Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2019 г. N 18АП-19849/18

г. Челябинск

08 февраля 2019 г.

Дело N А07-10172/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ермолаевой Л.П.,

судей Богдановской Г.Н., Карпачевой М.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Таранжиной А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Жилпромстрой" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.10.2018 по делу N А07-10172/2018 (судья Юсеева И.Р.).

Индивидуальный предприниматель Захаров Александр Михайлович (далее - истец, ИП Захаров А.М.) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан к обществу с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Жилпромстрой" (далее - ответчик, ООО СФ "Жилпромстрой") с иском о взыскании задолженности в размере 1474141 руб. 06 коп., процентов в размере 46 022 руб. 64 коп. (требования изложены с учетом принятого судом уточнения иска - т.1 л.д. 55-56).

Общество с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Жилпромстрой" обратилось к индивидуальному предпринимателю Захарову А.М. с встречным иском о взыскании стоимости устранения выявленных дефектов в размере 1 467 853 руб. 80 коп. и пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 385 285 руб. 76 коп. (требования изложены с учетом принятого судом уточнения иска - т.2 л.д.1).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.10.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены, с ООО СФ "Жилпромстрой" в пользу ИП Захарова А.М. взыскана сумма долга в размере 1474141 руб. 06 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 46 022 руб. 64 коп.

В удовлетворении встречных исковых требований ООО СФ "Жилпромстрой" отказано.

ООО СФ "Жилпромстрой" (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) с вынесенным судебным актом не согласилось, обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обоснование жалобы апеллянт приводит следующие доводы. В основу судебного решения судом положены справки формы КС-2, КС-3, составленные истцом в одностороннем порядке, которые не являются достоверным доказательством объема и качества выполненных работ, т.к. в нарушение пунктов 7.1 и 5.2 договора субподряда подрядчик о готовности работ к сдаче не уведомлялся, все акты подписаны и направлены подрядчику одномоментно только 10.01.2018 г., что препятствовало проверке качества и объемов выполненных работ, т.к. кирпичная кладка уже была скрыта штукатурными и отделочными работами. Поскольку субподрядчик не известил о завершении работ по договору и не вызвал подрядчика для участия в приемке работ, акты были направлены только через 8 месяцев после завершения работ, апеллянт полагает, что имеет место недобросовестное поведение истца.

Суд необоснованно взыскал с ответчика стоимость дополнительных работ по акту КС-2 за период с 01.04.2017 по 30.04.2017 на сумму 102 150 руб. Истец не представил доказательства уведомления ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ и согласования стоимости таких работ.

Суд необоснованно взыскал задолженность с учетом 4% резервного удержания, которое, по мнению апеллянта, исходя из условий договора, выплачивается после окончания строительства всего жилого дома, а не после завершения работ истцом по договору субподряда.

Суд необоснованно отказал ответчику в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с истца неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 88 216.86 руб., поскольку просрочка истца составляет 61 день. Вывод суда о том, что просрочка произошла из-за затягивания ответчиком сроков предоставления строительных материалов и об отсутствии вины истца в просрочке, по мнению апеллянта, не подтвержден какими-либо доказательствами.

Кроме того суд необоснованно отказал ответчику во взыскании убытков в сумме 687 815 руб., связанных с необходимостью оплачивать услуги башенного крана для доставки материалов на верхние этажи дома, где истец выполнял работы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела 19.09.2016 между ООО СФ "Жилпромстрой" (подрядчик) и ИП Захаровым А.М. (субподрядчик) заключен договор подряда N 2, согласно которому субподрядчик обязуется выполнить работы по кирпичной кладке со всеми сопутствующими видами работ на объекте: "Многоквартирный жилой дом N 1 со встроенно- пристроенными помещениями в микрорайоне N 2 Западного жилого района г. Стерлитамак РБ Блок секции N 2" собственными силами в соответствии с проектной документацией, а подрядчик обязуется принять результат в установленном порядке и оплатить обусловленную договором цену. (п.1.1, 1.2 договора подряда) (т.1 л.д.80-81).

В соответствии с п. 2.1 стоимость работ составляет: приведенная кирпичная кладка стен со всеми сопутствующими видами работ - 1700 руб/куб.м., монтаж плит перекрытия 280 руб/шт., кладка кирпичных перегородок 320 руб./кв.м., устройство гипсолитовых перегородок 250 руб./кв.м.

Сроки выполнения работ: начало работ в течение 2 рабочих дней в даты заключения договора, окончание работ 28.02.2017 /п.3.1 договора/.

В силу п. 7.1 договора сдача работ субподрядчиком и приемка их подрядчиком оформляются актами по формам КС-2, КС-3 с подрядчиком представляет их до 25 числа отчетного месяца, подрядчик в течение 10 рабочих дней со дня получения актов КС-2, КС-3 подписывает их либо дает субподрядчику мотивированный отказ в приемке работ.

Истцом во исполнение договорных обязательств выполнены работы, о чем составлены акты КС-2 N 1 за сентябрь 2016, N 2 за октябрь 2016 г., N 3 за ноябрь 2016 г., N 4 за декабрь 2016, N 5 за январь 2017 г., N 6 за февраль 2017, N 7 за март 2017 г., N 8 за апрель 2017 г., N 9 за апрель 2017 г.

Стоимость выполненных истцом работ согласно справкам КС-3, составляет: N 1 за сентябрь 2016 г. - 314 160 руб., N 2 за октябрь 2016 г.- 869 244 руб., N 3 за ноябрь 2016 г. - 1 153 234 руб., N 4 за декабрь 2016 г. -552 748 руб., N 5 за январь 2017 г. - 882 068 руб., N 6 за февраль 2017 г. - 417 354 руб., N 7 за март 2017 г. - 393 674 руб., N 8 за апрель 2017 г. - 950 354 руб., N 9 за апрель 2017 г. - 102 150 руб.

Указанные акты подписаны истцом в одностороннем порядке, и направлены ответчику для подписания 10.01.2018 посредством услуг экспресспочты, что подтверждается накладной EMS отправки N EF006644953 RU.

В дело представлены справки о фактически выполненном объеме работ на объекте, часть из которых, а именно: N 4 за декабрь 2016 г. на сумму 525 110 руб. 60 коп., N 5 за январь 2017 на сумму 837 964 руб. 60 коп., N 6 за февраль 2017 г. на сумму 396 486 руб. 30 коп., N 7 за март 2017 на сумму 373 990 руб. 30 коп., N 8 за апрель 2017 на сумму 902 836 руб. 30 коп., подписана прорабом ответчика Саматовым А.Х., действующим на основании приказа директора ООО СФ "Жилпромстрой" Каюмова Р.Х. N 6 от 20.01.2017.

Согласно справке от 07.06.2017 о взаиморасчетах, по состоянию на 05.05.2017, выполнено работ и оформлено справками:

- сентябрь 2016 г. - 308 750 руб., в том числе резерв 5%- 15 438 руб.;

- октябрь 2016 г. - 869 244 руб., в том числе резерв 5% - 43 462 руб.;

- ноябрь 2016 г. - 1 153 234 руб., в том числе резерв 5% - 57 661,7 руб.;

- декабрь 2016 г. - 552 748 руб., в том числе резерв 5% - 27 637 руб.;

- январь 2017 г. - 882 068 руб., в том числе резерв 5% - 44 103,4 руб.;

- февраль 2017 г. - 417 354 руб., в том числе резерв 5% - 20 867,7 руб.;

- март 2017 г. - 393 674 руб., в том числе резерв 5% - 19683,7 руб.;

- апрель 2017 г. - 950 354 руб., в том числе резерв 5% - 47 5417,7 руб.

Итого стоимость выполненных работ составила 5 527 426 руб., в том числе резерв 5% 276 371 руб. 80 коп.

Дополнительные расходы ИП Захарова А.И. на приобретение материалов составили 65 536,80 руб. Оплачено наличными денежными средствами - 1 250 800 руб., перечислено 2 223 695,80 руб. Всего оплачено 3 474 495.8 руб. Удержано за проживание 146 550 руб. Задолженность ООО СФ "Жилпромстрой" перед ИП Захаровым А.М. на 05.06.2017 составляет 1 971 917,60 руб. Указанная справка подписана директором ответчика Каюмовым Р.Х.

Платёжными поручениями N 341 от 31.08.2017 на сумму 170 000 руб., N 181 от 01.10.2017 на сумму 160 000 руб., N 659 от 19.12.2017 на сумму 300 000 руб., итого на сумму 630 000 руб. ответчик произвел частичную оплату работ.

Ссылаясь на неисполнение обязательства по оплате выполненных работ и наличие задолженности в размере 1 474 141 руб. 06 коп., исчисленной с учетом суммы гарантийного обеспечения в размере 4% от общего объема выполненных работ, которая, по мнению истца, должна быть возвращена подрядчиком не позднее 27 марта 2018 г. ИП Захаров А.М. обратился в суд с настоящим иском.

Указывая на то, что субподрядчиком были нарушены сроки выполнения работ на 61 день в силу чего подрядчик понес убытки, связанные с несением расходов на устранение выявленных дефектов, уплату наложенных заказчиком (ПАО "АК ВНЗМ") штрафов, оплату электроэнергии и услуг башенного крана в период просрочки выполнения работ, а так же указывая на наличие оснований для взыскания неустойки за просрочку выполнения работ, ответчик обратился в суд с встречным иском о взыскании стоимости устранения выявленных дефектов в размере 1 467 853 руб. 80 коп. и пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 385 285 руб. 76 коп..

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции пришел к выводу о подтверждении факта выполнения субподрядчиком работ указанных в актах КС-2 и наличия у подрядчика задолженности по их оплате в указанной истцом сумме.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности наличия на стороне ответчика убытков, ответственность за причинение которых может быть возложена на истца, кроме того суд пришел к выводу об отсутствии вины истца в просрочке выполнения работ, поскольку просрочка допущена истцом из-за затягивания ответчиком сроков предоставления строительных материалов.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает судебный акт подлежащим изменению.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работы.

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены акты КС-2, подписанные в одностороннем порядке.

Вместе с тем, в соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришел к верному выводу об отсутствии оснований для признания односторонних актов выполненных работ недействительными. При этом судом приняты во внимание справки о фактически выполненных работах за период декабрь 2016 г. - апрель 2017 г. подписанные прорабом Саматовым А.Х., как лицом уполномоченным на осуществление строительного контроля от имени подрядчика.

Таким образом, факт осуществления истцом строительных работ в рамках договора подряда N 2 от 19.09.2016 подтвержден представленными в дело доказательствами.

Стоимость выполненных работ, указанная в справках КС-3, соответствует суммам, указанным в подписанной руководителем ответчика справке о взаиморасчетах между ИП Захаровым АМ. и ООО СФ "Жилпромстрой" от 07.06.2017, за исключением справки КС-3 N 9 за апрель 2017 г. (дополнительные работы), стоимость которых в названный документ не включена.

При указанных обстоятельствах у суда отсутствовали основания для критического отношения к представленным истцом односторонним актам выполненных работ.

Обратные доводы ответчика не подтверждены доказательствами, опровергающими достоверность представленных актов выполненных работ и справок о их стоимости.

Доводы ответчика о том, что акты КС-2, КС-3 не являются достоверным доказательством объема и качества выполненных работ, т.к. подрядчик о готовности работ к сдаче не уведомлялся, все акты подписаны и направлены подрядчику одномоментно, что препятствовало проверке качества и объемов работ, т.к. кирпичная кладка уже была скрыта штукатурными и отделочными работами, подлежат отклонению.

Как указано выше, в дело представлены ежемесячно составлявшиеся истцом справки о фактически выполненных работах, подписанные лицом, уполномоченным на осуществление строительного контроля со стороны ответчика.

Кроме того, согласно трехстороннему акту приемки-передачи от 20.03.2017, подписанному представителями ООО СФ "Жилпромстрой", ООО "Стройпрогресс" и ИП Захарова А.М., общество "Стройпрогресс" в присутствии представителя ответчика приняло, а ИП Захаров передал кирпичную кладку для производства штукатурных работ.

Указанными документами подтвержден факт наличия у ответчика сведений о произведенных истцом работах и, соответственно, наличия возможности произвести осмотр работ в целях оценки их качества, поскольку произведенная в присутствии представителя подрядчика передача выполненных субподрядчиком работ другому лицу для осуществления дальнейших работ, свидетельствует о фактической приемке ответчиком таких работ.

Кроме того, доказательств того, что выполненные ИП Захаровым А.М. работы, не имеют для подрядчика потребительской ценности в силу отступления от требований к качеству данных работ, ответчиком не представлено. Отказ в принятии выполненных работ с указанием мотивов такого отказа истцу не направлен.

Довод ответчика о том, что суд необоснованно взыскал задолженность с учетом 4% резервного удержания, которое выплачивается после окончания строительства всего жилого дома, а не после завершения работ истцом по договору субподряда, подлежат отклонению.

Согласно п. 11.4 договора N 2 от 19.09.2016 подрядчик ежемесячно резервирует 5 % договорной стоимости выполняемых работ без стоимости материалов в качестве обеспечения выполнения "Субподрядчиком" принятых на себя обязательств по настоящему договору, в том числе в гарантийный период, для оплаты возможных штрафов, неустоек, затрат по устранению недоделок, а также любых непредвиденных расходов (возникших по вине субподрядчика). Указанные суммы находятся в распоряжении "Подрядчика", проценты на удерживаемые подрядчиком суммы не начисляются. Зарезервированные 4% выплачиваются субподрядчику в течение 60 дней после окончания выполнения работ и подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11/КС-14) и в течение 3 (трех) календарных дней после окончания гарантийного периода 1 %. Акт приемки подписывается в течение 10 (десяти) дней при условии отсутствия недостатков или дефектов в выполненных работах.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

ООО СФ "Жилпромстрой", связывая срок возникновения у него обязанности по совершению окончательного расчета с подписанием акта приемки законченного строительством объекта и получением положительных заключений государственных органов надзора, доказательств того, что по состоянию на 27.03.2018 объект не построен, в эксплуатацию не принят, а акты формы КС-11, КС-14 не подписаны, не представило. Позиция ответчика, возлагающего бремя доказывания наступления срока исполнения обязательства по оплате на истца, и не представившего доказательств обратного, не может быть признана добросовестной и разумной. Тем более, что подписание актов формы КС-11, КС-14, а так же акта приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта не зависит от волеизъявления субподрядчика и эти документы не находятся в его распоряжении.

Довод, согласно которому суд необоснованно отказал ответчику во взыскании убытков в сумме 687 815 руб., связанных с необходимостью оплачивать услуги башенного крана для доставки материалов на верхние этажи дома, где работал истец, судом отклоняется в силу следующего.

Актом приемки-передачи от 20.03.2017 подтверждено, что выполненные истцом работы по кирпичной кладке стен в присутствии представителя ответчика переданы обществу "Стройпрогресс" для производства штукатурных работ.

Таким образом, в указанный ответчиком период (март-апрель 2017 г.) на объекте помимо истца иная организация осуществляла работы, производство которых так же требует доставки материалов на верхние этажи многоэтажного жилого дома. Доказательств того, что сроки выполнения работ указанной организацией были нарушены по вине ИП Захарова, а так же доказательств того, что прекращение работ ИП Захаровым повлекло бы прекращение необходимости использования башенного крана, ответчик не представил.

Оценивая довод об отсутствии оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительно выполненных работ в силу несогласования их с подрядчиком суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 473 ГК РФ).

Судебная коллегия усматривает, что предметом договора подряда, заключенного между ПАО "АК ВНЗМ" (заказчик) и ООО СФ "Жилпромстрой" является выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома N 1 со встроено-пристроенными помещениями в микрорайоне N2 Западного жилого района г. Стерлитамак.

Из акта КС-2 N 9 за апрель 2017 г. следует, что в состав дополнительных работ вошли следующие работы:

- пробивка дверных проемов лифта, устройство крыльца из монолитного железобетона, кирпичная кладка, кирпичная кладка прижимной стенки на чердаке с утеплением мин. плитой, кирпичная кладка люка вент. камеры, демонтаж кирпичной кладки люка, кирпичная кладка стен технического этажа.

Таким образом, выполненные истцом работы входят в состав работ, производство которых при строительстве многоквартирного жилого дома является необходимым.

Ответчиком не представлено доказательств того, что производство указанных работ не являлось необходимым, а так же того, что в силу их ненужности ответчиком приняты меры по прекращению результатов данных работ, как выходящих за рамки проекта строительства многоквартирного жилого дома (заделывание дверных проемов лифта, демонтаж крыльца, демонтаж кирпичной кладки люка и стен технического этажа).

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что суд пришел к верному выводу о правомерности и обоснованности первоначальных исковых требований.

Вместе с тем судебная коллегия соглашается с доводами ответчика о необоснованном отказе в удовлетворении его требований о взыскании с истца неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Сроки выполнения работ установлены в п. 3.1 договора N 2 от 19.09.2016 - начало работ в течение 2 рабочих дней в даты заключения договора, окончание работ 28.02.2017.

Обстоятельство того, что работы субподрядчиком были закончены лишь 30.04.2017, истцом не оспариваются.

В соответствии с п. 8.2 договора в случае нарушения субподрядчиком срока окончания работ, устанавливается неустойка в размере 0,1% от суммы невыполненных работ.

Довод истца об отсутствии оснований взыскания неустойки в силу затягивания ответчиком сроков предоставления строительных материалов, принят судом первой инстанции при отсутствии каких-либо доказательств, объективно подтверждающих наличие фактов такого затягивания и того, что причиной нарушения сроков выполнения субподрядчиком работ явилось именно это затягивание.

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Документов, свидетельствующих об обращении истца к подрядчику с соответствующими предупреждениями, либо о приостановлении выполнения работ в материалы дела не представлено.

Согласно актам КС-2, КС-3 стоимость работ, выполненных в марте, составила 393 674 руб., стоимость работ, выполненных в апреле (с учетом дополнительных работ, признанных судом обоснованно включенными в состав задолженности подрядчика) составила 1 052 504 руб.

Просрочка выполнения работ за март составила 31 день, просрочка выполнения работ за апрель составила 61 день.

Размер неустойки за работы, выполненные в марте составляет 12 204, 08 руб. (393 674 х 0.1% х 31 ).

Размер неустойки за работы, выполненные в апреле, составляет 64 203,11 руб.(1 052 504 х 0.1% х 61)

Всего размер неустойки за нарушение субподрядчиком срока окончания работ, составляет 76 407,19 руб.

В соответствии с требованиями статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Поскольку факт наличия просрочки выполнения работ подтвержден материалами дела, доказательств наличия вины подрядчика в такой просрочке не имеется, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию сумма неустойки в размере 76 407,19 руб.

При названных обстоятельствах решение суда подлежит изменению в части требований по встречному иску, встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы судебные расходы за её подачу возлагаются на истца.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.10.2018 по делу N А07-10172/2018 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Исковые требования индивидуального предпринимателя Захарова Александр Михайловича удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Жилпромстрой" в пользу индивидуального предпринимателя Захарова Александр Михайловича задолженность по договору подряда в размере 1 474 141 руб.06 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 46 022 руб.64 коп.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Жилпромстрой" удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Захарова Александра Михайловича в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Жилпромстрой" неустойку в сумме 76 407 руб. 19 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Произвести зачет требований по первоначальному и встречному искам.

По результатам зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Жилпромстрой" (ОГРН 1100280025724) в пользу индивидуального предпринимателя Захарова Александр Михайловича (ОГРН 304026214100019) сумму в размере 1 443 756, 51 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Жилпромстрой" (ОГРН 1100280025724) в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 28202 руб., а так же государственную пошлину по встречному иску в сумме 30231 руб.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Захарова Александра Михайловича (ОГРН 304026214100019) в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в сумме 1300 руб.".

Взыскать с индивидуального предпринимателя Захарова Александра Михайловича (ОГРН 304026214100019) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Жилпромстрой" 3000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Л.П. Ермолаева

Судьи

Г.Н. Богдановская М.И. Карпачева