Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2019 г. N 13АП-30311/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 июня 2019 г. N Ф07-4867/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

20 февраля 2019 г.

Дело N А56-107052/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Лопато И.Б., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: Царегородцевым Е.А.

при участии:

от заявителя: Молчанов Е.В. по доверенности от 20.10.2018, Рыкова Л.С. по доверенности от 20.10.2018, Доронина К.Р. по доверенности от 17.12.2018

от заинтересованного лица: Тимофеева Д.И. по доверенности от 04.07.2018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-30311/2018) ООО "Новамед" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.10.2018 по делу N А56-107052/2018 (судья Черняковская М.С.), принятое

по заявлению ООО "Новамед"

к УФАС по Псковской области

об отмене постановления

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Новамед" (ОГРН 1157847431796, адрес: 197342, Санкт-Петербург, Выборгская наб., д. 61, лит. А; далее - ООО "Новамед", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (адрес: 180017, г. Псков, ул. Кузнецкая, д. 13; далее - УФАС, Управление, заинтересованное лицо) N 27/18 от 17.08.2018, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 8 704 611 руб. 40 коп.

Решением от 17.10.2018 суд первой инстанции в удовлетворении заявления отказал.

Не согласившись с решением суда, ООО "Новамед" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. Податель апелляционной жалобы указывает на неправильное применение Управлением редакции инкриминируемой статьи КоАП РФ на дату вынесения оспариваемого постановления, что повлекло необоснованное увеличение размера назначенного штрафа, а также на возможность признания совершенного правонарушения малозначительным. 12.12.2018 в апелляционный суд поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых Общество ссылается на неверный расчет назначенного Управлением штрафа, назначенный оспариваемым постановлением административный штраф является для заявителя чрезмерным и влекущим для него последствия, связанные с прекращением хозяйственной деятельности, что не отвечает целям административного наказания. Так же Общество ссылается на наличие смягчающих вину обстоятельство, которые неправомерно не были учтены УФАС при определении размера штрафной санкции.

В судебном заседании 15.01.2019 представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Протокольным определением судебное разбирательство отложено на 12.02.2019.

В судебном заседании 12.02.2019 произведена замена состава суда в соответствии со статьей 18 АПК РФ. Рассмотрение дела начато сначала.

Представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, представитель Управления представил для приобщения к материалам дела запрошенные судом материалы о нарушении антимонопольного законодательства N 26/11/18-ТР. Вместе с тем, Управление признало, что при вынесении постановления административным органом применен неверный расчет размера штрафа и согласился с расчетом, приведенным Обществом в апелляционной жалобе, в соответствии с редакцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей на дату совершения административного правонарушения (декабрь 2016 года).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 01.09.2017 Комиссией Псковского УФАС России принято решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 26/11/17-ТР. Из совокупности фактических обстоятельств установленных по делу, и представленных доказательств Комиссия Псковского УФАС России пришла к выводу о том, что действия ООО "Новамед" и ООО "Псковмедресурс" имели единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников правоотношений. Действия ООО "Новамед" и ООО "Псковмедресурс" были направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта.

Указанные субъекты в ходе участия в открытых аукционах в электронной форме на закупку медицинских изделий применяли следующую стратегию поведения: с минимальным шагом аукциона общества достигали снижения цены близкого к минимальному, в результате которого снижение по 31 аукциону составило в среднем всего 1%.

Комиссия Псковского УФАС России приняла решение от 01.09.2017 N 26/11/17-ТР, согласно которому в действиях ООО "Новамед" и ООО "Псковмедресурс" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выдано предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а также о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

На основании представленных материалов, должностным лицом Псковского УФАС России 08.08.2018 составлен протокол N 27/18 об административном правонарушении в отношении ООО "Новамед".

Постановлением Управления N 2382/ДТ от 17.08.2018 Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, на Общество наложен административный штраф в размере 8 704 611,40 руб.

Не согласившись с указанным постановлением Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения, не установил нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, в связи с чем в удовлетворении заявления Обществу отказал.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 указанного Закона под соглашением подразумевают договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решение Комиссии Псковского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 26/11/17-ТР от 01.09.2017 и предписание от 01.09.2017 оспорены в судебном порядке и признаны недействительными решением Арбитражного суда Псковской области от 18.01.2018 по делу N А52-3855/2017, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018. Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.10.2018 судебные акты по делу N А52-3855/2017 отменены. В удовлетворении заявления ООО "Новамед" отказано. В постановлении от 10.10.2018 Арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что поведение ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" на торгах свидетельствует о наличии заранее оговоренного единообразного поведения указанными лицами в ходе вышеуказанных электронных аукционах, в связи с чем Управление правомерно квалифицировало данные действия ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Определением Верховного суда Российской Федерации от 24.01.2019 N 307-КГ18-24131 ООО "Новамед" отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом РФ об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, Обществом в материалы дела не представлено.

Апелляционным судом не установлено нарушения административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Из материалов дела следует, что Управление назначило Обществу наказание из расчета от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. Суммарная цена контрактов составляет 37 150 304 рублей, таким образом 1/2 НМЦК составляет 18 575 152 руб.; 1/10 НМЦК составляет 3 715 030, 40 руб.

С учетом Примечания к статье 14.31 КоАП РФ, а также Методических рекомендаций по расчету величины штрафа, налагаемого на юридических лиц за совершение административных правонарушений в редакции письма ФАС России от 19.01.2012 N ИА/1099, размер административного штрафа, предусмотренный санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в отношении ООО "Новамед", составил 11 145 091 руб. 20 коп.

Совокупный размер суммы выручки ООО "Новамед", исходя из представленной Обществом Управлению информации, от реализации всех видов товаров (работ, услуг) за 2016 год составил - 217 615 285 руб. (л.д.39).

Управлением оспариваемом постановлением назначен штраф в размере 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) в размере 8 704 611 руб. 40 коп. во избежание нарушения условий санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ о недопустимости превышения 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Вместе с тем, апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, приходит к выводу о неверном определении антимонопольным органом размера административного штрафа.

В силу части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что административное правонарушение совершено Обществом в период с 20.02.2016 по 27.12.2016. В указанный период действовала часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Закона N 275-ФЗ от 05.10.2015.

Вместе с тем, редакция КоАП РФ, которая действовала на момент совершения правонарушения, и редакция КоАП РФ, которая действовала на момент привлечения Общества к административной ответственности различны, а именно: санкция редакции КоАП РФ (в редакции на момент совершения правонарушения) устанавливала альтернативную санкцию - от трех тысячных (0,003) до трех сотых (0,03) размера выручки правонарушителя от реализации товаров (работ и услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что Управлением в процессе административного производства не исследовал вопрос о редакции КоАП РФ, которая подлежала применению, а также вопрос о процентном соотношении выручки заявителя на товарном рынке которого совершено административное правонарушение в совокупном размере суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Из материалов дела следует, что Общество предоставляло антимонопольному органу справку о размере выручки, в соответствии с которой вся выручка за 2016 года получена от реализации медицинских расходных материалов и изделий, следовательно, выручка от реализации медицинских изделий и расходных материалов превышает 75% общей выручки Заявителя по всем товарам (работам и услугам).

При таких обстоятельствах антимонопольный орган при рассмотрении административного правонарушения обязан был исчислять административную санкцию в пределах от трех тысячных (0,003) до трех сотых (0,03) размера выручки правонарушителя от реализации товаров (работ и услуг) на рынке, которою совершено административное правонарушение, а также учитывать положения пункта 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

Пунктом 4 примечания статьи 14.31 КоАП РФ установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Таким образом, административный штраф должен был быть рассчитан антимонопольным органом в следующем порядке:

Минимальный размер штрафа составляет: 217 615 285 руб. х 0,003 = 652 845 руб. 85 коп.;

Максимальный размер штрафа составляет: 217 615 285 руб. х 0,03 = 6 528 458 руб. 55 коп.;

Разность максимального и минимального размера штрафа составляет: 6 528 458 руб. 55 коп. - 642 845 руб. 85 коп. = 5 885 612 руб. 70 коп.;

Половина разности между максимальным размером штрафа и минимальным размером штрафа составляет: 5 885 612 руб. 70 коп. / 2 = 2 942 806 руб. 35 коп.

Таким образом, размер суммы минимального размера административного штрафа и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения составляет:

652 845 руб. 85 коп. + 2 942 806 руб. 35 коп. = 3 595 652 руб. 20 коп.

В судебном заседании 12.02.2019 антимонопольный орган согласился с указанным расчетом размера административного штрафа, приведенным Обществом в дополнениях к апелляционной жалобе.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанный размер административного штрафа отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд отмечает также, что на момент рассмотрения настоящего дела антимонопольным органом действовала часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции от 17.04.2017, на момент совершения Обществом правонарушения действовала часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции от 05.10.2015.

Вместе с тем, указанные редакции предусматривали административную ответственность за выявленное административное правонарушение (заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения), в связи с чем у апелляционного суда отсутствуют основания для освобождения Общества от административной ответственности и применения положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела, наличия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям в сфере обеспечения свободы и конкуренции экономической деятельности, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным (статья 2.9 КоАП РФ) и освобождения ООО "Новамед" от административной ответственности.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности по данной категории дел не истек.

Довод Общества о наличии смягчающих обстоятельств, влекущих снижение размера назначенного штрафа, подлежит отклонению апелляционным судом, как опровергающийся материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства. Из текста оспариваемого постановления следует, что обстоятельств, смягчающих административную ответственность, предусмотренных частью 1 статьи 4.2 КоАП РФ, не установлено.

В качестве смягчающего обстоятельства ООО "Новамед" указывает на то, что не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения (подпункт 1 пункта 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ). Вместе с тем, в спариваемом постановлении оценивались однотипные действия ООО "Новамед" и ООО "Псковмедресурс" в качестве равноправных участников аукционов, без установления того факта, что из указанных лиц являлся организатором антиконкурентного соглашения.

Доказательств того, что заявитель оказал содействие антимонопольному органу в установлении обстоятельств по делу, а так же добровольно прекратил противоправное поведение (подпункты 2 и 4 пункта 1 статьи 4.2 КоАП РФ) материалы дела не содержат. Из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства N 26/11/18-ТР следует, что документы предоставлялись ООО "Новамед" в ответ на запросы и определения антимонопольного органа. Аукционы в количестве 31, в которых принимали участие ООО "Новамед" и ООО "Псковмедресурс" проводились в период с января по декабрь 2016 года, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено на основании приказа Псковского УФАС России от 16.05.2017, после завершения аукционных процедур.

Предписание УФАС по псковской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 26/11/17-ТР вынесено 01.09.2017, то есть после завершения аукционов. При таких обстоятельствах указание заявителя на добровольное исполнение предписания (подпункт 4 пункта 1 статьи 4.2 КоАП РФ) так же является неправомерным и не может быть учтено в качестве смягчающего обстоятельства, влияющего на размер санкции.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что заявитель был лишен возможности в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении пользоваться правами, предусмотренными статьей 25.1 КоАП РФ, в связи с ненадлежащей доверенностью Кучина П.М., отклоняется апелляционным судом как несостоятельный.

Доверенностью N 31 от 20.07.2018 ООО "Новамед" уполномочило Кучина П.М. быть представителем Общества и участвовать при рассмотрении любых дел в УФАС по Псковской области. Доверенность выдана генеральным директором ООО "Новамед" Искра В.Ю. и скреплена печатью Общества.

Кроме того, в материалы дела представлены письменные пояснения ООО "Новамед", в которых Общество отразило свою позицию и представило доводы относительно совершенного правонарушения, в связи с чем довод заявителя о невозможности пользоваться правами, предусмотренными КоАП РФ, признается апелляционным судом несостоятельным.

Учитывая изложенные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости изменения постановления УФАС N 2382/ДТ от 17.08.2018 в части размера назначенного административного штрафа. В остальной части оспариваемое постановление признается апелляционным судом законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции от 17.10.20187 также подлежит изменению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 октября 2018 года по делу N А56-107052/2018 изменить.

Изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области N 27/18 от 17.08.2018, снизив размер назначенного обществу с ограниченной ответственностью "Новамед" административного штрафа до суммы 3 595 652 руб. 20 коп.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

И.Б. Лопато И.В. Юрков