Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2019 г. N 09АП-64333/18

г. Москва

20 февраля 2019 г.

Дело N А40-25661/15

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей А.С. Маслова, М.С.Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д. Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВРВент" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2018

по делу N А40-25661/15, вынесенное судьёй Е.А. Пахомовым, о признании недействительной сделкой договора строительного субподряда N ГК/ВРВ-14 от 17.01.2014 г., заключенный между ЗАО "ГК "ЭТМ" и ООО "ВРВент" и акты КС-2 N 1 от 31.03.2014 г., N 2 от 28.02.2014 г., N 3 от 31.03.2014 г., N 4 от 30.04.2014 г., акты КС-3 N 1 от 31.03.2014 г., N 2 от 28.02.2014 г., N 3 от 31.03.2014 г., N 4 от 30.04.2014 г., в рамках дела о банкротстве Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550),

при участии в судебном заседании:

от АО "МОДЦ" - Кирсанов С.В., дов. от 31.01.2019

от ООО "ВРВент" - Потапов И.В., дов. от 09.01.2019

от конкурсного управляющего ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" - Фомин А.А., дов. от 03.10.2018

от собрания кредиторов - Болоцкий А.Д., протокол N 2

Фаизов Р.Ф., лично, паспорт

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-25661/15-175-160Б от 07.04.2016 в отношении Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550) введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден член НП СОАУ "Меркурий" Болотов Роман Евгеньевич (ИНН 222505694842, адрес для направления корреспонденции: 101000, г. Москва, Кривоколенный пер., д.14. стр.1, кв.29), о чем в газете "Коммерсантъ" от 16.04.2016 N 66 дана публикация.

Определением от 01.12.2017 конкурсным управляющим ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550) утвержден Черкасов Аркадий Анатольевича, член СРО Меркурий.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего Черкасова А.А., в котором он просит признать недействительной сделкой договор строительного субподряда N ГК/ВРВ-14 от 17.01.2014 г., заключенный между ЗАО "ГК "ЭТМ" и ООО "ВРВент" и акты КС-2 N 1 от 31.03.2014 г., N 2 от 28.02.2014 г., N 3 от 31.03.2014 г., N 4 от 30.04.2014 г., акты КС-3 N 1 от 31.03.2014 г., N 2 от 28.02.2014 г., N 3 от 31.03.2014 г., N 4 от 30.04.2014 г.

Определением суда от 07.11.2018 признана недействительной сделкой договор строительного субподряда N ГК/ВРВ-14 от 17.01.2014 г., заключенный между ЗАО "ГК "ЭТМ" и ООО "ВРВент" и акты КС-2 N 1 от 31.03.2014 г., N 2 от 28.02.2014 г., N 3 от 31.03.2014 г., N 4 от 30.04.2014 г., акты КС-3 N 1 от 31.03.2014 г., N 2 от 28.02.2014 г., N 3 от 31.03.2014 г., N 4 от 30.04.2014 г.

ООО "ВРВент" не согласилось с определением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит определение суда отменить, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказать, указывает на неизвещение о времени и месте судебного разбирательства, пропуск исковой давности, указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить.

Представители собрания кредиторов, конкурсного управляющего ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж", АО "МОДЦ" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-25661/15 от 18.12.2015 г. в реестр требований кредиторов ЗАО "ГК "ЭТМ" включены требования ООО "ВРВент" (ИНН 7728783582) в размере 113 667 266 руб. основного долга, а также 11 366 726, 60 руб. пени - в третью очередь.

Требования возникли на основании неисполнения обязанностей Должником по оплате договора субподряда N ГК/ВРВ-14 от 17.01.2014 г. В обоснование заявления конкурсный управляющий ссылается на недействительность спорного договора, актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в силу их мнимости.

В соответствии с п. 1.1 Договора субподряда ЗАО "ГК ЭТМ" поручает, а ООО "ВРВент" обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству подъезда к городу Жуковский от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская обл., Раменский р-н, г. Жуковский).

Согласно п. 1.2. договора наименование, количество, стоимость работ устанавливаются в Приложении N 1 "Смета" (далее Приложение N 1) к настоящему договору, которое является его неотъемлемой частью.

В рамках спорного договора предполагалось привлечение ООО "ВРВент" в качестве субподрядчика для выполнения работ по договору субподряда N ЮУ-08/10 от 03.08.2010 г. на выполнение работ по объекту: "Подъезд к городу Жуковский (ЛИИ им. Громова) от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская область, Раменский район, город Жуковский"), заключенного между ГУП "МО "МОДЦ" и ЗАО "ГК ЭТМ" (основной договор подряда).

Согласно п. 2.1. договора стоимость работ определяется в соответствии с Приложением N 1 к настоящему договору и составляет 114 613 482,60 руб., и включает в себя стоимость материалов, работ, услуг, иных затрат необходимых для выполнения работ.

Согласно разделу 5 Договора субподряда (обязательства субподрядчика) для реализации настоящего Договора субподрядчик принимает на себя следующие обязательства, в том числе п. 5.2. своевременно поставить все необходимые для выполнения работ по настоящему договору комплектующие, материалы, осуществить их приемку, разгрузку.

Согласно п. 1.4. Договора субподряда N ЮУ-08/10 от 03.08.2010 г. ЗАО "ГК ЭТМ" было вправе привлечь для выполнения работ стороннего субподрядчика только в случае предварительного письменного согласования такого субподрядчика ГУП МО "МОДЦ".

В указанном пункте договора стороны также согласовали, что для выполнения работ по договору ЗАО "ГК ЭТМ" было вправе привлекать субподрядные организации, обладающие необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, лицензиями, сертификатами, либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение работ, предусмотренных договором.

Письмом исх. N 936 от 08.09.2010 г. ГУП "МО "МОДЦ" согласовало привлечение в качестве субподрядчиков ООО "СТЭЛ", ООО "Компания Связьэнергомонтаж МО", ООО "Энерготехмонтаж 2000".

Письмом N 421-МОДЦ от 18.05.2018 г. ГУП "МО "МОДЦ" сообщило, что ООО "ВРВент" в качестве субподрядчика в рамках договора N ЮУ-08/10 от 03.08.2010 г. не привлекалось. Какие-либо работы ООО "ВРВент" на строительной площадке не выполняло, результаты работ не сдавало, согласие на его привлечение ГУП "МО "МОДЦ" не выдавало.

Министерство транспорта и дорожной инфраструктуры Московской области в лице первого заместителя министра А.В. Кротовой письмом от 02.10.2018 г. N 21шх12865 сообщило об отсутствии информации о привлечении ЗАО "ГК ЭТМ" иных подрядных организаций.

Изложенное выше свидетельствует о том, что ООО "ВРВент" не было согласовано ГУП МО "МОДЦ" в качестве субподрядчика для выполнения работ, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Также в материалы дела представлен протокол допроса бывшего генерального директора ЗАО "ГК ЭТМ" Гершова Александра Александровича N 77 АВ 8916581 от 23.10.2018 г., в котором бывший директор также сообщает, что спорный договор субподряда и акты КС-2, КС-3 к нему им не подписывались, указывает, что о спорном договоре ему ничего не известно.

Как указал Президиум Верховного Суда РФ от 27.12.2017 г. в п. 20 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017)", проверяя заявление о дефектах сделки, судам следует проверить доводы о наличии у общества возможности исполнять обязательства с учетом особенностей предмета договора.

В материалы дела представлена бухгалтерская отчетность ООО "ВРВент" из содержания которой следует, что у общества отсутствовали денежные средства для закупки материалов и выполнения работ, отсутствовали оборотные активы и основные средства в объеме достаточном для выполнения работ по спорному договору.

Кроме того, конкурсным управляющим представлена первичная исполнительная документация, акты скрытых работ, общие журналы работ из содержания, которых не следует, что ООО "ВРВент" когда-либо выполняло работы на объекте "Строительство подъезда к городу Жуковский от автомобильной дороги М-5 "Урал" (Московская обл., Раменский р-н, г. Жуковский"); отсутствуют доказательства технической, финансовой, кадровой и иной возможности выполнения ООО "ВРВент" работ, поименованных в спорном договоре, отсутствует первичная документация, переписка сторон и иные документы, подтверждающие выполнение работ ООО "ВРВент".

Длительное непринятие ООО "ВРВент" мер по взысканию задолженности в судебном порядке, а использование ее исключительно в целях обращения с заявлением о включении в реестр кредиторов в банкротстве ЗАО "ГК ЭТМ" свидетельствуют о том, что ООО "ВРВент" не преследовало цели защиты своего права на получение от должника причитающегося надлежащего исполнения.

Аналогичный вывод следует из Определения Верховного суда РФ от 28.04.2017 г. N 305-ЭС16-19572, Определения Верховного Суда РФ от 08.06.2018 г. N 308-ЭС18-2197 по делу N А32-43610/2015 г., Определения Верховного Суда РФ от 13.12.2017 г. N 307-ЭС17-17619 по делу N А66-8413/2016 г., Определения Верховного Суда РФ от 26.01.2018 г. N 306-ЭС17-21444 по делу N А65-25925/2016 г.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о мнимой сделке, совершенной лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, что в соответствии со статьей 170 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет недействительность такой сделки.

Доказательств обратного на момент рассмотрения апелляционной жалобы заявителем в соответствии со ст. 65 АПК РФ не представлено.

Довод о ненадлежащем извещении ООО "ВРВент" опровергается материалами дела.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ВРВент" местонахождение единоличного исполнительного органа: 117630, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ВОРОНЦОВСКИЕ ПРУДЫ, ДОМ 3 (л.д. 13 том 185).

Судебное извещение (л.д. 57 том 185) о принятии заявления конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" Черкасова А.А. к рассмотрению отправлено в адрес ООО "ВРВент" почтовым отправлением, которое возвратилось в суд в связи с истечением срока хранения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу п. 1 ст. 165.1 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя.

Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

В абзаце 2 части 6 статьи 121 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

ООО "ВРВент" в апелляционной жалобе заявлено о применении последствий пропуска срока исковой давности.

В силу ч. 2 ст. 199 ГК Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" заявление о пропуске исковой давности может быть сделано при подготовке дела к судебному разбирательству или непосредственно при рассмотрении дела по существу, а также в судебных прениях в суде первой инстанции либо в суде апелляционной инстанции в случае, если суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

Между тем, ответчик, надлежаще извещенный судом о судебном разбирательстве по делу, в суде первой инстанции о применении срока исковой давности не заявлял.

Вопреки доводам апелляционной жалобы представленные в материалы дела доказательства мнимости договора субподряда получили оценку суда, доказательств, опровергающих мнимость оговора субподряда, в материалы дела ответчиком не представлено.

Довод о недопустимости доказательств (бухгалтерского баланса и протокола допроса свидетеля) основан на ошибочном толковании ст. 65, 68, 71 АПК Российской Федерации.

Отсутствие фактических отношений по подряду подтверждено представленными в материалы дела доказательствами (выпиской по расчетному счету, ответами государственных органов, исполнительной документацией), поэтому отсутствие в бухгалтерском балансе фактов хозяйственной деятельности ООО "ВРВент" по выполнению Договора субподряда в совокупности с представленными доказательствами свидетельствует о его мнимости.

Довод о недопустимости доказательства - Протокола допроса бывшего генерального директора ЗАО "ГК "ЭТМ" Гершова А.А.. основан на неверном толковании ч. 5 ст. 69 АПК Российской Федерации.

Допрос свидетеля Гершова А.А. произведен в установленном законом порядке обеспечения доказательств: ст. 102-103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1).

Обеспечение доказательств произведено в условиях, не терпящих отлагательств. ООО "ВРВент" корреспонденцию не получает (л.д. 57 том 185), таким образом, извещено быть не могло.

Ссылка ООО "ВРВвент" на незаконный характер получения доказательства не имеет правового значения, поскольку законодательством о нотариате предусмотрен специальный порядок обжалования нотариальных действий заинтересованным лицом.

Согласно ст. 49 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой.

Возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом или арбитражным судом в порядке искового производства.

В силу ч. 5 ст. 69 АПК Российской Федерации обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Правомерность указанного нотариального действия не оспорена, основания для признания протокола допроса Гершова А.А. недопустимым доказательством отсутствуют.

Довод о преюдициальной силе Определения Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2015 по делу N А40-25661/2015 (включение требований ООО "ВРВент" в реестр требований кредиторов ЗАО "ГК "ЭТМ") основан на неверном толковании ст. 69 АПК Российской Федерации.

Согласно Определению Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2015 по делу N А40-25661/2015 обстоятельства мнимости (отсутствия у ответчика технической, финансовой, кадровой возможности выполнения работ) не были рассмотрены в рамках обособленного спора о включении требований в реестр.

Правовые выводы по ранее рассмотренным делам не имеют преюдициального значения. Положения ч. 2 ст. 69 АПК Российской Федерации касаются лишь вопросов освобождения от доказывания обстоятельств дела, а не их правовой квалификации.

Аналогичная правовая позиция сформулирована в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 304-ЭС16-18735(4).

Проверяя действительность сделки, послужившей основанием для включения требований ответчика в реестр требований кредиторов, исходя из доводов о наличии признаков мнимости сделки и ее направленности на создание искусственной задолженности кредитора, суд должен осуществлять проверку следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по подряду.

Целью такой проверки является установление обоснованности долга, возникшего из договора и недопущение включения в реестр (исключения из него) необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников) (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.10.2016 по делу N А45-19100/2012, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.05.2017 по делу N А45-19100/2012).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о законности принятого судом определения и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2018 по делу N А40-25661/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ВРВент" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов М.С. Сафронова