Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. N 17АП-1064/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 16 июля 2019 г. N Ф09-3383/19 настоящее постановление отменено

г. Пермь

21 февраля 2019 г.

Дело N А71-16106/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Солнечное" (ОГРН 1111831015977, ИНН 1831150261) - не явились;

от заинтересованного лица Главного управления по государственному надзору Удмуртской Республики (ОГРН 1071831002814, ИНН 1831120884) - не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Главного управления по государственному надзору Удмуртской Республики

на решение Арбитражный суд Удмуртской Республики от 30 ноября 2018 года

по делу N А71-16106/2018,

принятое судьей Зориной Н.Г.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Солнечное"

к Главному управлению по государственному надзору Удмуртской Республики

об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов субъектов РФ,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Солнечное" (далее - ООО "Солнечное", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Главному управлению по государственному надзору Удмуртской Республики (далее - управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным предписания от 31.08.2018 N 0530-375 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства (с учетом уточнения предмета заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30 ноября 2018 года по делу N А71-16106/2018 заявленное требование общества удовлетворено: признано недействительным оспариваемое предписание.

Заинтересованное лицо с принятым по делу решением не согласно, обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда отменить, и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе изложены доводы о том, что общество, заключая договор генерального подряда, в отношениях с ООО "СтройГарант" выступает в качестве заказчика, не передавая свои функции техническому заказчику. Кроме того, имеются разъяснения Министерства РФ о том, что осуществление строительного контроля является именно функцией технического заказчика, а застройщик, заключая только договор подряда, не передает данную функцию, в связи с чем должен быть членом саморегулируемой организации (далее - СРО).

Заявитель с приведенными в жалобе доводами не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения управления от 07.08.2018 N 617/02/1 в период с 13.08.2018 по 31.08.2018 в отношении объекта капитального строительства "Жилой комплекс "Солнечный" в Октябрьском районе г. Ижевска 2-я очередь строительства. Многоэтажный жилой дом N 2" (секция 3)", расположенного по адресу: г.Ижевск, проезд Подлесный, 3-1 в Октябрьском районе (далее - объект капитального строительства), проведена надзорная выездная проверка соблюдения требований градостроительного законодательства и соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов и проектной документации.

В ходе проверки управлением установлено, что строительство объекта капитального строительства осуществляется по проектной документации, разработанной ООО "РК Проект" инв. N 137/3/16, получившей положительное заключение экспертизы проектов от 09.03.2017 N 18-2-1-3005-17 (в части внесенных изменений от 03.08.2018 N 18-2-1-2-009-17) в АУ УР "Управление государственной экспертизы проектов при Министерстве строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики".

Заказчиком на разработку проектной документации, проведение экспертизы проектной документации и инженерных изысканий по данному объекту выступает ООО "Солнечное". Строительство ведется на основании разрешения на строительство от 22.03.2017 N 18-RU18303000-72-2017, выданного Администрацией г.Ижевска в лице Главного управления архитектуры и градостроительства застройщику - ООО "Солнечное".

В ходе визуального осмотра на объекте завершены работы по возведению железобетонного каркаса, устройство наружных ограждающих конструкций. Ведутся работы по устройству внутренних ограждающих конструкций, отделочные работы, прокладка внутренних инженерных сетей, устройство кровли. Объем проверяемого этапа работ (устройство железобетонного каркаса с 12 этажа по 17 этаж, возведение внутренних и наружных ограждающих конструкций с 8 по 13 этаж), соответствует проектной документации, что подтверждается представленной исполнительной документацией.

Согласно исполнительной документации: общему журналу работ, актам освидетельствования скрытых работ (в т.ч. акта N 125 от 18.05.2018) в графах "застройщик (технический заказчик)" указано юридическое лицо ООО "Солнечное" без ссылки на саморегулируемую организацию, членом которой является. Строительный контроль от лица застройщика (технического заказчика) осуществляет инженер ОКС ООО "Солнечное" - Аминов И.Н. (приказ от 22.03.2017 N 08-од). Согласно сведениям официального сайта АСРО "Строитель" (https://udmsro.ru/reestr/) ООО "Солнечное" не является его членом, в реестре не состоит.

С учетом изложенного, управление пришло к выводу о том, что застройщиком - ООО "Солнечное" осуществляются функции технического заказчика (заключение договоров, осуществление строительного контроля, приемка выполненных работ путем подписания актов освидетельствования скрытых работ, актов освидетельствования ответственных строительных конструкций и т.д.), не имея членство в саморегулируемой организации, что является нарушением п. 22 ст. 1, ч. 3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ). Результаты проверки зафиксированы в акте от 31.08.2018 N А0З-30-375.

По результатам проверки управлением выдано предписание от 31.08.2018 N 05-30-375, согласно которому обществу необходимо устранить нарушения требований п. 22 ст. 1, ч. 3.1 ст. 52 ГрК РФ в срок до 01.11.2018.

Общество, полагая, что указанное предписание нарушает его права и законные интересы, обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявления, пришел к выводу о том, что обществу неправомерно выдано предписание от 31.08.2018 N 05-30-375.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на жалобу, проверив правильность применения судом положений законодательства, регулирующего спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении спора о признании недействительным предписания государственного (муниципального) органа в предмет доказывания входит рассмотрение вопроса о наличии у органа, выдавшего предписание, соответствующих полномочий, соответствие оспариваемого акта нормативным требованиям, нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося за судебной защитой.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган.

Как видно из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого предписания послужил вывод управления о нарушении заявителем п. 22 ст. 1, ч. 3.1 ст. 52 ГрК РФ.

Согласно п. 22 ст. 1 ГрК РФ технический заказчик - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности (далее также - функции технического заказчика). Функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частью 2.1 статьи 47, частью 4.1 статьи 48, частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 настоящего Кодекса.

В ч. 3.1 ст. 52 ГрК РФ установлено, что застройщик вправе осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства самостоятельно при условии, что он является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей, либо с привлечением иных лиц по договору строительного подряда.

Представленными по делу доказательствами нарушение заявителем п.22 ст. 1, ч. 3.1 ст. 52 ГрК РФ не подтверждается.

В силу ч. 2 ст. 52 ГрК РФ обязанность членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства установлена для лиц, выполняющих работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором. Кроме того, соответствующая обязанность предусмотрена п. 22 ст. 1 ГрК РФ для технического заказчика и ч. 3.1 ст. 52 ГрК РФ для застройщика в случае самостоятельного осуществления им строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. Указанное следует и из письма Ростехнадзора от 06.02.2018 N 09-00-06/1026.

Исходя из представленного договора генерального подряда ООО "Солнечное" самостоятельно не осуществляет строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства. Обязанность членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в данном случае для застройщика ГрК РФ не установлена, иного управлением не доказано.

В силу ст.748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии со ст. 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Порядок проведения строительного контроля устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п.3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, строительный контроль проводится:

лицом, осуществляющим строительство (далее - подрядчик);

застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации) (далее - заказчик).

Строительный контроль, осуществляемый заказчиком, согласно п. 6 указанного Положения включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов;

е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

В соответствии с п. 4.4 СП 48.13330.2011 Свод правил. "Организация строительства" к базовым функциям застройщика, в том числе отнесено обеспечение строительного контроля заказчика.

Из положений ст. 748 ГК РФ, ст. 53 ГрК РФ, Положения о проведении строительного контроля следует, что если строительство осуществляется на основании договора, то строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство - подрядчиком (строительный контроль подрядчика), так и заказчиком (строительный контроль заказчика).

В соответствии со ст. 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).

В силу вышеуказанных норм, в случае осуществления строительства на основании договора, строительный контроль проводится подрядчиком, а также застройщиком или техническим заказчиком, либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

В данном случае общество осуществляет строительный контроль в силу возложенных на него законодательством о градостроительной деятельности обязанностей. Осуществление строительного контроля является функцией застройщика. Технический заказчик же выступает лицом, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключать договоры, осуществлять иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

Доводы заинтересованного лица о том, что общество осуществляет работы, включенные в Перечень N 624, документально не подтверждены.

В соответствии с п. 32 Перечня N 624 в перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, включены "Работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем".

Следовательно, в названный Перечень входят работы по осуществлению функции строительного контроля заказчика (застройщика), переданные им по договору привлеченному лицу. Работы по осуществлению строительного контроля застройщиком (за исключением осуществления строительного контроля при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте объектов использования атомной энергии) не включены в Перечень N 624.

Расширительное толкование положений п. 32 Перечня N 624 в части возложения на застройщика или заказчика обязанности по получению свидетельства о допуске к выполнению работ по строительному контролю в случае самостоятельного осуществления таких работ недопустимо.

Отсутствие в Перечне N 624 работ по осуществлению строительного контроля застройщиком (заказчиком) не исключает право указанных лиц на самостоятельное проведение строительного контроля, предоставленное ч. 2 ст. 53 ГрК РФ, и означает лишь отсутствие у них при этом обязанности по получению свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам по строительному контролю.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности оспариваемого предписания.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30 ноября 2018 года по делу N А71-16106/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Главного управления по государственному надзору Удмуртской Республики - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Н.В. Варакса Л.Ю. Щеклеина