Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2019 г. N 04АП-3113/18

г. Чита

08 февраля 2019 г.

Дело N А19-2465/2018

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Н.В. Ломако, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б. рассмотрел с использованием системы видеоконференцсвязи в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Меридиан МК" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 10 мая 2018 года по делу N А19-2465/2018 по заявлению Иркутской таможни (ОГРН 1023801543908 ИНН 3800000703, адрес: 664046, область Иркутская, город Иркутск, улица Александра Невского, дом 78) к Обществу с ограниченной ответственностью "Меридиан МК" (ОГРН 1083811006157, ИНН 3811123182, адрес: 664009, область Иркутская, город Иркутск, улица Ширямова, дом 10Б, офис 501) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

суд первой инстанции, судья Назарьевой Л.В.,

при участии в судебном заседании (до перерыва):

судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференцсвязи, Ибрагимовой С.Ю., при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Иркутской области секретарем судебного заседания Ким А.В.

от заявителя: Бабкина М.П., представителя по доверенности от 27.12.2018; Власовой И.М., представителя по доверенности от 11.01.2019; Порошиной О.В., представителя по доверенности от 11.01.2019.

от заинтересованного лица: Марценюк С.В., представителя по доверенности от 25.06.2018;

от третьего лица, Общества с ограниченной ответственностью "Леовит Нутрио" (ОГРН 1027700558665 ИНН 7713204095): не было

После перерыва лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

установил:

Заявитель, Иркутская таможня, обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Меридиан МК" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 10.05.2018 требования заявителя удовлетворены.

Суд привлек общество с ограниченной ответственностью "Меридиан МК" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначил наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб. без конфискации.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2018 решение суда первой инстанции от 10.05.2018 отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда по интеллектуальным правам от 06.12.2018 постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2018 по делу N А19-2465/2018 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Принимая постановление, суд по интеллектуальным правам указал следующее.

"Суд апелляционной инстанции в нарушение указанных положений норм права ошибочно ограничился исследованием лишь фотографий упаковок товара и заключения эксперта.

При этом суд апелляционной инстанции не дал оценку находящейся в материалах административного дела документации (декларации на товары N 10607040/140917/0016120, в которой, заявлен товар - мороженое эскимо сливочное "ДАРТС"; приложению к контракту от 27.12.2016 N 11/Э).

Поэтому вывод апелляционного суда об отсутствии сходства до степени смешения спорного обозначения с товарным знаком истца, сделан без учета всех представленных в материалы дела указанных доказательств, в нарушение положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что допущенные судом апелляционной инстанции нарушения, связанные с неполным исследованием имеющихся в деле доказательств, могли повлечь принятие неправильного судебного акта.

Кроме того, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о том, что словесное обозначение - слово "ДАРТС", само по себе не может являться товарным знаком, поскольку относится к общепризнанным терминам и обозначает общераспространенную игру "дартс".

Данный вывод суда апелляционной инстанции является ошибочным, учитывая, что Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатентом) выдано свидетельство Российской Федерации N 602672, подтверждающее предоставление словесному товарному знаку "Д'АРТС" правовой охраны на всей территории Российской Федерации".

При новом рассмотрении апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив, что материалы дела не свидетельствуют о наличии в действиях общества состава правонарушения, а выводы суда сделаны без учета всех обстоятельств дела.

Представители таможенного органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились и просили отказать в ее удовлетворении.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 27.12.2018.

Информация о перерыве в судебном заседании, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 05.02.2019.

Согласно пункту 3 статьи 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, суд удовлетворил требования таможенного органа и привлек Общество с ограниченной ответственностью "Меридиан МК" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб. без конфискации, в связи с тем, что продукция была выпущена в оборот.

Как установил суд апелляционной инстанции, на Иркутский таможенный пост в целях помещения товаров под таможенную процедуру "экспорт" декларантом ООО "Меридиан МК" подана декларация на товары N 10607040/260617/0011590, в которой, среди прочих, заявлен товар - мороженое эскимо сливочное "ДАРТС" в шоколадной глазури с дробленым арахисом в количестве 384 картонных коробки по 28 шт. в каждой, дата производства: 15.06.2017, общим весом 715, 008 кг., код Единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС) 2105009900. Страна происхождения и отправления товара - Россия. Изготовитель товара в графе 31 ДТ "Грузовые места и описание товара" указан ООО Фабрика мороженого "Ангария".

В подтверждение происхождения товара, ООО "Меридиан МК" представил договор с ООО "Ангария" Фабрика мороженого" от 01.03.2011 договор купли-продажи мороженого N 5А/03-11 (т. 1 л.д. 124-125). Дополнительным соглашением от 11.01.2017 к договору определено, что покупатель (ООО "Меридиан МК") приобретает у продавца (ООО "Ангария" Фабрика мороженого") товар исключительно для продажи в Монгольскую Народную Республику, без права продажи на территории Российской Федерации (т. 1 л.д. 132).

Суд апелляционной инстанции установил, что Декларация на товары N 10607040/260617/0011590, содержит сведения о том, что обществом заявлен товар - мороженое эскимо сливочное содержащим обозначение "ДАРТС" Аналогичные сведения содержатся в приложении к контракту от 27.12.2016 N 11/Э) (т.1, л. 115).

Какого-либо описания элементов обозначения ни декларация, ни приложенные к контракту документы не содержат.

Данное обстоятельство не оспаривается сторонами по делу и не опровергнуто в рамках дела об административном правонарушении.

Административный орган, с чем согласился суд первой инстанции, установил, что словесное обозначение "Д'АРТС" является зарегистрированным товарным знаком, принадлежащим компании ООО "Леовит нутрио" по свидетельству о регистрации N 602672.

По мнению суда первой инстанции и таможенного органа, поскольку при декларировании товаров, поставляемых по контракту N 11/Э, ООО "Меридиан МК" таможенному органу не представлены доказательства того, что Общество является лицом, уполномоченным правообладателем на реализацию товаров, маркированных обозначением "ДАРТС", сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "Д' АРТС", то указанный товар обладает признаками контрафактности.

Ссылаясь на ст. 1477, 1484, 1515 Гражданского кодекса РФ суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности незаконности использования обществом чужого товарного знака или сходного с ним обозначений для однородных товаров, т.е. о наличии в действиях общества события и объективной стороны правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела и выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества события правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также выполняя указания Суда по интеллектуальным правам, данные в постановлении от 06.12.2018 о необходимости дать оценку находящейся в материалах административного дела документации (декларации на товары N 10607040/260617/0011590, в которой, заявлен товар - мороженое эскимо сливочное "ДАРТС"; приложению к контракту от 27.12.2016 N 11/Э) исходит из следующего.

Диспозиция ч. 1 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Статьей 1485 Гражданского кодекса РФ установлено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (ч.3).

Незаконное использование товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров состоит в использовании товарного знака или обозначения сходным до степени смешения с товарным знаком, без согласия на то владельца товарного знака.

Из указанного следует, что противоправными действиями признается, в том числе, использование обозначения схожего до степени смешения с товарным знаком для однородных товаров.

Как следует из протокола об административном правонарушении от 07.02.2018 (т.1, л. 73), свидетельства N 602672 (т.1, л. 150) обществу с ограниченной ответственностью "Леовит Нутрио" принадлежит товарный знак, знак обслуживания на товары 30 класса Международного классификатора товаров и услуг - в том числе мороженое, в следующем виде:

.

Как следует из протокола об административном правонарушении таможенный орган ссылаясь на заключение таможенного эксперта от 12.01.2018 N 12408040/0044202 установил, что 1). образцы товара N 1 вывозимых по N 10607040/260617/0011590, изображенные на представленных фотографиях, являются однородными (одними и теми же) по назначению и использованию с товарами, индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак N 602672 и относятся к товарам 30 класса Международного классификатора товаров и услуг; 2) Словесные обозначения "ДАРТС", размещённые на этикетках первичных потребительских упаковках и на этикетках транспортных упаковок образцов товара N 1, вывозимых по N 10607040/260617/0011590, изображенных на представленных фотографиях, сходны до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком N 602672 (т. 1, л. 37).

Таким образом, сходство между обозначением нанесенным обществом и товарным знаком сделаны лишь на основании выводов эксперта.

Между тем из материалов дела об административном правонарушении следует, что таможенный орган и суд первой инстанции установили лишь фонетические (звуковые) характеристики указанного товарного знака.

Документов, на которые ссылается таможенный орган и эксперт, в материалы дела не представлены, в суде первой инстанции не исследовались. Имеющиеся в деле фотографии в акте таможенного досмотра для исследования в суд первой инстанции не пригодны так не позволяют сформировать впечатление об имеющемся изображении.

Суд апелляционной инстанции считает, что сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Каких-либо признаков графического, смыслового, изобразительного и цветового решения ни указанного товарного знака, ни обозначения, ни таможенный орган, ни суд первой инстанции не установили.

Статьей 1477 Гражданского кодекса РФ установлено, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

Из указанного следует, что товарный знак, есть обозначение индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

При этом обозначение товарного знака означает, что товарный знак обладает, в том числе визуальным (графическим) содержанием, его можно и должно видеть, с помощью чего его можно отграничить от схожих до степени смешения обозначений.

Материалами дела подтверждается, что товарный знак

принадлежит третьему лицу по делу, чем признается его исключительное право на данное обозначение.

Для того, что бы признать, что общетсво на своем товаре использует обозначение схожее до степени смешения с указанынм товарным знаком, таможенный орган и суд первой инстанции должны были установить признаки по которым обозначение, по их мнению, до степени смешения схоже с указанным товарным знаком.

Из анализа находящейся в материалах административного дела документации, а именно декларации на товары N 10607040/260617/0011590 (т. 1, л. 64 ), в которой, заявлен товар - мороженое эскимо сливочное "ДАРТС"; приложению к контракту от 27.12.2016 N 11/Э (т.1, л. 115-121) суд апелляционной инстанции установил следующее.

Действительно, Таможенный орган и суд первой инстанции пришли к правильному выводу, что на вывозимый обществом товар, мороженное, было нанесено обозначение "ДАРТС".

При этом, протокол об административном правонарушении не содержит сведений о каких-либо признаках графического, смыслового, изобразительного и цветового решения указанного обозначения. Не установил данные признаки и суд первой инстанции.

Данное обстоятельство не оспаривается участниками процесса.

Вместе с тем, по мнению таможенного органа и суда первой инстанции, наличие указанного обозначения на указанном товаре свидетельствует о том, что данное обозначение до степени смешения схоже с товарным знаком, принадлежащим третьему лицу по делу, что, по их мнению, подтверждается заключением таможенного эксперта от 29.12.2017 (т. 1, л. 158).

Суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исходит из следующего.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч.1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона (ч.3).

Статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.1).

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи (ч.2).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.3).

Суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела об административном правонарушении (т. 1, л. 30-233), в том числе акт таможенного досмотра (наблюдения) (т. 1 л.д. 74), протокол об административном правонарушении, ДТ и приложения к договору поставки, установил, что они не содержат сведений о визуальном содержании обозначения, которое было размещено на вывозимом товаре.

Фактически таможенный орган, делая вывод о схожести обозначения на товаре общества с товарным знаком исходил лишь из фонетического сходства обозначения и товарного знака.

Утверждение, что общество вывозило товар с обозначением "ДАРТС" подтверждается только при фонетическом толковании, между тем графического обозначения данного обозначения не установлено.

Суд апелляционной инстанции усматривает, что в указанных доказательствах нет того графического обозначения которое таможенный орган и суд первой инстанции расценили как схожее до степени смешения с товарным знаком третьего лица.

Таможенный орган, как и суд первой инстанции, пришли к выводу, что таким обозначением является слово "ДАРТС" его фонетическое содержание.

Вместе с тем из заключения таможенного эксперта от 29.12.2017 (т. 1, л.д. 158-169) следует, что обозначение "ДАРТС" нанесенное на товар, обладало собственным цветом, шрифтом, формой и отдельными элементами украшений, что свидетельствует о том, что обозначение на товаре заявителя не просто представляло собой слово "ДАРТС" и имело фонетическое содержание, но и обладало, в том числе графическими характерными, только ему присущими признаками, которые ни таможенный орган, ни суд первой инстанции не устанавливали.

Суд апелляционной инстанции усматривает, что ни таможенный орган, ни суд первой инстанции не исследовали и не обозревали в процессе как доказательство товар (упаковку) с оцениваемым обозначением "ДАРТС", в связи с его непредставлением в материалы дела.

В суде апелляционной инстанции таможенный орган подтвердил, что в суд первой инстанции упаковку с исследуемым обозначением на товаре общества не предоставляло. При этом пояснил, что эксперту были предоставлены лишь фотографии товара с указанным обозначением.

Суд апелляционной инстанции усматривает, что исследования экспертом проводились на основании фотографий (в материалы дела не представлены) в то время как имеющиеся фотографии в самом заключении эксперта являются черно-белыми, урезанными, не четкими и не позволяют полно и всесторонне исследовать то обозначение, которое суд первой инстанции и таможенный орган квалифицируют как схожее до степени смешения с указанным товарным знаком.

Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 утверждены Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство.

Данными рекомендациями в частности указано.

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах.

Следовательно, сравниваемые обозначения признаются тождественными, если они полностью совпадают, т.е. являются одинаковыми.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Из указанного следует, что формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Между тем, как было указано, таможенный орган, с чем согласился суд первой инстанции, для квалификации обозначения на вывозимом товаре, как схожим до степени смешения с рассматриваемым товарным знаком, предпочел определение сходства лишь по словесному обозначению его фонетическому содержанию.

По мнению суда апелляционной инстанции указанное является недостаточным, поскольку ни таможенный орган, ни суд первой инстанции не установили всей полноты нанесенного обозначения на вывозимый товар, содержащего, в том числе и элемент графического обозначения, что следует из отдельных элементов заключения таможенного эксперта и не позволяет сформировать впечатление об обозначении нанесенным обществом на товар.

Действительно в силу ст.1482 Гражданского кодекса РФ товарный знак может быть виде словестного изображения.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что словесное обозначение - слово "дартс", само по себе не может являться товарным знаком, поскольку относится к общепризнанным терминам (п. 2 ч. 1 ст. 1483 Гражданского кодекса РФ).

При этом суд апелляционной инстанции обращает особое внимание на то, что Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатентом) выдано свидетельство Российской Федерации N 602672, подтверждающее предоставление словесному товарному знаку "Д'АРТС" правовой охраны на всей территории Российской Федерации, а не общераспространённому слову "дартс".

Именно благодаря особенностям фонетического произношения слова "Д'АРТС" оно приобрело статус товарного знака и тем самым отличается от иных обозначений, включая от общераспространенного слова "дартс".

Особенность товарного знака

состоит в том, что, его буквенное обозначение имеет, после первой буквы апостров, что обуславливает уникальность произношения данного слова, отличного от общераспространенного слова "дартс" и позволяет признать его уникальным обозначением.

Суд апелляционной инстанции считатет неоспоримым фактом, что слово "д,артс" явялется производным от общераспространенного слова "дартс", но имеющим специфические отличия, позволяющеие разграничить указанные слова в обороте.

Между тем наличие апострофа после первой буквы, позволяет слово "д,артс" отличать от слова "дартс", признавать его не общераспространенным словом, а словом имеющим отличительную особенность, которая позволяет признавть его товарным знаком, в отличие от общераспространенрого слова "дартс".

Суд апелляционной инстанции считатет, что гражданское законодательство, в том числе в области регулирования интеллектуальной собственности не ограничивает, в случае образования обозначения товарного знака от общераспространенного слова, после его регистрации, оборот общераспространенного слова от которого был образован охраняемый законом товарный знак.

Так, в случае регистрации товарного знака в виде слова "би, атлон" не означает, что под видом охраны интеллектуальной собственности использование слова "биатлон" будет нарушать права интеллектуальной собственности и т.п.

Лицо котрое создавало товарный знак производный от общераспростараненного слова знало и понимало, что использование в дальнейшем общераспространенного слова на основе котрого создан товарный знак, не может нарушать прав интеллектуальной собственности владельца товарного знака созданного на основе общераспространенного слова, в том числе при его использовании для обозначения товара.

В данном случае, суд апелляционной инстанции считает, что в таких случаях, когда в качестве обозначения используется словесная составляющая, состоящая из общепринятых символов и терминов, оно не может оцениваться отдельно от иных элементов исследуемого обозначения (графического обозначения, композиционного и цветового решения), поскольку именно оценка совокупности данных элементов позволяет соотнести общее впечатление о товарном знаке и обозначении, включая зрительное и/или слуховое.

Как следует из рассматриваемого дела ни таможенный орган, ни суд первой инстанции не установили каких-либо особых элементов, включая его графическое обозначение, композиционное и цветовое решение, как товарного знака, так и сравниваемого с ним используемого обозначения, что не позволяет сделать вывод, что нанесенное обществом обозначение до степени смешения воспроизводит указанный товарный знак.

Как усматривает суд апелляционной инстанции выводы таможенного органа и суда первой инстанции о наличии в действиях общества события правонарушения сделаны лишь на основании того, что обозначение использованное обществом на товаре и товарный знак имеют схожее фонетическое звучание, основанное на произношении общих буквах алфавита.

В отсутствие установления всей совокупности элементов обозначения используемого обществом, нельзя установить его ассоциативность с рассматриваемым товарным знаком, в то время как обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Между тем, доказательств того, что обозначение используемое обществом ассоциируется с товарным знаком в рамках дела об административном правонарушении не установлено.

Само по себе фонетическое сходство произношения товарного знака и обозначения еще не свидетельствует о схожести обозначения до степени смешения с товарным знаком, поскольку произношение товарного знака

имеет отличительную черту от произношения обозначения "ДАРТС", используемого обществом, при общности алфавитной составляющей.

То обстоятельство, что обозначение используемое обществом обладает графическими признаками, композиционным и цветовым решением, следует из элементов фотографий содержащего спорного обозначения в экспертном заключении (т. 2, л. 69).

В отсутствие указанного, суд апелляционной инстанции считает, что нельзя сделать вывод, что обозначение, нанесенное на товар общества схоже до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим третьему лицу, ассоциируется с ним в целом.

Вывод таможенного органа о том, что в данном случае имеется фонетическое сходство словесного обозначения, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку действительно фонетическое произношение товарного знака

и обозначения "ДАРТС" идентичны, осбоенно со стороны целевой аудитории детей, поскольку для детей наличие опострофа при произношении не имеет значения.

Между тем, как было указано выше доказательств что обозначения "ДАРТС" вызывает у потребителя ассоциацию с товарным знаком

в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции считатет, что в данном случае фонетической оценки недостатточно, поскольку таможенный орган и суд первой инстанции не полностью установили ассоциативные признаки обозначения "ДАРТС" нанесенного на товар общества, в то вреям как материалы дела свидетельствуют о том, что данное обозначение обладало как минимум особым графическим содержанием (формой, размерами штрфтов), а также особым изобразительным и цветовым решением (т. 2, л. 69).

Не установлены таможенынм органом и ассоциативные признаки исследуемого товарного знака.

Суд апелляционной инстанции также критически оценивает выводы таможенного органа и суда первой инстанции, сделанные со ссылкой на заключение эксперта, что товарный знак и обозначение имеют графическое сходство, по следующим основаниям.

Ни в материалах дела, ни в указанном экспертном заключении не дано надлежащее описание графическому содержанию сопоставляемых товарного знака и обозначения. Так не были установлены, ни вид шрифта написания букв, ни размер букв, ни векторы написания и направления букв, ни их цвет.

Между тем в отсутствие указанного невозможно сделать вывод о схожести обозначения и товарного знака до степени смешения, поскольку, несмотря на схожесть написания букв, их ассоциативность возможна исключительно при визуальном сопоставлении указанных параметров.

Более того, суд апелляционной инстанции не может сам оценить графическое сходство товарного знака и обозначения, поскольку в деле нет полной версии обозначения, нанесенного на товар общества, которое таможенный орган квалифицирует как схожее до степени смешения с оцениваемым товарным знаком. Отдельные элементы обозначения, в черно-белом цвете, имеющиеся исключительно в экспертном заключении, не могут полно и всесторонне свидетельствовать о характеристиках такого обозначения.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции полагает, что таможенный орган не установил, а суд первой инстанции ошибочно согласился с ним, что обозначение размещенное обществом на вывозимом товаре схоже до степени смешения с товарным знаком принадлежащем третьему лицу по делу.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание, что в настоящем судебном решении, используемые судом обозначение "ДАРТС" и обозначение товарного знака

носят произвольный характер и схожи визуально благодаря лишь написанию и использованию единого штрифта, в то время, как в рамках дела об административном правонарушении надлежало оценить буквальное изображение обозначения и товарного знака.

Между тем, таможенный орган данных критериев не устанавливал, исходил лишь из фонетического (звукового) сходства данных обозначений и сходства букв руского алфавита, но без учета специфики написания и произношения товарного знака и иных критериев присущих товарным знакам.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела об административном правонарушении не подтверждают наличия в действиях общества события, а, следовательно, состава правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу ч. 5 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются, в частности, всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом (статья 24.1 КоАП Российской Федерации).

На основании статьи 26.1 КоАП Российской Федерации по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе, наличие события и объективной стороны административного правонарушения, а также обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.10 КоАП Российской Федерации в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

Пунктом 1 части 1.1 статьи 29.9 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 этого Кодекса.

В свою очередь, в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Статьёй 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции надлежит отменить в порядке ст. 270 АПК РФ, как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

В удовлетворении требований таможенному органу надлежит отказать.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "10" мая 2018 года по делу N А19-2465/2018 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Н.В. Ломако В.А. Сидоренко