Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2019 г. N 09АП-66204/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2019 г. N Ф05-7189/19 настоящее постановление оставлено без изменения

14 февраля 2019 г.

дело N А40-176603/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.,

судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2018 г. (резолютивная часть от 28.09.2018 г.)

по делу N А40-176603/2017,

принятое судьей Лихачевой О.В.

по спору с участием:

истец по первоначальному иску АО "МСМ-5" (ОГРН 1027700092090)

ответчик по первоначальному иску Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

третье лицо Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"

по первоначальному иску о взыскании

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: Лямичев И.В. по доверенности от 31.12.2018 г., Чимрова С.Н. по доверенности от 31.12.2018 г.,

от ответчика по первоначальному иску: неявка,

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

АО "МСМ-5" (Подрядчик) предъявило Министерству обороны Российской Федерации (Заказчик) иск о взыскании по Государственному контракту от 22.06.2009 г. N 220609/1 задолженности в размере 55 364 034,20 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 720 885,16 руб. за период с 01.01.2016 г. по 18.09.2017 г. и далее по день фактической оплаты долга.

МО РФ предъявило встречный иск (т. 3 л.д. 121-122, т. 4 л.д. 4-6) о взыскании неосновательного обогащения в размере 214 587 212,44 руб., образовавшегося в связи с выявленным в по результатам контрольного обмера завышением объемов выполненных работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 28.09.2018 г., изготовленным в полном объеме 19.10.2018 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 19.10.2018 г.), первоначальные исковые требования удовлетворены; в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец по первоначальному иску по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившиеся Ответчик и третье лицо уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 5 л.д. 13).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик), Федеральным казенным предприятием "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (заказчик) и АО "МСМ-5" (генподрядчик) заключен Государственный контракт от 22.06.2009 г. N 220609/1 на выполнение работ по разработке рабочей документации, строительству объектов капитального строительства по адресу: Московская область, городской округ Подольск и Подольский муниципальный район, военный городок "Кузнечики".

Согласно п. 2.1 контракта государственный заказчик осуществляет финансирование, заказчик - обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик - разработку Рабочей документации, возведение на условиях "под ключ" и ввод в эксплуатацию Объекта, расположенного по адресу: Московская область, городской округ Подольск и Подольский муниципальный район, военный городок "Кузнечики".

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 28.04.2010 г. генподрядчик обязался выполнить комплексное благоустройство, с прокладкой внутриквартальных проездов, с организацией выездов на существующие дороги.

В соответствии с п. 3.5 договора, генподрядчик до 25 числа отчетного месяца представляет заказчику акт о приемке выполненных работ КС-2 и справку о стоимости выполненных работ КС-3. Заказчик в течение 3-х рабочих дней рассматривает, оформляет представленные документы и передает их на оплату государственному заказчику или направляет обоснованный отказ. Сумма, выплачиваемая в соответствии с переданными заказчиком документами, перечисляется государственным заказчиком на расчетный счет генподрядчика в течение 5 рабочих дней с момента получения указанных документов при условии отсутствия в них арифметических ошибок и корректно указанных реквизитов.

Установлено, что результат работы на сумму 55 364 034,20 руб., выполненной подрядчиком и документированный Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 20.12.2015 г., N 5 от 20.12.2015 г. (т. 1 л.д. 37-38), подписанными заказчиком без замечаний и возражений (по объекту "Благоустройство, озеленение территории, дороги, тротуары, малые формы" (шифр объекта 99/31-БТ, 99/31-П), государственным заказчиком не оплачен, непогашенной осталась задолженность в размере 55 364 034,20 руб.

В связи с чем указанная задолженность с начисленными на нее процентами за пользование чужими денежными средствами подлежат присуждению ко взысканию с государственного заказчика в пользу подрядчика на основании ст.ст. 309, 310, 395, 702, 711 ГК РФ в судебном порядке.

Согласно п. 6.2.1 контракта заказчик осуществляет контроль и технический надзор за разработкой рабочей документации и строительством объекта (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ).

В соответствии с пунктом 13.2 Контракта в случаях, установленных проверками государственного заказчика, завышения стоимости выполненных работ, генподрядчик обязан в течение 15 (пятнадцати) дней с даты получения уведомления государственного заказчика возвратить сумму завышения стоимости выполненных работ (далее - сумма), а также уплатить государственному заказчику неустойку в размере 0,1% от суммы за каждый день пользования денежными средствами.

При этом в силу п. 13.9 контракта государственный заказчик имеет право удержать суммы завышения стоимости работ из причитающихся генподрядчику платежей.

Государственный заказчик указывает, что по результатам проведенного заказчиком контрольного обмера выполненных работ по объекту: "Благоустройство придомовых территорий и бульварных зон микрорайона "Кузнечики" (шифр объекта 99/31-БТ), расположенному по адресу: Московская область, г. Подольск и построенному в рамках государственного контракта от 22.06.2009 г. N 220609/1, установлено, что в подписанных заказчиком и подрядчиком Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 включены фактически не выполненные работы и не понесенные затраты и, таким образом, необоснованно завышена стоимость работ на сумму 214 587 212, 44 руб., что подтверждается Актом контрольного обмера от 17.05.2016 г. (т. 2 л.д. 13-56).

Однако, как установлено судами, ни Министерством обороны РФ, ни ФКУ "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих, что сведения, указанные в Акте контрольного обмера, соответствуют действительности.

Так, контрольный обмер проведен в отношении результатов работ, ранее принятых заказчиком без замечаний посредством подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

При этом при выполнении контрольного обмера фото- или видеофиксация не производилась.

В связи с чем доказательственная сила таким образом составленного Акта контрольного обмера не может считаться более убедительной, нежели доказательственная сила предшествовавших ему Актов о приемке выполненных работ.

Акт контрольного обмера составлен без уведомления генподрядчика спустя 5 лет после выполнения подрядчиком и принятия заказчиком работ в 2011-2012 годах.

Суд апелляционной инстанции определением от 10.01.2019 г. (т. 5 л.д. 19) предложил Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" явиться в судебное заседание и представить объяснения об обстоятельствах, в силу которых его представители сначала подписали Акты о приемке выполненных работ, а затем - Акт контрольного обмера, содержащие противоречивые сведения о наличии/ отсутствии имущества; отбирались ли у подписантов объяснения; возбуждалось ли уголовное дело по факту обнаружения по результатам контрольного обмера отсутствия имущества (результата работ) на сумму 214 587 212,44 руб.

Также суд апелляционной инстанции предложил Министерству обороны Российской Федерации, ФКУ "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" выйти на местность и представить акт выборочной проверки (по ряду территорий, прилегающих к жилым домам), по которым проводился контрольный обмер, в котором наглядно показать (в т.ч. приложить результаты фотосъемки) отсутствие объектов, относящихся к малым архитектурным формам, дорожному покрытию, озеленению, поименованных в Акте контрольного обмера как отсутствующие.

Также суд апелляционной инстанции предложил АО "МСМ-5", Министерству обороны Российской Федерации, ФКУ "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" представить объяснения, передавались ли эксплуатирующим/ обслуживающим организациями по имущество/ результат работ, размещенные/ находящиеся на придомовой и прилегающей к ним территории 75-ти жилым домам (включая малые архитектурные формы, дорожное покрытие, озеленение) после исполнения Государственного контракта от 22.06.2009 г. N 220609/1, и если да, представить соответствующие передаточные акты, др. инвентаризационные, учетные документы.

Также суд апелляционной инстанции предложил АО "МСМ-5", Министерству обороны Российской Федерации, ФКУ "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" представить письменные объяснения, в которых указать, ходатайствуют ли они о назначении по делу судебной экспертизы (мотивировать) в целях проверки достоверности сведений, указанных в Акте контрольного обмера, и если да, выполнить обязательные требования, при которых экспертиза может быть назначена (согласие от кандидатур экспертов, оплата за экспертизу, др.).

После отложения ни Министерство обороны Российской Федерации, ни ФКУ "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились.

ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" представило отзыв (т. 5 л.д. 19-20), в котором указало, что по объекту с шифром 99/31-БТ им приняты фактически невыполненные работы; о причинах принятия фактически невыполненных работ запросить пояснения у сотрудников, осуществлявших приемку работ, не представляется возможным в связи с тем, что указанные сотрудники уволены; сведения о возбуждении уголовных дел отсутствуют; в 2016-2017 г.г. на территории микрорайона "Кузнечики-1" реализовывалась губернаторская программа "Наше Подмосковье", в ходе которой часть придомовых территорий и бульварных зон оборудованы детскими игровыми площадками, малыми архитектурными формами за счет внебюджетных источников Правительства Московской области, в т.ч. на участках, являющихся объектами незавершенного строительства Министерства обороны РФ; силами эксплуатирующих организаций микрорайона совместно с жителями микрорайона выполнено озеленение территории и восстановление пришедших в негодность элементов благоустройства, в т.ч. с использованием материалов и оборудования, не предусмотренных проектной документацией. При указанных обстоятельствах, а также наличии снежного покрова, установление отсутствия объектов, в т.ч. относящихся к малым архитектурным формам, дорожному покрытию, озеленению, поименованных в Акте контрольного обмера от 17.05.2016 г., с помощью фотосъемки является затруднительным. Имущество придомовой и прилегающей территории, включая малые архитектурные формы, дорожное покрытие, озеленение, эксплуатирующей организации по актам не передавалось.

Министерство обороны Российской Федерации никаких письменных объяснений, документов не представило, о назначении по делу судебной экспертизы в целях проверки достоверности сведений, указанных в Акте контрольного обмера, не ходатайствовало.

В Акте контрольного обмера (Ведомости пересчета) в графе "оплачено" и в графе "выявлено хищений" цифры совпадают, а в графе "установлено контрольным обмером" применительно к видам работ и затрат указано: "0", т.е. Актом контрольного обмера зафиксировано полное отсутствие поименованных в Актах КС-2 работ и затрат.

В свою очередь АО "МСМ-5" вышло на местность и осуществило осмотр территории, прилегающей к жилым домам в военном городке "Кузнечики" (перечень - т. 5 л.д. 24-25), с проведением фотосъемки, по результатам чего представило в материалы дела фотографии, отражающие наличие видов работ, по которым в Акте контрольного обмера указано: "0" (т. 6 л.д. 74-165, т. 7 л.д. 1-101), а также представило исполнительную документацию по корп. 22, 21, 37, 38, 39, 6, 65, 40, 42 (т. 5 л.д. 27-195, т. 6 л.д. 1-72).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требование государственного заказчика о возврате подрядчиком стоимости оплаченной, но фактически не выполненной работы, является необоснованным.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд неправильно определил статус генподрядчика и заказчика в рамках спорных правоотношений, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку не имеет правового значения для настоящего спора, учитывая, что указание судом о том, что МО РФ является "головным исполнителем", а не "государственным заказчиком" не привело к неправильному принятию судебного акта.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неприменении судом п.3.9 Государственного контракта, согласно которому оплата по контракту, до выдачи разрешения производится в пределах, не превышающих 95 % цены контракта, проверен судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, ранее при исполнении спорного Государственного контракта производилось удержание в размере 5 % от стоимости выполненных работ. Данные решения принимало третье лицо при акцепте выставленных счетов.

В материалы дела представлены акцептированные счета с удержанием 5 % за 2012 года. Указанные решения третьего лица, направляются в АО "МСМ-5" для информации при проведении расчетов.

Доказательств акцептирования спорных счетов N 420 и N 421 от 28.12.2015 г. с удержанием 5 % резерва, МО РФ в материалы дела не представлено.

Напротив, как следует из письма N 461/Фбс от 29.01.2016 года (т.2 л.д.61) Департаментом строительства МО РФ не принято положительное решение об акцепте счетов N 420 N 421.

В письмах N 462/Фбс от 29.01.2016 года, N ФКП/9/17624 от 07.09.2016 года, третье лицо ссылается на необходимость внести изменения в реквизиты контракта. Информации о том, что счета N 420 N 421 не оплачиваются в связи с удержанием 5 % резерва, в письмах не имеется.

Таким образом, данный довод ответчика не подтвержден финансовыми документами о принятии решения заказчиком об удержании задолженности в счет 5% резерва.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что АО "МСМ-5" несет ответственность и должно обеспечивать сохранность объекта до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Утрата результата работ не является завышением стоимости объемов работ. Утрата результат работ подтверждает, что работы были выполнены в полном объеме, но в дальнейшем утрачены.

Требований о возмещении убытков в связи с утратой АО "МСМ-5" результатов работ МО РФ заявлены не были.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 АПК РФ, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018 г. по делу N А40-176603/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И.Тетюк