Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 08АП-16797/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 апреля 2019 г. N Ф04-919/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

07 февраля 2019 г.

Дело N А46-11909/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Аристовой Е.В., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16797/2018) общества с ограниченной ответственностью "Варм" на решение Арбитражного суда Омской области от 05 декабря 2018 года по делу N А46-11909/2018 (судья Распутина Л.Н), по иску общества с ограниченной ответственностью "Варм" (ОГРН 1025502012337) к обществу с ограниченной ответственностью "Агропромышленный холдинг "Алтаур" (ОГРН 1055501002446) о взыскании 886 601 руб. 54 коп.

при участии в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью "Варм" Мотоса А.А. по доверенности от 17.05.2016 сроком действия 5 лет,

представителя общества с ограниченной ответственностью "Агропромышленный холдинг "Алтаур" Трусь С.В. по доверенности N 227 от 17.01.2019 сроком действия 17.12.2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Варм" (далее - ООО "Варм", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Агропромышленный холдинг "Алтаур" (далее - ООО "АПХ "Алтаур", ответчик) о взыскании 251 773 руб. 79 коп. долга по договору подряда N 02/05-2017 от 02.05.2017, 12 588 руб. 69 коп. неустойки, 819 949 руб. 23 коп. убытков, из которых: 242 640 руб. 39 коп. за нарушение срока выплаты аванса, 15 635 руб. 84 коп. процентов за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 19.06.2017 по 27.11.2018 с последующим их начисление по день фактической оплаты долга, 561 673 руб. упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.12.2018 по делу N А46-11909/2018 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "АПХ "Алтаур" в пользу ООО "Варм" взыскано 251 773 руб. 79 коп. долга, 12 588 руб. 69 коп. неустойки.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в жалобе просит его изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований иска в полном объеме.

В обоснование жалобы ее податель указывает на правомерность требований о взыскании убытков в части, превышающей неустойку, поскольку ее размер, предусмотренный договором, существенно ниже размера ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ). По мнению апеллянта, неисполнение ООО "АПХ "Алтаур" обязанности по выплате аванса является основанием для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами; факт прекращения договора подряда является доказательством наличия упущенной выгоду, поскольку истец лишается возможности рассчитывать на получение оплаты, условия договора о размере вознаграждения подрядчика и о размере прибыли - доказательством размера упущенной выгоды, факт прекращения договора вследствие действий заказчика - доказательством причинно-следственной связи, следовательно, упущенная выгода подлежит возмещению.

В письменном отзыве ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании апелляционного суда представитель ООО "Варм" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ООО "АПХ "Алтаур" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, заявил ходатайство о приобщении дополнительного доказательства к материалам дела - платежного поручения N 179 от 30.01.2019. Представитель истца не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 36) разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 АПК РФ ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

В силу частей 1, 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Представленное платежное поручение составлено после вынесения обжалуемого судебного акта, следовательно, указанный документ имеет отношение к обстоятельствам, возникшим после вынесения решения суда первой инстанции, в связи с чем не может учитываться при проверке обоснованности оспариваемого решения.

С учетом изложенных обстоятельств, апелляционный суд отказывает ответчику в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства. Документ возвращен заявителю в заседании суда апелляционной инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционная коллегия не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 02.05.2017 ООО "Варм" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Аграрно-промышленная компания "Титан" (правопредшественник ООО "АПХ "Алтаур", заказчик) заключен договор N 02/05-2017, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить следующие работы: капитальный ремонт склада минеральных удобрений, инв. N 5786. литер: А, этажность: 1 СП "Дружба" ООО "АПК "Титан", по адресу: Омская область, Горьковский район, с. Лежанка, пер. Лесной, N 6 и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ в соответствии с условиями настоящего договора и оплатить его.

Дата начала выполнения работ - 3 дня с момента получения произведенной предоплаты в размере 30% от общей стоимости работ, указанной в локальном сметном расчете N 32 (приложение N 2) и после подписания акта приема-передачи строительной площадки, пригодной для производства работ. Дата окончания выполнения работ - через 120 календарных дней с момента получения предоплаты в размере 30% от общей стоимости работ и подписания акта приема-передачи строительной площадки, пригодной для производства работ.

В соответствии с пунктом 4.1 указанного договора стоимость работ, материалов и оборудования по настоящему договору определяется на основании ведомостей объемов работ (приложение N 1) и локального сметного расчета (приложение N 2) и составляет 9 831 403 руб. 88 коп.

Согласно пункту 4.5 договора заказчик оплачивает выполненные работы в течение 14 календарных дней с момента подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Основанием для оплаты выполненных работ стороны признали надлежащим образом оформленные и подписанные сторонами акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и выставленный подрядчиком счет (пункт 4.2 договора).

Заказчик оплатил подрядчику по договору N 02/05-2017 300 000 руб. по платежному поручению N 956 от 15.05.2017.

В подтверждение факта исполнения подрядчиком своих обязательств по договору N 02/05-2017 в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 NN 1 от 05.06.2017 на сумму 606 818 руб. 43 коп.

В силу пункта 2.15 спорного договора подрядчик оплачивает расходы по питанию своих работников на основании выставленных заказчиком актов выполненных работ и стоимость ГСМ на основании выставленных заказчиком накладных (дополнительное соглашение N 1 от 25.05.2017).

Часть подлежащих оплате подрядчиком расходов на питание работников в размере 11 431 руб. 67 коп. и топлива стоимостью 25 499 руб. учтены сторонами при подписании акта сверки взаимных расчетов за период с 01.05.2017 по 05.06.2017.

По расчету истца, долг заказчика перед подрядчиком по договору N 02/05-2017 по состоянию на 05.06.2017 составлял 269 887 руб. 76 коп.

30.06.2017 заказчиком выставлены акт оказанных услуг по питанию на сумму 2 961 руб. 97 коп. и товарная накладная на топливо на общую сумму 15 152 руб., принятые подрядчиком. С учетом этих обстоятельств сумма долга заказчика перед подрядчиком по оплате выполненных работ составила 251 773 руб. 79 коп.

Пунктом 5.2 договора N 02/05-2017 предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты работ (пункт 4.5 договора) подрядчик вправе требовать уплаты заказчиком неустойки (пени) в размере 0,01% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от неуплаченной суммы.

На основании положений пункта 5.2 договора истец, ссылаясь на ненадлежащее исполнение заказчиком обязанности по оплате выполненных работ, начислил ответчику 12 588 руб. 69 коп. неустойки.

При этом, ООО "Варм" полагает, поскольку согласно договору размер неустойки существенно ниже размера ключевой ставки, установленной ЦБ РФ, у заказчика возникли убытки в размере 15 635 руб. 84 коп., составляющие разницу между размером процентов за пользование чужими денежными средствами и размером неустойки, рассчитанной в порядке пункта 5.2 договора N 02/05-2017.

На основании пункта 1.2 спорного договора заказчик обязался произвести предоплату в размере 30% от общей стоимости работ, что составляет 2 949 421 руб.

Вместе с тем, как указывает истец, обязанность ООО "АПХ "Алтаур" по перечислению подрядчику предоплаты в полном объеме не исполнена.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ООО "Варм" направило в адрес ответчика претензию от 17.05.2018, полученную последним 22.05.2018 (уведомление о вручении), с указанием на односторонний отказ от договора N 02/05-2017, а также с требованием оплатить долг за выполненные по договору работы и возместить убытки.

Поскольку требования претензии истца ООО "АПХ "Алтаур" не исполнены, ООО "Варм" обратилось в суд с настоящим иском.

Частичное удовлетворение исковых требований явилось поводом для подачи ООО "Варм" жалобы, при оценке доводов которой апелляционный суд учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Обстоятельства удовлетворения требований иска о взыскании договорного долга и неустойки предметом апелляционного обжалования не являются. Каких-либо обоснованных доводов и возражений в данной части апелляционная жалоба не содержит, поэтому выводы суда в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления N 36).

ООО "Варм" заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за нарушение сроков выплаты аванса.

На основании части 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как следует из пункта, 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), проценты, предусмотренные частью 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ).

Поскольку статья 395 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения именно денежного обязательства, положения указанной нормы не применяются к отношениям сторон, не связанным с использованием денег в качестве средства платежа (средства погашения денежного долга). Например, не относятся к денежным обязанности по сдаче наличных денег в банк по договору на кассовое обслуживание, по перевозке денежных знаков и т.д.

Между тем, в обязательстве передать аванс стороне, выполняющей работы, денежные средства используются не в качестве средств погашения денежного долга. Передача денег в этом случае не погашает долг, а, напротив, создает его на стороне подрядчика, поскольку работы еще фактически не выполнены.

Основанием передачи денег в денежном обязательстве является платеж, погашение обязательства. В обязательстве передать аванс (предварительную оплату) основанием для уплачивающей стороны является приобретение права требовать встречного исполнения от стороны по договору.

Кроме того, просрочка уплаты аванса до исполнения контрагентом обязанности по выполнению работ не порождает на стороне заказчика пользование чужими денежными средствами.

При таких обстоятельствах, просрочка уплаты аванса не влечет возможности применения к нарушителю ответственности за ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренной статьей 395 ГК РФ.

Исходя из положений статей 1, 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Поэтому ответственность за неисполнение обязательства по внесению предварительных платежей может быть применена только в случаях, установленных законом или соглашением сторон.

Договором, заключенным сторонами, равно как и законом, ответственность за неперечисление в установленный срок авансового платежа не предусмотрена.

С учетом изложенного исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами с последующим их начислением по день фактической оплаты долга являются необоснованными, а соответствующие доводы жалобы отклоняются апелляционной коллегией.

Как указано выше, на основании пункта 5.2 договора N 02/05-2017 за нарушение сроков оплаты работ подрядчик вправе требовать уплаты заказчиком неустойки (пени) в размере 0,01% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от неуплаченной суммы.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Варм" указывает, что размер неустойки, установленный договором N 02/05-2017, ее размер, существенно ниже размера ключевой ставки ЦБ РФ, в связи с чем разница между ключевой ставкой ЦБ РФ и ставкой неустойки по договору подлежит возмещению в качестве убытков истца. Суд апелляционной инстанции признает названный довод несостоятельным, основываясь на следующем.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 60 Постановления N 7, на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (часть 1 статьи 330 ГК РФ).

Также разъяснено, что законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Поскольку договор N 02/05-2017 не содержит условий о том, что установленная в нем за несвоевременное исполнение заказчиком обязательств по оплате работ неустойка носит иной характер (штрафной, исключительный, альтернативный), то следует исходить из ее зачетного свойства.

Неустойка как разновидность гражданско-правовой ответственности носит компенсационный характер, то есть преследует цель восстановления нарушенного права участника договорного отношения. Восстановление нарушенного права, в свою очередь, предполагает восстановление положения, существовавшего до нарушения. Взыскание неустойки уже предполагает под собой ответственность за нанесение стороне какого-либо ущерба, а сама сумма (размер, порядок ее определения, период начисления и т.д.) призвана компенсировать нанесенный ущерб.

Таким образом, неустойка, уплаченная ответчиком, является его мерой ответственности за несоблюдение обязательств, и в силу статьи 394 ГК РФ, условий договора между сторонами, носит зачетный характер, то есть ущерб в сумме ниже уже взысканной неустойки, но основанный на аналогичных обстоятельствах (пропуск срока), предполагается возмещенным.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Для взыскания убытков истец должен доказать совокупность обстоятельств: наличие убытков и их размер, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную связь между действием (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками. При этом причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Наличие убытков подрядчика, связанных с нарушением заказчиком сроков оплаты работ, в части непокрытой договорной неустойкой, материалами дела не доказано. Само по себе наличие разницы между размером процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанным исходя из ключевой ставки, установленной ЦБ РФ и размером неустойки, рассчитанной в порядке пункта 5.2 договора N 02/05-2017, за один период, факт несения истцом убытков не подтверждает.

В силу части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (часть 2 статьи 719 ГК РФ).

Согласно части 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Истец полагает, что невнесение ответчиком денежных средств по спорному договору, последующее его расторжение подрядчиком причинили последнему убытки в виде упущенной выгоды, размер которой ООО "Варм" определяет неполученной подрядчиком сметной прибылью.

Исходя из статьи 15 ГК РФ, под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В части 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Пунктом 14 Постановления N 25 разъяснено, что по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение части 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

При взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления. При этом, правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Согласно пунктам 1.1, 1.2 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001, утвержденных Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 28.02.2001 N 15 "Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве" сметной прибылью в составе сметной стоимости строительной продукции являются средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится на себестоимость работ. В составе норматива сметной прибыли учтены затраты на отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы; расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов основных фондов); материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе); организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям.

При этом предполагаемая сметная прибыль рассчитывается исходя из объема работ, порученных заказчиком истцу по спорному договору.

Таким образом, размер заложенной сметной прибыли, не тождественен доходу подрядчика: доход определяется исходя из выручки, уменьшенной на сумму расходов на ее получение.

Само по себе заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в предусмотренном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы истца.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ООО "Варм" о наличии упущенной выгоды, определенной исходя из указанного в договоре N 02/05-2017 размера сметной прибыли.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что отказав ООО "Варм" в удовлетворении требований о взыскании с ООО "АПХ "Алтаур" убытков, суд первой инстанции, принял правомерное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 05 декабря 2018 года по делу N А46-11909/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Взыскатель вправе обратиться в суд первой инстанции с заявлением о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда, при условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Е. В. Аристова Е. Б. Краецкая