансформаторов тока.

Судом первой инстанции в качестве свидетеля был допрошен Рудяга Виктор Сергеевич, который дал пояснения суду и ответил на вопросы суда относительно производства работ по замене трансформаторов тока на предприятии.

Также свидетель пояснил, что после завершения работ он предупредил заказчика о необходимости совершения им дальнейших действий по уведомлению сетевой организации о выполнении предписания.

Судом первой инстанции в качестве свидетеля повторно допрошен Таровский Михаил Леонидович, который дал пояснения относительно осведомленности о замене трансформаторов тока.

Допрошенный в судебном заседании 13.08.2018 в качестве свидетеля Самохин Максим Григорьевич, также дал пояснения относительно замены трансформаторов тока. Ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле.

Допрошенный в судебном заседании 13.08.2018 в качестве свидетеля Айриян Гурген Григорьевич, прораб АО "ДЭП-122", также пояснил суду первой инстанции относительно вынесения акта по проведению работ по замене оборудования. Ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле.

Изучив представленные предприятием в обоснование своей правовой позиции доказательства, показания свидетелей Рудяги В.С., Самохина М.Г., Таровского М.Л., Айрияна Г.Г., Берберян М.А., суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что потребителем нарушен установленный пунктами 149, 152, 153 Основных положений N N 442 порядок вывода узла учета из расчетов перед его демонтажем, заменой или ремонтом и порядок допуска узла учета в эксплуатацию.

Пунктами 2.11.15, 2.11.16 Правил N 6, предусмотрена обязанность потребителя обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии. Замену и поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией. При этом время безучетного потребления электроэнергии и средняя потребляемая мощность должны фиксироваться двусторонним актом.

В соответствии с пунктом 149 Основных положений N 442 собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), имеющий намерение демонтировать в целях замены, ремонта или поверки прибор учета, ранее установленный в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), обязан направить способом, позволяющим подтвердить факт получения, письменную заявку о необходимости снятия показаний существующего прибора учета (далее в настоящем пункте - заявка), осмотра его состояния и схемы подключения до его демонтажа в адрес одной из следующих организаций, перечисленных в данном пункте.

Заявка должна содержать сведения, указанные в абзацах пятом - седьмом и девятом пункта 153 настоящего документа, а также предлагаемые дату и время осуществления указанных в заявке действий, но не ранее 7 рабочих дней со дня ее направления.

Сетевая организация в течение 5 рабочих дней со дня получения от собственника энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) или от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) заявки обязана рассмотреть и согласовать предложенные в заявке дату и время снятия показаний прибора учета и его осмотра перед демонтажем, а в случае невозможности исполнения такой заявки в предложенный в ней срок обязана согласовать с собственником иные дату и время снятия показаний прибора учета и его осмотра перед демонтажем, а также уведомить способом, позволяющим подтвердить факт получения, о согласованных дате и времени гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), который может принять участие в процедуре снятия показаний прибора учета и его осмотра перед демонтажем. При этом предложенная сетевой организацией новая дата осуществления работ не может быть позднее чем через 3 рабочих дня с даты, предложенной в заявке.

В согласованные дату и время сетевая организация осуществляет снятие показаний прибора учета, осмотр состояния прибора учета и схемы его подключения. Показания прибора учета, состояние демонтируемого прибора учета и схемы его подключения на дату проведения указанных действий фиксируются сетевой организацией в акте проверки, который должен быть подписан сетевой организацией, собственником энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), а также гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в случае его участия. Сетевая организация обязана передать лицам, подписавшим акт проверки, по одному экземпляру такого акта. Если гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) не участвовал при совершении сетевой организацией указанных действий, то сетевая организация в течение 1 рабочего дня со дня составления акта проверки обязана передать ему копию акта проверки.

В случае, если ни сетевая организация, ни гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) не явились в согласованные дату и время для снятия показаний прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения перед демонтажем, то собственник энергопринимающих устройств снимает показания прибора учета, планируемого к демонтажу, и направляет их в адрес лиц, которым была подана заявка, способом, позволяющим подтвердить факт получение. Снятые и переданные собственником энергопринимающих устройств показания прибора учета используются при определении объема потребления электрической энергии по состоянию на дату, когда такие показания были сняты.

В соответствии с п. 152 Основных положений N 442 установленный прибор учета должен быть допущен в эксплуатацию в порядке, установленном настоящим разделом.

Под допуском прибора учета в эксплуатацию в целях применения настоящего документа понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска.

Допуск установленного прибора учета в эксплуатацию должен быть осуществлен не позднее месяца, следующего за датой его установки.

Допуск установленного прибора учета в эксплуатацию осуществляется с участием уполномоченных представителей:

сетевой организации, владеющей на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующей бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, либо сетевой организацией, осуществляющей технологическое присоединение энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета;

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), с которым заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) в отношении энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, либо с которым собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, намеревается заключить соответствующий договор в случае, предусмотренном Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям;

лица, владеющего на праве собственности или ином законном основании энергопринимающими устройствами, объектами электроэнергетики, к которым непосредственно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, в случае если такое присоединение определяется как опосредованное присоединение к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации;

собственника прибора учета;

собственника энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых устанавливается прибор учета, если он отличается от собственника прибора учета.

В соответствии с пунктом 153 Основных положений N 442 собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, а в отношении коллективного (общедомового) прибора учета, установленного в многоквартирном доме, - исполнитель коммунальных услуг, обязан получить допуск прибора учета в эксплуатацию, для чего он должен направить письменную заявку на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета (далее в настоящем пункте - заявка) в адрес одной из следующих организаций:

гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), с которым в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), расчеты за электрическую энергию по которому будут осуществляться с использованием установленного и подлежащего допуску в эксплуатацию прибора учета;

сетевая организация, владеющая на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующая бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства), - в иных случаях, в том числе в случае, если условиями договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), определено, что заявка на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета подлежит направлению в сетевую организацию.

В заявке должны быть указаны:

реквизиты заявителя;

место нахождения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, допуск в эксплуатацию которого планируется осуществить;

номер договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договора оказания услуг по передаче электрической энергии (если такой договор заключен указанным собственником);

предлагаемые дата и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, которая не может быть ранее 5 рабочих дней и позднее 15 рабочих дней со дня направления заявки;

контактные данные, включая номер телефона;

метрологические характеристики прибора учета и измерительных трансформаторов (при их наличии), в том числе класс точности, тип прибора учета и измерительных трансформаторов (при их наличии).

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) или сетевая организация, получившие заявку, обязаны рассмотреть предложенные заявителем дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию и в случае невозможности исполнения заявки в указанный заявителем срок обязаны согласовать с заявителем иные дату и время проведения процедуры допуска в эксплуатацию установленного прибора учета.

При этом предложение о новых дате и времени осуществления работ должно быть направлено заявителю не позднее чем через 7 рабочих дней со дня получения его заявки, а предложенная новая дата осуществления работ не может быть позднее чем через 15 рабочих дней со дня получения заявки.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) или сетевая организация в течение 3 рабочих дней со дня получения заявки или со дня согласования новой даты осуществления допуска в эксплуатацию прибора учета, уведомляет в письменной форме способом, позволяющим подтвердить факт получения уведомления, лиц, которые в соответствии с пунктом 152 настоящего документа принимают участие в процедуре допуска прибора учета в эксплуатацию, о дате, времени и месте проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию с указанием сведений, содержащихся в заявке.

В случае если ни сетевая организация, ни гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) не явились в предложенные потребителем дату и время для осуществления процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию или иные согласованные с потребителем дату и время для осуществления процедуры ввода в эксплуатацию прибора учета и (или) предложенные гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) или сетевой организацией новые дата и время были позднее сроков, установленных в настоящем пункте, такой потребитель направляет документы, подтверждающие факт установки прибора учета, лицу, указанному в абзацах втором или третьем настоящего пункта, способом, позволяющим подтвердить факт получения. Документы, подтверждающие факт установки прибора учета, должны содержать описание характеристик установленного прибора учета, его тип, заводской номер, сведения о лице, осуществившем установку прибора учета, показания прибора учета на момент установки прибора учета, место установки прибора учета, дату следующей поверки. К документам, подтверждающим факт установки прибора учета, также прилагается копия паспорта на прибор учета.

С даты направления указанных документов в адрес лица, указанного в абзацах втором или третьем настоящего пункта, прибор учета считается введенным в эксплуатацию, и с этой даты его показания учитываются при определении объема потребления электрической энергии (мощности).

Если установка прибора учета, допуск в эксплуатацию которого планируется осуществить, была произведена гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), имеющим договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) в отношении энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых такой прибор учета был установлен, или сетевой организацией, имеющей договор оказания услуг по передаче электрической энергии с указанным собственником, то в этом случае такой собственник не обязан подавать заявку, а лицо, установившее прибор учета, обязано самостоятельно организовать проведение процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию и согласовать с указанным собственником дату и время проведения такой процедуры.

Судом первой инстанции установлено, что вышеприведенный порядок вывода узла учета из расчетов перед его демонтажем, заменой или ремонтом, а также порядок допуска узла учета в эксплуатацию потребителем не был соблюден.

Как установлено судом первой инстанции, письменные заявка о необходимости снятия показаний существующего прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения до демонтажа элементов системы учета, а также заявка на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета после замены элементов системы учета не направлялись в адрес сетевой организации способом, позволяющим подтвердить факт получения.

Факт телефонных переговоров сотрудников потребителя с представителями гарантирующего поставщика - ОАО "Кубаньэнергосбыт" не имеет правового значения для дела, поскольку в силу перечисленных выше норм заявка должна подаваться в письменном виде способом, позволяющим подтвердить факт получения, однако, такие доказательства потребителем не представлены. Кроме того, ссылка ответчика на телефонные переговоры несостоятельна еще и потому, что невозможно установить содержание телефонных переговоров. Суд также отмечает, что вывод узла учета из расчетов и допуск узла учета к расчетам осуществляется сетевой организацией, поэтому совершение потребителем телефонных звонков в адрес гарантирующего поставщика не имеет значения.

Довод предприятия о том, что работы по замене трансформаторов осуществлялись непосредственно сотрудниками сетевой организации ПАО "Кубаньэнерго", в рабочее время, на служебном автомобиле с использованием служебного инструмента, в связи с чем предприятие полагало, что им соблюдены все необходимые требования и ПАО "Кубаньэнерго" фактически было уведомлено о проведенных работах, правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный.

Как установлено судом, работы по замене трансформаторов тока на объекте потребителя действительно были выполнены бригадой сетевой организации в составе Рудяги В.С., Самохина М.Г., Патрушева и Абрамяна.

Вместе с тем, договор N 370 от 22.07.2016 на оказание услуг по замене трансформаторов и вводного устройства был заключен предприятием не с ПАО "Кубаньэнерго" как сетевой организацией, а с работником ПАО "Кубаньэнерго" Рудягой В.С. как физическим лицом. Оплата за оказанные услуги произведена ответчиком непосредственно Рудяге В.С., а не ПАО "Кубаньэнерго".

Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, заключая договор N 370 от 22.07.2016 с предприятием, Рудяга В.С. действовал как частное лицо, а не как работник ПАО "Кубаньэнерго". Как пояснили суду допрошенные в качестве свидетелей Рудяга В.С., Самохин М.Г., а также представитель ПАО "Кубаньэнерго", в ПАО "Кубаньэнерго" не запрещается работникам оказывать сторонним организациям и физическим лицам услуги за отдельную плату.

Суд также указал, что Рудяга В.С. подписал текст договора N 370 от 22.07.2016, разработанный и предложенный предприятием, в то время как в ПАО "Кубаньэнерго" существует утвержденная форма договора возмездного оказания услуг и при обращении заказчиков в адрес ПАО "Кубаньэнерго" за оказанием услуг, договор заключается именно по форме ПАО "Кубаньэнерго", а не заказчика.

Кроме того, приказами генерального директора ПАО "Кубаньэнерго" N 1385 от 18.11.2013, N 907 от 10.10.2016 утверждены Перечни дополнительных (нетарифных) услуг, оказываемых ПАО "Кубаньэнерго", в соответствии с которыми стоимость услуг по замене трех трансформаторов тока в электроустановках до 1000 В отличается от стоимости услуг, запрошенной Рудягой В.С.

Таким образом, действуя разумно и осмотрительно, предприятие должно было понимать, что вступает в гражданско-правовые отношения с физическим лицом Рудягой В.С., а не с юридическим лицом ПАО "Кубаньэнерго", и соответственно, оценивать правовые последствия своих действий.

Тот факт, что услуги оказаны ответчику Рудягой В.С. и его бригадой в рабочее время не влияет на вывод суда о том, что Рудяга В.С. действовал как частное лицо. Из показаний Рудяги В.С. и Самохина М.Г. следует, что услугу они планировали оказать в течение обеденного перерыва, однако, фактически ими была использована и часть рабочего дня. Вместе с тем, как пояснили Рудяга В.С. и Самохин М.Г., поскольку в ПАО "Кубаньэнерго" им часто приходится работать сверхурочно, задерживаться по окончании рабочего дня, участвовать в устранении аварийных ситуаций, то рабочее время, которое используется на личные нужды, в обязательном порядке отрабатывается после окончания рабочего дня. Свидетели пояснили, что подобное в организации допускается, поскольку после работы часто приходится задерживаться, в связи с чем, это время компенсируется работой в вечернее время не в ущерб производству.

Из показаний свидетелей Рудяги В.С. и Самохина М.Г. также следует, что предметом оказания услуг являлись только работы по физической замене трансформаторов и вводного устройства, т.е. выполнение слесарных работ, юридические вопросы в оказываемые услуги не входили, поскольку их должен решать сам потребитель, в том числе подавать все необходимые заявки и т.д., Рудяга В.С. и Самохин М.Г. этих вопросов не касаются. Поэтому, прибыв на объект, Рудяга В.С., спросив потребителя о том, может ли он приступить к работам, и, получив утвердительный ответ, начал выполнять работы. Свидетель пояснил, что его услуги не включают услуги по распломбировке, подаче заявок или еще чего-то, это должен выполнять либо начальник участка, либо энергетик, в чьи обязанности это входит. Свидетель пояснил, что изначально договаривались с заказчиком о том, что он выполняет только физическую работу, т.е. демонтаж, монтаж, а все остальное они сами должны урегулировать с ПАО "Кубаньэнерго".

Кроме того, свидетели пояснили, что не имеют отношения к осмотру потребительских подстанций, допуску их к эксплуатации, выводу из расчетов, опломбировке и т.д., поскольку этим занимается другой отдел - служба учета, в связи с чем, нельзя рассматривать действия Рудяги В.С. и Самохина М.Г. как действия уполномоченных представителей ПАО "Кубаньэнерго".

На вопрос суда о том, входил ли в обязанности Рудяги В.С. в спорный период осмотр узлов учета потребителей, свидетель ответил отрицательно, пояснил, что это не входило в его обязанности, он выполнял чисто техническую функцию по ремонту оборудования, поэтому их бригада называется "ремонтной", т.к. они только ремонтом оборудования ПАО "Кубаньэнерго" занимаются, обслуживание потребительских подстанций и счетчиков в обязанности Рудяги В.С. и его бригады не входит, т.к. этим занимается отдельная служба - служба учета.

Как показали свидетели Рудяга В.С. и Самохин М.Г., в круг их обязанностей как мастера производственного участка и электромонтера входит выполнение работ по ремонту оборудования, принадлежащего ПАО "Кубаньэнерго", в частности выезд на подстанции ПАО "Кубаньэнерго", осмотр, ремонт, аварийно-восстановительные работы, именно того оборудования, которое принадлежит ПАО "Кубаньэнерго". Обслуживание потребительских подстанций не входит в круг обязанностей Рудяги В.С. и Самохина М.Г. Свидетели также пояснили, что выполняя работы на объекте потребителя, фактически выполнили работу штатного энергетика или сторонней организации, которую мог бы привлечь ответчик в отсутствие у него электрика.

На вопрос суда о том, что работы по замене счетчика, трансформаторов выполняет сам потребитель, а если у него нет возможности, он нанимает сторонних специалистов, которые могут ему заменить, в данном случае они обратились к Рудяге В.С. и, несмотря на то, что Рудяга В.С. работает в ПАО "Кубаньэнерго", он посчитал возможным параллельно оказать услугу сторонней организации за плату по замене этих трансформантов, юридические вопросы Рудягу В.С. в данной ситуации не касаются, он выполняет только физическую работу электромонтера по замене трансформаторов, Рудяга В.С. ответил утвердительно.

Также свидетель пояснил, что после завершения работ, он предупредил заказчика о необходимости совершения им дальнейших действий по уведомлению сетевой организации о выполнении предписания.

Довод предприятия о том, что для выполнения работ необходимо было обесточить подстанцию, что невозможно без ведома ПАО "Кубаньэнерго", правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку, как пояснили допрошенные в качестве свидетелей Рудяга В.С. и Самохин М.Г., подстанция отключается непосредственно на месте.

Поскольку потребительская подстанция отключается непосредственно на месте и для этого не требуется каких-либо действий со стороны ПАО "Кубаньэнерго", то ПАО "Кубаньэнерго" не было известно о выполнении каких-либо работ на спорной подстанции, соответственно, действия по отключению подстанции не могут рассматриваться в качестве какого-либо согласования со стороны ПАО "Кубаньэнерго".

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что согласование выполнения работ на объекте потребителя производилось должностными лицами ответчика не с ПАО "Кубаньэнерго" в официальном порядке, предусмотренном п. 149, 152, 153 Основных положений N 442, а с Рудягой В.С. в частном порядке, с использованием его личного мобильного телефона.

Таким образом, предприятие, заключив договор N 370 от 22.07.2016 с Рудягой В.С., не могло не знать, что вступило в гражданские правоотношения непосредственно с Рудягой В.С., а не с ПАО "Кубаньэнерго".

Тот факт, что заключению договора предшествовали телефонные переговоры должностных лиц с сотрудниками гарантирующего поставщика и сетевой организации и что номер телефона Рудяги В.С. был получен в результате этих переговоров, не имеет правового значения, поскольку, как указано выше, содержание телефонных переговоров установить невозможно, а, кроме того, это не освобождает потребителя от подачи заявок в порядке, предусмотренном пунктами 149, 152, 153 Основных положений N 442.

Как указано выше, порядок действий при замене прибора учета установлен пунктом 149 Основных положений N 442.

Данный пункт предусматривает возможность самостоятельного осуществления потребителем соответствующих действий только в том случае, если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время для снятия показаний прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения перед демонтажем. В этом случае собственник энергопринимающих устройств снимает показания прибора учета, планируемого к демонтажу, и направляет их в адрес лиц, которым была подана заявка, способом, позволяющим подтвердить факт получение.

В данном случае, судом установлено, что вышеприведенный порядок замены приборов учета потребителем не был соблюден, заявки в сетевую организацию не подавались.

Таким образом, установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о том, что в нарушение Основных положений N 442 предприятие самовольно произвело демонтаж и установку новых трансформаторов тока.

Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и примененным нормам права.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

С учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (сетевой организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.

В рассматриваемом случае безучетное потребление заключается во вмешательстве потребителя в работу узла учета путем замены трансформаторов на более мощные, что, в частности, влечет применение другого коэффициента трансформации при расчетах за электроэнергию, а также неопломбированные вновь установленные трансформаторы позволяют потреблять электроэнергию в обход узла учета.

Поскольку трансформаторы тока были демонтированы потребителем, то не имеет значения тот факт, что они были демонтированы вместе с установленными на них пломбами, которые при этом не были нарушены.

Сам факт самовольной замены трансформаторов является вмешательством в систему учета и наличие на демонтированных трансформаторах ненарушенных пломб в данном случае никакого значения не имеет.

Таким образом, в период с даты предыдущей проверки 24.06.2016 по 26.12.2016 потребление электроэнергии на объекте ответчика осуществлялось бесконтрольно.

В данном случае оценка факта безучетного потребления электроэнергии зависит от соблюдения потребителем установленного законодательством порядка замены элементов системы учета, что материалами дела не подтверждается.

Согласно пункту 4.7 Правил учет электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996 N 1182, перестановка, замена, а также изменение схем включения средств учета производится с согласия энергоснабжающей организации.

По смыслу вышеприведенных норм, нарушение правил учета электрической энергии, состоящее в самовольной замене абонентом прибора учета, нарушение целостности пломб, обнаружение в приборе учета инородных предметов, иное вмешательство в работу прибора учета свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии.

Сказанное соответствует правовой позиции, изложенной определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833, где разъяснено, что совершение потребителем действий, выразившихся во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем. Изложенное должно свидетельствовать о наличии оснований для применения расчетного способа определения объема электроэнергии.

Таким образом, исследовав обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии доказательств безучетного потребления предприятием электрической энергии и оснований для оплаты стоимости безучетного потребления.

Истцом произведен расчет безучетного потребления электроэнергии по акту N 0015 от 26.12.2016 за период с 25.06.2016 (дата последней проверки) по 26.12.2016 (дата выявления факта безучетного потребления электроэнергии), исходя из максимальной мощности 400 кВт.

Довод предприятия о том, что расчет необходимо производить с 22.07.2016, то есть с даты, когда фактически была произведена замена трансформаторов, правомерно отклонен судом первой инстанции как необоснованный, поскольку в силу прямого указания пункта 195 Основных положений N 442, объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета. Следовательно, у суда не имеется оснований руководствоваться односторонними документами предприятия о замене трансформаторов тока при определении периода безучетного потребления электроэнергии.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 объем потребления электроэнергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт ч, определяется:

если в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W = Pмакс х T,

где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электроэнергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений N 442 подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электроэнергии, но не более 8 760 часов.

W = 400 кВт (максимальная мощность) х 185 дней (за период с 25.06.2016 по 26.12.2016) х 24 часа = 1 776 000 кВтч (весь объем электроэнергии, потребленный за спорный период) - 114 480 кВтч (полезный отпуск за спорный период) = 1 661 520 кВтч * 5,88644 руб. (тариф) + 18% = 11 540 916 рублей 59 копеек.

Возражая против произведенного обществом расчета, предприятие указало, что расчет произведен без учета того, что продолжительность потребления электрической энергии на объекте составляет 8 часов 5 дней в неделю, в подтверждено чего представлены приказ о годовом фонде рабочего времени на 2016 год N 1 от 11.01.2016; коллективный договор предприятия; правила внутреннего трудового распорядка; табели учета рабочего времени; трудовые договоры; график работы слесарей, работников АБЗ; производственный календарь на 2016 год; справка от 09.04.2018 N 01/268. Как указывает предприятие, из подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 не следует, что при определении безучетного потребления необходимо всегда принимать энергопотребление 24 часа в сутки. В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

Возражения предприятия правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Из абзаца 11 пункта 84 Основных положений N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с названным документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Пунктом 195 Основных положений N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Таким образом, при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету количество часов потребления в размере 24 часов в сутки не подлежит принятию автоматически.

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2016 N 302-ЭС16-1010 по делу N А33-6389/2014 об отказе ПАО "Красноярскэнергосбыт" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, указано, что максимальное количество часов работы энергопринимающих устройств потребителя, установленное Основными положениями N 442, не препятствует судам исходить из согласованного сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта.

Наличие возможности определения количества фактических часов энергопотребления существует и в тех случаях, когда соответствующий порядок определения режима функционирования объекта закреплен сторонами договора энергопотребления в условиях сделки (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2015 по делу N А32-26868/2014).

Как верно установлено судом первой инстанции, обществом и предприятием в договоре энергоснабжения не согласован режим работы энергопринимающих устройств предприятия, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие каких-либо оснований считать, что примененный обществом порядок расчета стоимости безучетного потребления электроэнергии не соответствует императивным нормам Основных положений N 442.

Соответствующая правовая позиция высказана в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2017 по делу N А01-1220/2016, оставленном без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.05.2017, которым отменено решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 30.11.2016, который пересчитал объем потребленной электроэнергии с учетом режима работы потребителя - 5 дней в неделю по 8 часов в день на основании внутренних документов потребителя (Правил внутреннего трудового распорядка).

Суд также правомерно указал, что сложившаяся судебная практика судов округа исходит из того, что режим работы потребителя должен быть согласован сторонами в условиях сделки (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.09.2017 по делу N А25-1056/2016; от 29.01.2018 по делу N А32-35422/2016; от 19.10.2018 по делу N А25-1268/2017).

Кроме того, из представленного самим же потребителем приказа N 1 от 11.01.2016 следует, что, в частности, для сторожей и диспетчеров ЦУП установлен график работы в две смены: с 8:00 часов до 20:00 часов и с 20:00 часов текущего дня до 8:00 часов следующего дня.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предприятием не представлены доказательства того, что для работы сторожей и диспетчеров ЦУП не требуется электроэнергия, а также то, что, в частности, в вечернее время территория предприятия не освещается и у него отсутствует оборудование, которое потребляет электроэнергию в ином (не круглосуточном) режиме.

Приобщенные апелляционным судом протокольным определением дополнительные документы (копии трудовых договоров, заключенных с диспетчерами; копию табеля учета рабочего времени), выводов суда первой инстанции не опровергают.

Представленный расчет судом проверен и признан верным.

Рассмотрев встречное исковое заявление предприятия о пресечении действий общества по начислению задолженности в размере 11 540 916 рублей 59 копеек на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 0015, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в его удовлетворении ввиду следующего.

Судом указано, что положения главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о возможности признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц не могут применяться для целей оспаривания акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными в указанной главе.

Таким образом, оспариваемые действия должны быть юридически властным волеизъявлением полномочного органа, обращенным к конкретному лицу, направленным на возникновение, изменение или прекращение определенных правовых последствий, а также нарушать права заявителя в сфере экономической и иной предпринимательской деятельности.

Вместе с тем предприятие является коммерческой организацией и не наделено нормами права какими-либо властными функциями по отношению к другим участникам гражданского оборота, в том числе по отношению к обществу, а действия общества по начислению задолженности не являются властно-распорядительными действиями, в связи с чем такой способ защиты как пресечение действий общества действующим законодательством не предусмотрен и является ненадлежащим.

В соответствии со статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушенные или оспоренные гражданские права могут быть защищены в судебном порядке способами, предусмотренными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, защита нарушенного права путем предъявления иска об оспаривании действий контрагента по исполнению договорных обязательств действующим законодательством не предусмотрена и не влечет восстановление гражданских прав.

Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения как способ защиты гражданских прав, предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, предполагает запрет осуществлять определенные действия и возложение на истца обязанности по прекращению нарушения права. Требование о пресечении действий не является разновидностью указанного способа защиты гражданских прав и само по себе не может обеспечить их защиту.

В данном случае возражения предприятия относительно акта о неучтенном потреблении электроэнергии и против произведенного на основании данного акта расчета рассмотрены судом в рамках первоначального иска, соответственно ответчику были предоставлены все необходимые возможности для защиты своих прав в рамках надлежащего способа.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к верному выводу об избрании предприятием ненадлежащего способа защиты своего права, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2018 по делу N А32-32829/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова