Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2019 г. N 17АП-20197/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 18 июня 2019 г. N Ф09-2563/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

26 февраля 2019 г.

Дело N А60-66542/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Дружининой Л.В., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения": Краев И.А. - доверенность от 01.12.2018, паспорт;

от ответчика ООО "БАМ-Строй": Хафизов А.Р. (директор) - решение от 01.12.2016 N 3, паспорт; Щелконогова А.Ю. - доверенность от 01.08.2018, удостоверение адвоката; Зяблицева А.А. - доверенность от 17.04.2018, паспорт;

от третьего лица ООО "Производственная компания "Лес": Рожин Д.И. (директор) - протокол от 14.07.2009, паспорт;

от третьего лица Михеева Владимира Юрьевича: Дьяков С.М. - доверенность от 15.02.2019, паспорт;

от третьего лица ЖСК "Западный - 1": Блиновских А.В. - доверенность от 30.11.2018, паспорт;

от иных лиц: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "БАМ-Строй",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 15 ноября 2018 года по делу N А60-66542/2017,

принятое судьей Мезриной Е.А.

по иску ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения"

(ОГРН 1126670013337, ИНН 6670376433)

к ООО "БАМ-Строй" (ОГРН 1056600448112, ИНН 6639013565)

третьи лица: ЖСК "Западный - 1" (ОГРН 1116670031961, ИНН 6670362409) в лице конкурсного управляющего, ООО "Производственная компания "Лес" (ОГРН 1096670019313, ИНН 6670259634), ЖСК "Западный" (ОГРН 1036602638885, ИНН 665815866), ООО "Вайпос" (ОГРН 1106658010480, ИНН 6658364230), ООО "СМУ-4" (ОГРН 1136679015516, ИНН 6679040212), Михеев Владимир Юрьевич, Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (ОГРН 1076670011131, ИНН 6670169564),

о взыскании убытков по договорам подряда,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания малоэтажного домостроения" (далее - ООО, общество "СКМД", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БАМ-Строй" (далее - ООО, общество "БАМ-Строй", ответчик) о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ по договорам б/н от 05.02.2013, N 2 от 26.04.2013, N 3 от 26.04.2013, N 4 от 26.04.2013, N 5 от 10.06.2013Ю, N 6 от 10.06.2013, N 7 от 15.08.2013, N 8 от 15.08.2013, N 9 от 15.08.2013, N 10 от 15.08.2013, N 11 от 15.08.2013 в размере 90 452 635 руб. 90 коп., 11 125 674 руб. 22 коп. неустойки за период с 01.08.2017 по 01.12.2017.

До принятия судом решения по делу истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просит взыскать с ответчика стоимость устранения недостатков и дефектов работ по договорам от 05.02.2013, N 2 от 26.04.2013, N 3 от 26.04.2013, N 4 от 26.04.2013, N 5 от 10.06.2013, N 6 от 10.06.2013, N 7 от 15.08.2013, N 8 от 15.08.2013, N 9 от 15.08.2013, N 10 от 15.08.2013, N 11 от 15.08.2013 в размере 109 053 847 руб. 05 коп., 33 152 369 руб. 50 коп. неустойки за период с 01.08.2017 по 01.12.2017.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.10.2017 по делу N А60-2443/2017 ЖСК "Западный - 1" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства сроком на 6 месяцев.

Требования ООО "СКМД" включены к реестр требований к ЖСК "Западный-1".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2016 по делу N А40-143216/16-70-172 "Б" заявление кредитора общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Лес" (далее - ООО, общество "ПК "Лес") о признании ООО "СКМД" несостоятельным (банкротом) признано обоснованным. В отношении ООО "СКМД" введена процедура наблюдения, требование ООО "Производственная компания "Лес" в размере 385 000 руб. основного долга включено в третью очередь реестра требований кредиторов.

Определением Арбитражным судом города Москвы от 06.06.2017 по делу N А40-143216/16-70-172 "Б" в отношении ООО "СКМД" введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев, внешним управляющим утвержден Бормашенко Андрей Владимирович.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры внешнего управления опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 107 от 17.06.2017, стр. 70.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЖСК "Западный - 1", ООО "Производственная компания "Лес", ЖСК "Западный", Михеев Владимир Юрьевич (бывший директор ООО "СКМД" и единственный учредитель ООО "СКМД"), общество с ограниченной ответственностью "Вайпос" (далее - ООО, общество "Вайпос"), общество с ограниченной ответственностью "СМУ-4" (далее - ООО, общество "СМУ-4"), Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (далее - Департамент).

Решением суда от 15.11.2018 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 109 053 847 руб. 05 коп. убытков, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, отказав истцу в полном объеме в удовлетворении требований. Апелляционная жалоба ответчика содержит доводы о том, что требования истца заявлены необоснованно, направлены на пересмотр уже вступившего в законную силу судебного акта и не подтверждены достаточными и достоверными доказательствами. По мнению ответчика, судом необоснованно отклонен довод, что исковые требования ООО "СКДМ" направлены фактически на пересмотр судебного акта, ранее принятого Арбитражным судом Свердловской области по делу N А60-20099/2015 по спору между теми же сторонами. Заявитель жалобы обращает внимание на то, что все недостатки, которые значатся в акте обнаружения недостатков от 30.03.2017, по своему характеру являются видимыми - явными недостатками (не гарантийные) и могли быть обнаружены в ходе первоначальной приемки выполненных работ, а также могли быть отражены в судебной экспертизе по качеству выполненных ответчиком работ, которая была проведена в 2016 году. Апелляционная жалоба содержит доводы о том, что недостатки, отраженные в акте от 30.03.2017 и в предписаниях Департамента, частично аналогичны недостаткам, которые отражены в предыдущем судебном деле, в другой части не относятся к работам ответчика. В частности, ответчик отмечает, что работы по отмостке им не выполнялись, в связи с чем недостаток, не может быть отнесен к работам ответчика; в отношении невыполнения работ по облицовке цокольной части фасада ответчик указывает, что данный недостаток предъявлялся ему ранее, стоимость устранения недостатка компенсирована; в отношении несоответствия прокладки наружной канализации проектному решению ответчик указывает, что работы по наружным сетям не входили в предмет договоров подряда между истцом и ответчиком, указанные виды работ не должны были выполняться; в отношении несоответствия проектным решениям относительной отметка пола подвала ответчик указывает, что работы по подвальной части зданий им не выполнялись, это недостаток, который не может быть отнесен к работам ответчика; в отношении такого недостатка, как отсутствие системы отопления в подвальных помещениях, ответчик отмечает, что работы по отоплению в подвальных помещениях не выполнялись, работы в подвальных помещениях не входят в стоимость работ, что подтверждается ведомостями договорной цены; по несоответствию проектным значениям смонтированного электрического кабеля питания в подъездах ответчик указывает, что электромонтажные работы были предметом выполнения на тех же объектах силами иных подрядных организаций; по выполнению с нарушением СНиП и отступлениями от проекта прокладки системы канализации в подвале ответчик отмечает, что указанные работы ООО "БАМ Строй" также не выполняло и не предъявляло, работы в подвальных помещениях не входят в стоимость работ, что подтверждается ведомостями договорной цены; по отслоению штукатурного слоя фасада с локальным замачиванием утеплителя ответчик ссылается на то, что данный недостаток ранее предъявлялся ответчику, дефект был выявлен при производстве повторной экспертизы по делу N А60-20099/2015, был произведен расчет стоимости недостатка, сумма задолженности ООО "СКМД" перед ООО "БАМ строй" снижена с учетом недостатков, стоимость устранения недостатка компенсирована; по отсутствию на кровле снегозадержателей ответчик указывает, что данные недостатки являются явными, не гарантийными и уже установлены при производстве повторной экспертизы по делу N А60-20099/2015, сумма задолженности ООО "СКМД" перед ООО "БАМ строй" снижена с учетом недостатков; по отсутствию организованного наружного водостока на кровле ответчик приводит доводы, аналогичные указанному ранее недостатку; в отношении таких недостатков, как отсутствие герметичности стыков и швов примыкания скатов кровли к вентиляционным каналам, неправильная посадка саморезов (вследствие чего протечки кровли), деформация отдельных листов металлочепрепицы и торцевых планок, образование вмятин с застоем воды, отсутствие ограждения кровли и пожарных лестниц, ответчик отмечает, что указанные дефекты были предметом изучения повторной строительно-технической экспертизы в рамках дела NА60- 20099/2015, сумма задолженности ООО "СКМД" перед ООО "БАМ строй" снижена с учетом недостатков; по дефекту, указанному в п. 12 акта от 30.03.2017 (в подъездах частичное отслаивание штукатурного слоя, трещины, выбоины, разрушение поверхности "дутиками", отшелушивание покрасочного слоя), ответчик также ссылается на то, что недостатки по внутренней отделке были зафиксированы при производстве повторной строительно-технической экспертизы по делу NА60-20099/2015 и стоимость работ была снижена, повторное предъявление названного недостатка будет являться неосновательным обогащением истца; в отношении отсутствия контура зазаемления ответчик указывает, что данному дефекту также была дана оценка при производстве повторной экспертизы по делу N А60-20099/2015; относительно отсутствия козырьков и площадок входных групп, предусмотренных техническим решением, ответчик указывает, что козырьки и площадки входных групп в проектах при строительстве отсутствовали, так же данные работы не входили в стоимость основных договоров; в отношении невыполнения работ по озеленению (6 метров) по периметру секций, предусмотренных проектной документацией, ответчик указывает, что данный вид работ относится к благоустройству, работы по которому ответчик не выполнил и не предъявлял к оплате; по п. 16 акта от 30.03.2017 (устройство лестничных ступеней в подъездах не соответствует строительным нормативам: нарушение непрерывности лестничного марша, изломы сопряжения и площадок и т.д.) ответчик отмечает, что конструкции лестниц уже были предметом исследования экспертизы по делу NА60-20099/2015, которой установлено соответствие конструкции лестниц требованиям проекта; в отношении несоответствия смонтированной системы вентиляции (воздуховоды) техническим решениям проекта общество "БАМ-Строй" указывает, что, как установлено экспертами при производстве повторной экспертизы по делу NА60-20099/2015, вентиляция, выполненная ООО "БАМ-Строй", демонтирована заказчиком, вновь смонтированная вентиляция выполнена с отступлением от проектных решений, термоизоляция выполнена пакетом, а не отдельными трубами; по монтажу оконных и балконных блоков с нарушением требований строительных нормативов ответчик отмечает, что данные дефекты также были выявлены при производстве повторной экспертизы по делу NА60-20099/2015, был произведен расчет стоимости недостатка, сумма задолженности ООО "СКМД" перед ООО "БАМ-Строй" снижена с учетом недостатков; относительно отсутствия осветительных приборов в подъездах ООО "БАМ-Строй" указывает, что работы по электромонтажу выполнены им не в полном объеме и предъявлялись заказчику частично; в отношении невыполнения молниезащиты ответчик ссылается на оценку, ранее данную данному дефекту при производстве повторной экспертизы по делу NА60- 20099/2015, отмечая, что работы по молниезащите и контуру заземления не предъявлялись со стороны ответчика заказчику к оплате; применительно к п. 21 акта от 30.03.2017 (отсутствуют тепловые завесы над входными дверями в подъездах) ответчик указывает, что данные виды работ не должны были выполняться; по п. 22 акта (прокладка внутреннего газопровода выполнена не в полном объеме: отсутствуют счетчики, сигнализаторы, окраска трубопровода и т.д.) ответчик отмечает, что данным дефектам также была дана оценка экспертами в заключении по делу N А60-20099/2015.

Основываясь на изложенном, ответчик полагает, что все недостатки, обозначенные в акте обнаружения недостатков от 30.03.2017 и в предписаниях Департамента, либо уже были ранее установлены, либо не относятся к работам ответчика, поскольку последний с объекта строительства ушел до полного завершения работ.

По мнению ответчика, исковые требования направлены, в нарушение процессуального законодательства, на пересмотр вступившего в законную силу судебного акта - решения Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-20099/2015, по которому исковые требования ООО "БАМ-Строй" к ООО "СКМД" были удовлетворены в части взыскания задолженности по выполненным работам, за минусом суммы, которая составляет некачественные работы и излишне предъявленные работы, в свою очередь в удовлетворении встречного иска ООО "СКМД" о взыскании с ООО "БАМ-Строй" расходов на устранение некачественных работ судом уже было отказано.

Ответчик полагает, что проведенные по делу первоначальная и дополнительная экспертизы не отвечают требованиям полноты, достоверности, обоснованности, а значит, не могут быть приняты как доказательство, которое устанавливает либо опровергает определенные обстоятельства. Для правильного разрешения спора, полагает общество "БАМ-Строй", перед экспертом следовало ставить иные вопросы, в целях определения тождественности/нетождественности недостатков, относимости недостатков к работе ответчика, и определения стоимости тех недостатков, которые ранее не были учтены и которые точно относятся к работам ответчика.

Апелляционная жалоба ответчика также содержит возражения относительно принятия судом доводов и доказательств истца, представленных в подтверждение устранения недостатков, которые отражены в акте от 30.03.2017, в частности, в отношении актов выполненных работ формы КС-2, справок о произведенных платежах формы КС-3 от подрядных организаций ООО "Вайпос" на общую сумму 15 242 250 руб., ООО "СМУ- 4" на общую сумму 39 334 696 руб., которые выполняли в 2018 году работы на тех же секциях, что и ООО "БАМ-Строй", по устранению недостатков. В обоснование наличия у него сомнений в достоверности указанных доказательств ответчик ссылается на то, что согласно представленным документам сумма работ по устранению недостатков составила 54 576 946 руб., однако доказательств приобретения материалов для устранение недостатков истцом не представлено; в отношении истца рассматривается дело о несостоятельности (банкротстве), денежные средства для закупа материалов отсутствовали; ООО "Вайпос" и ООО "СМУ-4" также не представили документы, подтверждающие приобретение материалов.

Заявитель жалобы отмечает и то, что взыскиваемая с ответчика сумма убытков в два раза превышает сумму расходов, которую истец предъявил при рассмотрении настоящего спора.

Ответчик выражает сомнения относительно наличия у названных организаций возможности выполнять спорные работы по устранению недостатков, ссылаясь на то, что данные предприятия не имеют СРО, выручки, сотрудников для производства строительных работ, а также являются подконтрольными, аффилированными бывшему руководителю и участнику ООО "СКМД" Михееву В.Ю. и отвечают признакам "фирм-однодневок". Кроме того, по мнению ответчика, истцом пропущены сроки исковой давности для предъявления требований по некачественным работам по поименованным договорам подряда, что является самостоятельным основанием к отказу в удовлетворении требований.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность изложенных в ней доводов.

Третье лицо ООО "Производственная компания "Лес" в своем отзыве на апелляционную жалобу также просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 19.02.2019 представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также заявили ходатайства:

- о приобщении к материалам дела письменной позиции ответчика в порядке ст. 81 АПК РФ;

- о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (дополнительных соглашений N 1 от 18.06.2018 к договорам подряда);

- о назначении по делу строительно-технической экспертизы (с указанием вопросов, которые следует поставить перед экспертом), предоставив письмо экспертной организации от 31.01.2019 N 04-212 с запросом от 28.01.2019, а также копию платежного поручения от 15.02.2019 N 33 на сумму 143 800 руб. в подтверждение перечисления денежных средств на депозитный счет суда апелляционной инстанции;

- о приобщении к материалам дела заключения специалиста от 30.12.2018.

Представители истца, третьих лиц - общества "ПК "Лес", Михеева В.Ю., поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы, против удовлетворения ходатайств ответчика возражали.

Представитель третьего лица ЖСК "Западный-1" разрешение вопроса об удовлетворении апелляционной жалобы оставил на усмотрение суда.

Протокольными определениями суда апелляционной инстанции от 19.02.2019 ответчику отказано в удовлетворении ходатайств:

- о приобщении к материалам дела письменной позиции ответчика (в порядке ст. 81 АПК РФ), поскольку ответчиком не представлено доказательств направления указанного документа в адрес иных участвующих в деле лиц (ч. 5 ст. 159 АПК РФ);

- о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (дополнительных соглашений N 1 от 18.06.2018 к договорам подряда) на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку ответчиком не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, которые суд апелляционной инстанции мог бы признать уважительными;

- о назначении по делу строительно-технической экспертизы, поскольку в данном случае основания для назначения экспертизы, предусмотренные ст. 82 АПК РФ, отсутствуют, т.к. ответчик просит поставить перед экспертом вопросы, связанные с оценкой доказательств; дело может быть рассмотрено по имеющимся в деле доказательствам;

- о приобщении к материалам дела заключения специалиста от 30.12.2018 на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку объективных причин, препятствовавших представлению данного доказательства суду первой инстанции, ответчиком не приведено.

Иные третьи лица (ЖСК "Западный", ООО "Вайпос", ООО "СМУ-4", Департамент), извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "БАМ-Строй" (подрядчик) и ООО "СКМД" (заказчик) заключены договоры генерального подряда, по условиям которых подрядчик обязался выполнить работы по строительству малоэтажного многоквартирного комплекса "Западный", расположенного на земельном участке в квартале улиц: Институтская-Барклая-Тимофеева-Ресовского-Серафимы Дерябиной в Верх-Исетском районе, в том числе:

- договор от 05.02.2013 N 1 на строительство дома N 2.8 по генплану:

- договор от 26.04.2013 N 2 на строительство дома N 4.14 по генплану;

- договор от 26.04.2013 N 3 на строительство дома N 4.15 по генплану;

- договор от 26.04.2013 N 4 на строительство дома 4.16 по генплану;

- договор от 10.06.2013 N 5 на строительство дома N 2.9 по генплану;

- договор от 10.06.2013 N 6 на строительство дома N 2.10 по генплану;

- договор от 15.08.2013 N 7 на строительство дома N 2.5 по генплану;

- договор от 15.08.2013 N 8 на строительство дома N 2.1 по генплану;

-договор от 15.08.2013 N N 9 на строительство дома N 2.2 по генплану;

- договор от 15.08.2013 N 10 на строительство дома N 2.3 по генплану;

- договор от 15.08.2013 N 11 на строительство дома N 2.4 по генплану (л. д. 1-78 т. 21).

Объем и стоимость работ, выполняемых генеральным подрядчиком, определены ведомостью договорной цены (приложение N 1 к каждому договору).

В ведомостях договорной цены сторонами определены виды работ по каждому договору и их доля от общей стоимости объекта. Единичные расценки за каждый вид работ сторонами не согласованы.

Судом установлено, что в рамках дела N А60-20099/2015 рассмотрены исковые требования общества "БАМ-Строй", предъявленные к обществу "СКМД", в том числе о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных на основании поименованных одиннадцати договоров, в размере 56 832 814 руб. 68 коп. (в частности работ, заактированных в односторонних актах).

В рамках указанного дела судом установлено, что заказчик письмом от 09.02.2015 отказался от заключенных с подрядчиком договоров на основании ст. 715 ГК РФ.

В рамках этого же дела общество "СКМД" обратилось со встречным иском о взыскании с общества "БАМ-Строй" убытков в виде расходов на устранение недостатков выполненных им работ.

В ходе рассмотрения дела по существу заказчиком оспаривалось качество выполненных работ.

Для определения фактического объема выполненных работ, качества выполненных работ судом назначалась судебно-строительная экспертиза, а затем и повторная экспертиза.

По результатам повторной экспертизы эксперты пришли к следующим выводам.

По первому вопросу. Указанные истцом объемы выполненных СМР в актах формы КС-2, КС-3 условиям заключенных договоров и дополнительных соглашений к ним соответствуют; техническим и строительным нормам и правилам не соответствуют. Выполненные строительно-монтажные работы не подкреплены проектной документацией. Исполнительная документация недостоверная. Эксперт указал, что сопоставить выполненные работы с утвержденной проектной документацией не представляется возможным.

Положительное заключение экспертизы на проектную документацию получено в сентябре 2014 года в период разрыва отношений с подрядчиком. В материалах судебного дела проектная документация не комплектная.

Указанные истцом объемы превышают фактически выполненные на 4 395 052 руб.

По второму вопросу. Стоимость фактически выполненных работ - 254 636 320 руб. Несоответствие с объемами работ по формам КС-2 на сумму 4 395 052 руб. объясняется перепроцентованием.

По третьему вопросу эксперты указали выявленные в ходе исследования недостатки: строительство не обеспечено проектной (рабочей) документацией; освидетельствования скрытых работ без подтверждения исполнительными схемами или рабочими чертежами с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам - недостаток существенный, явный, устранимый;

Экспертами выявлены недостатки (дефекты) выполненных строительно- монтажных работ в части основания и фундаментов домов, стен и перегородок, перекрытий, мансардной крыши, оконных и дверных проемов, фасадов, пожарной безопасности и энергоэффективности.

В отношении причин возникновения недостатков (вопрос четвертый) эксперты указали, что работами, выполненными с нарушением технологических требований, являются устройство оконных блоков из ПВХ профилей; устройство парозащитной изоляции мансардных крыш. Остальные недостатки являются следствием нарушения организации строительства и отсутствия контроля со стороны инженерно-технического персонала заказчика и подрядчика.

Стоимость качественно выполненных работ в соответствии с условиями договоров (вопрос пятый) составляет 248 783 499 руб.

Стоимость некачественно выполненных работ - 5 852 821 руб. Выполненные работы с нарушением технологии не имеют потребительской ценности. На выполненные работы без проектной документации по исполнительным схемам разработать проектную документацию (вопрос шестой).

При ответе на вопрос седьмой о стоимости устранения недостатков проведенных работ по договорам строительного подряда эксперты указали, что данная величина составляет 10 247 873 руб., из них 5 852 821 руб. - устранение дефектов, 4 395 052 руб. - окончание перепроцентоваиных работ (л. д. 17-48 т. 12).

Как следует из решения Арбитражного суда Свердловской области от 07.05.2016 по делу N А60-20099/2015, эксперт пояснил, что стоимость фактически выполненных работ была рассчитана путем составления локальных сметных расчетов по работам, которые не выполнены, указанные расчеты являются приложением к заключению экспертизы, невыполненные объемы определены визуально. На стоимость работ по устранению недостатков составлены дефектные ведомости, цены определены сметным способом. Эксперт отметил, что в связи с тем, что не представлен доступ в квартиры секций 2.1 _2.10, то определить стоимость устранения недостатков с большей точностью, чем осуществлено экспертом, невозможно.

На вопрос подрядчика эксперт пояснил, что работы, которые фактически не выполнены (в том числе, гидроизоляция фундамента, часть кровельных работ), видны визуально, факт невыполнения подтвержден фотоматериалами.

Эксперт указал, что недостатки фасада (разрушение вследствие ненадлежащим образом организованного водостока) не является эксплуатационным недостатком, т.к. неверно выполнен уклон балконной плиты, временный водоотвод с крыши не выполнен).

Эксперт указал, что представленные заказчиком договоры на устранение недостатков со сторонними подрядными организациями и акты о приемке выполненных работ к ним не были учтены экспертом при определении стоимости работ по устранению недостатков, поскольку объемы работ завышены. Кроме того, за полтора месяца (с 16.10.2015 по 01.12.2015, отчетный период в актах) в зимних условиях выполнить указанный в представленных заказчиком актах о приемке выполненных работ объем работ невозможно.

Эксперт обращался к суду за разрешением вскрыть выполненные объемы работ, чтобы проверить факт устранения недостатков, заказчик не дал согласие на данное мероприятие, в связи с чем в удовлетворении ходатайства было отказано. По мнению эксперта, в случае, если бы работы по устранению недостатков были выполнены в указанном заказчиком объеме, не было бы препятствия к вскрытию фундаментов и кровельных конструкций со стороны заказчика. Эксперт также отметил, что не была предоставлена исполнительная документация на работы по устранению недостатков, хотя исходя из характера работ, такая документация должна была оформляться.

На вопрос суда эксперт отметил, что провести испытание инженерных сетей в полном объеме на стадии расторжения договора было невозможно в связи с отсутствием строительной готовности.

Эксперт пояснил, что представил в материалы дела заключение экспертизы, не дождавшись дополнительно представляемых заказчиком документов, поскольку срок проведения экспертизы истек, заказчик неоднократно указывал на нарушение экспертом сроков проведения экспертизы, имел возможность представить документы в срок (л. д. 47-оборот л. д. 47).

Принимая во внимание приведенные выводы эксперта, признав мотивы отказа заказчика от подписания направленных истцом актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и соответствующих им справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) необоснованными, суд при рассмотрении дела N А60-20099/2015 пришел к выводу о том, что стоимость качественно выполненных подрядчиком работ, подлежащих оплате, составляет 248 783 499 руб. Принимая во внимание, что заказчик произвел оплату работ на сумму 203 878 832 руб. 87 коп., а также учитывая, что размер гарантийного удержания исходя из стоимости качественно выполненных работ составляет 12 439 174 руб. 95 коп. и срок оплаты гарантийного удержания не наступил, требование подрядчика о взыскании долга за выполненные работы удовлетворено судом частично, в размере 32 465 491 руб. 18 коп. (248 783 499 руб. стоимость качественно выполненных работ - 203 878 832 руб. 87 коп. частичная оплата - 12 439 174 руб. 95 коп. гарантийного удержания).

Решение суда по указанному делу вступило в законную силу (л. д. 52-63 т. 24) и имеет преюдициальное значение для настоящего дела (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что ответчик покинул объект строительства в декабре 2014 года и на момент рассмотрения дела N А60-20099/2015 объект не был введен в эксплуатацию.

В рамках же настоящего дела истец просит взыскать с ответчика 109 053 847 руб. 05 коп. убытков, составляющих стоимость работ по устранению недостатков в работах, ранее выполненных обществом "БАМ-Строй".

При этом истец ссылается на положения ст. 7 договора, согласно которой генеральный подрядчик несет ответственность за выполнение работ согласно условиям договора и гарантирует своевременное и безвозмездное устранение недостатков и дефектов, выявленных в период строительства по вине генерального подрядчика; срок гарантийной эксплуатации объекта - 5 лет, который продлевается на время, в течение которого ведутся работы по устранению недостатков, произошедших по вине генерального подрядчика, не позволяющих нормальную эксплуатацию объекта (п. 7.1-7.4).

Если в течение гарантийного срока выявится, что отдельные виды работ или отдельные единицы оборудования или объект в целом, при условии их нормальной эксплуатации заказчиком, будут иметь дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения генеральным подрядчиком обязательств по настоящему договору, заказчик в течение 3 дней после их обнаружения приглашает (письменно, по факсу или телефонограммой) представителя генерального подрядчика для составления акта. Генеральный подрядчик должен в течение 3 дней после получения уведомления заказчика об обнаруженных недостатках направить своего представителя. Сторонами составляется акт, где в обязательном порядке фиксируется дата обнаружения дефектов и предполагаемая дата устранения. В случае уклонения одной из сторон от подписания акта он подписывается в одностороннем порядке и направляется другой стороне на рассмотрение (п. 7.5 договора).

В разделе 10 договоров подряда предусмотрена ответственность подрядчика в виде неустойки в размере 0,1% от стоимости просроченных к выполнению работ за каждый день просрочки, но в совокупности не более 30% от стоимости таких работ, за задержку окончания работ на срок свыше 30 календарных дней.

Истец указывает, что 30.01.2017 направил в адрес ответчика уведомление о приглашении на составление акта по недостаткам, их актирование, определение сроков устранения недостатков, составление дефектной ведомости, однако ответчик на составление акта и дефектной ведомости не явился.

В этой связи истцом при участии специалиста ООО "Уральская экспертиза", специалистов ООО Управляющей Компании "Квартал" в одностороннем порядке составлен акт от 30.03.2017, в котором зафиксированы недостатки и дефекты, определен объем недостатков, составлена дефектная ведомость недостатков и дефектов секций жилого комплекса "Западный", расположенных по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Очеретина, привлеченным специалистом экспертной организации определена сметная стоимость устранения недостатков - 102 891 810 руб. 82 коп. (л. д. 78-90 т. 21).

29.03.2017 Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области составлен акт проверки N 29-16-05/150 на основании приказа от 08.02.2017. Предметом проверки было соответствие выполняемых работ и применяемых строительных материалов, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, а также выполнение требований ч. 2 и 3 ст. 52 ГрК РФ. В акте отражен объем проверенной документации, а также ее соотнесение с визуальным осмотром, по итогам зафиксировано выполнение работ, указано на необходимость представления исполнительной документации и зафиксированы дефекты, которые совпадают с дефектами, выявленными истцом и зафиксированными в акте от 30.03.2017 (л. д. 8-19 т. 8).

По результатам проверки оформлены предписания от 29.03.2017 N 29-16-05/150 (П1) и 29-16-05/150 (П2), в которых указаны сроки устранения выявленных нарушений (л. д. 56-68, л. д. 69-91 т. 8).

10.07.2017 Департаментом проведена поверка, составлен акт проверки N 29-16-05/489, зафиксированы недостатки и выданы предписания об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства со сроками устранения (л. д. 1-7, 45-50 т. 8).

19.10.2017 Департаментом по итогам проверки законченного строительством объекта вновь составлен акт проверки N 29-16-05/791, с фиксацией недостатков, застройщику выданы предписания об устранении нарушений (л. д. 20-44 т. 8).

19.02.2018 Департаментов вновь выдано предписание об устранении дефектов (л. д. 176-187 т. 3).

26.02.2018 подготовлен акт проверки законченного строительством объекта N 29-16-07/59 в отношении секций 4.8-4.16, в котором отражены документы для проведения итоговой проверки, представленные заказчиком- застройщиком, связанные с выполнением работ 2013, 2014, 2017, 2018 включая исполнительную документацию, в том числе по результатам лабораторных исследований. Указано на проведенный визуальный осмотр секций, и как итог решено: что пятисекционный жилой дом секции 4.3-4.7, десятисекционный жилой дом секции 4.8-4.16 соответствуют требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капстроительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

05.03.2018 ЖСК "Западный" получило заключение о соответствии построенного объекта капстроительства _. в отношении пятисекционного жилого дома секции 4.3-4.7, десятисекционного жилого дома секции 4.8-4.16 07.06.2018 Министерством строительства и развития инфраструктуры Свердловской области выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в отношении указанных жилых домов (л. д. 10-11 т. 6).

На основании Приказа Департамента от 25.06.2018 N 2-16-05/473 проведена проверка законченного строительством объекта капитального строительства на предмет соответствия _ в отношении семисекционного жилого дома секции 2.1-2.7, семисекционного жилого дома секции 2.8-2.14, семисекционного жилого дома секции 2.20-2.26 (л. д. 19-21 т. 19).

16.08.2018 выданы заключения о соответствии построенного объекта капстроительства в отношении указанных семисекционных домов (л. д. 15-18 т. 19).

Неисполнение требований заказчика об устранении выявленных недостатков явилось основанием для обращения общества "СКМД" в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Поскольку между лицами, участвующими в деле, имелся спор относительно объема и качества выполненных работ в рамках исполнения договоров подряда, суд первой инстанции счел необходимым назначение судебной экспертизы, поставив на разрешение перед экспертами следующие вопросы:

1. Определить, имеются ли на момент проведения экспертизы на объекте - малоэтажный многоквартирный жилой комплекс "Западный", расположенный в квартале улиц Институтская - Барклая - Тимофеева - Ресовского - Серафимы Дерябиной в Верх-Исетском административном районе недостатки выполненных работ:

- по договору б/нот 05.02.2013 и дополнительному соглашению N 1 от 06.02.2013 г. по актам КС-2 N 1 на сумму 2389882,50; КС-2 N 1 на сумму 104610,00; КС-2 N 2 на сумму 753150,00; КС2 N4 на сумму 531085,00; КС-2 N5 на сумму 159325,50; КС-2 N9 на сумму 1327712,50; КС-2 N 4 на сумму 1129725,00; КС-2 N 5 на сумму 753150,00; КС-2 N 6 на сумму 1318012,50; КС- 2 N 6 на сумму 225945,00; КС-2 N 7 на сумму 564862,50; КС-2 N 9 на сумму 753150,00; КС-2 N2 на сумму 677835; КС-2 N3 на сумму 265542,50; КС-2 N 5 на сумму 677835,00; КС-2 N6 на сумму 75315; КС-2 N4 на сумму 265542,50; КС-2 N 5 на сумму 265542,50; КС-2 N8 на сумму 53108,50; КС-2 N 4 на сумму 376575,00; КС-2 N5 на сумму 828465,00; КС-2 N 1 на сумму 753150,00; КС-2 N 4 на сумму 796627,50; КС-2 N 7 на сумму 265542,50; КС-2 N4 на сумму 376575,00; КС-2 N 5 на сумму 753150; КС-2 N 6 на сумму 376575,00; КС-2 N 2 на сумму 753150,00; КС-2 N3 на сумму 663856,25; КС-2 N 4 на сумму 1327771,25; КС-2 N 5 на сумму 132771,25; КС-2 N5 на сумму 753150,00; КС-2 N 6 на сумму 376575,00; КС-2 N 7 на сумму 188287,50; КС-2 N1 на сумму 265542,50; КС-2 N3 на сумму 376575,00; КС-2 N 1 на сумму 753150,00; КС-2 N 2 на сумму 796627,50; КС-2 N2 на сумму 796627,50; КС-2 N 3 на сумму 1129725,00; КС-2 N 3 на сумму 1129725; КС-2 N 4 на сумму 243137,50; КС-2 N 4 на сумму 753150,00; КС-2 N5 на сумму 1506300; КС-2 N6 на сумму 376575,00; КС-2 N7 на сумму 376575,00; КС-2 N 2 на сумму 376575,00; КС-2 N 3 на сумму 265542,50; КС-2 N 4 на сумму 753150,00; КС-2 N5 на сумму 376575,00; КС-2 N7 на сумму 9414337,50.

- по договору N 2 от 26.04.2013 по актам КС-2 N 2 на сумму 3296160,00; КС-2 N 8 на сумму 366240,00; КС-2 N 8 на сумму 549360,00; КС-2 N 9 на сумму 549360,00; КС-2 N 10 на сумму 1464960,00; КС-2 N 7 на сумму 2197440,00.

- по договору N 3 от 26.04.2013 по актам КС-2 N 2 на сумму 2247840,00; КС-2 N 5 на сумму 649376,00; КС-2 N 5 на сумму 999040,00; КС-2 N 7 на сумму 499520,00; КС-2 N 5 на сумму 249760,00; КС-2 N6 на сумму 249760,00; КС-2 N 5 на сумму 299760,00; КС-2 N 10 на сумму 999040,00; КС-2 N 9 на сумму 374640,00.

- по договору N 4 от 26.04.2013 по актам КС-2 N 2 на сумму 2247840,00; КС-2 N 7 на сумму 649376,00; КС-2 N9 на сумму 249760,00; КС-2 N 5 на сумму 999040,00; КС-2 N 8 на сумму 499520,00; КС-2 N6 на сумму 499520,00; КС-2 N 11 на сумму 999040,00; КС-2 N 10 на сумму 374640,00; КС-2 N9 на сумму 374640; КС-2 N4 на сумму 749280,00.

- по договору N 5 от 10.06.2013 по актам КС-2 N 2 на сумму 1148896,00; КС-2 N 3 на сумму 249760,00; КС-2 N 3 на сумму 499520,00; КС-2 N 2 на сумму 249760.00; КС-2 N 3 на сумму 124880,00; КС-2 N2 на сумму 999040; КС-2 N 3 на сумму 999040,00; КС-2 N 2 на сумму 499520,00; КС-2 N 3 на сумму 124880,00;КС-2 N 7 на сумму 124880,00; КС-2 N 7 на сумму 124880,00; КС-2 N 1 на сумму 249760,00; КС-2 N 3 на сумму 299712,00; КС-2 N 2 на сумму 624400,00; КС-2 N3 на сумму 249760,00; КС-2 N 5 на сумму 249760,00; КС-2 N 1 на сумму 187320,00; КС-2 N 1 на сумму 187320,00; КС-2 N 1 на сумму 187320,00; КС-2 N 1 на сумму 187320,00; КС-2 N7 на сумму 1248800,00; КС-2 N4 на сумму 249760,00; КС-2 N 1 на сумму 249760,00; КС-2 N 7 на сумму 499520.00.

- по договору N 6 от 10.06.2013 по актам КС-2 N 2 на сумму 899136,00; КС-2 N 3 на сумму 499520,00; КС-2 N 3 на сумму 499520,00; КС-2 N 4 на сумму 499520,00; КС-2 N 7 на сумму 749280,00; КС-2 N 1 на сумму 187320; КС-2 N 1 на сумму 187320; КС-2 N 1 на сумму 187320; КС-2 N 1 на сумму 187320; КС-2 N 3 на сумму 1998080,00; КС-2 N 2 на сумму 499520,00; КС-2 N 3 на сумму 124880,00; КС-2 N 7 на сумму 124880,00; КС-2 N 2 на сумму 249760,00; КС-2 N з на сумму 124880,00; КС-2 N 7 на сумму 124880,00; КС-2 N 1 на сумму 249760,00; КС-2 N 3 на сумму 249760,00; КС-2 N 4 на сумму 299712,00; КС-2 N 2 на сумму 624400.00; КС-2 N 3 на сумму 249760,00; КС-2 N 5 на сумму 249760,00; КС-2 N 1 на сумму 249760,00; КС-2 N 7 на сумму 499520,00; КС-2 N 7 на сумму 499520,00.

- по договору N 7 от 15.08.2013 по актам КС-2 N 2 на сумму 2197440,00; КС-2 N13 на сумму 1845849,60; КС-2 N 14 на сумму 205094, 40; КС-2 N14 на сумму 2563680,00; КС-2 N10 на сумму 1464960,00; КС-2 N 13 на сумму 1464960,00; КС-2 N13 на сумму 549360,00; КС-2 N 14 на сумму 549360,00; КС- 2 N 12 на сумму 366240.00; КС-2 N 14 на сумму 366240,00; КС-2 N14 на сумму 1171968,00; Кс-2 N12 на сумму 1464960,00; КС-2 N 9 на сумму 549360,00; Кс-2 N11 на 549360.00; КС-2 N и на сумму 732480,00.

- по договору N 8 от 15.08.2013 по актам КС-2 N 2 на сумму 2247840,00; КС-2 N 12 на сумму 999040,00; КС-2 N 8 на сумму 374640,00; КС-2 N 12 на сумму 374640,00.

- по договору N 9 от 15.08.2013 по актам КС-2 N 2 на сумму 2247840,00; КС-2 N Ю на сумму 374640,00; КС-2 N 9 на сумму 249760,00; КС-2 N 12 на сумму 249760,00; КС-2 N 12 на сумму 999040,00; Кс-2 N8 на сумму 374640,00; КС-2 N12 на сумму 374640,00.

- по договору N 10 от 15.08.2013 по актам КС-2 N 2 на сумму 2247840,00; КС-2 N 13 на сумму 749280,00; КС-2 N 14 на сумму 499520,00; КС-2 N 14 на сумму 299712,00; КС-2 N 2 на сумму 499520,00; КС-2 N 10 на сумму 999040,00; КС-2 N 13 на сумму 999040,00; КС-2 N10 на сумму 374640,00; КС-2 N 12 на сумму 249760,00; КС-2 N 14 на сумму 249760,00; КС-2 N 14 на сумму 799232,00; КС-2 N 12 на сумму 999040,00; КСКс-2N3 на сумму 374640,00; КС- 2 N 13 на сумму 374640,00; КС-2N14 на сумму 499520,00.

- по договору N 11 от 15.08.2013 по актам КС-2 N 10 на сумму 999040,00; КС-2 N 10 на сумму 374640,00;

в том числе заактированные в акте обнаруженных недостатков от 30.03.2017, предписаниях N 29-16/05/751/П от 19.10.2017, N 29-16-05/68/П от 19.02.2018.

2. В случае объективной возможности, указать, устранялись ли недостатки, заявленные в акте от 30.03.2017, и предписаниях от 19.10.2017, 19.02.2018 (перечень устраненных недостатков).

3. В случае наличия недостатков на момент проведения экспертизы указать суду, являются ли они следствием нарушения строительных норм и правил, договоров и приложений к ним, проектной документации; либо недостатки носят эксплуатационный характер; либо указать иные возможные причины их образования.

4. Определить объем производственных недостатков и стоимость их устранения в ТЕР.

По результатам экспертизы в дело представлено заключение, в котором комиссия экспертов пришла к выводу о наличии дефектов, о том, что все дефекты являются производственными, определена стоимость устранения недостатков в размере 121 493 022 руб. (л. д. 24-138 т. 9).

Руководствуясь данным экспертным заключением, истец уточнил первоначально заявленные требования, в частности, просил взыскать с ответчика сумму долга в размере 109 053 847 руб. 05 коп. (121 493 022 руб. - 12 439 174 руб. 95 коп.).

Поскольку вызванные в судебное заседание эксперты не смогли ответить на вопросы суда и сторон, а проведение повторной экспертизы явилось невозможным по объективным причинам (устранение дефектов сторонними организациями, получение разрешения на ввод объектов в эксплуатацию по некоторым секциям), суд назначил проведение дополнительной экспертизы (камеральной, без выхода на объект) с учетом доводов сторон об устранении недостатков работ обществом "Вайпос" и обществом "СМУ-4".

На разрешение перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Являются ли работы, выполненные обществом "Вайпос", обществом "СМУ-4", заактированные в актах формы КС-2, работами по устранению недостатков, заактированных в акте от 30.03.2017, предписаниях от 19.10.2017, 19.02.2018?

2. Если да, определить стоимость устранения недостатков в ТЕР с учетом уже заактированных объемов по устранению недостатков, и отдельно стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков по акту от 30.03.2017, предписаний ГАСН от 19.10.2017, 19.02.2018.

По результатам проведенного исследования эксперт пришел к выводу о том, что виды и объемы выполненных строительно-монтажных работ по договорам, заключенным ООО "СКМД" и ООО "СМУ-4", ООО "Вайпос", от 02.10.2017 и от 22.10.2017, являются работами по устранению недостатков, заактированных в акте от 30.03.2017, предписаниях Департамента от 19.10.2017 и от 19.02.2018. Стоимость устранения недостатков с учетом заактированных объемов работ - 108 861 281 руб. 06 коп., стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков, заактированных в акте от 30.03.2017, предписаниях Департамента от 19.10.2017 и от 19.02.2018 - 141 070 552 руб.10 коп.

Удовлетворяя исковое требование о взыскании с ответчика убытков, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, необходимые для удовлетворения иска, истцом доказаны в достаточной степени; заявленные истцом недостатки относятся к работам ООО "БАМ-Строй", данные недостатки устранены привлеченными истцом обществами "СМУ-4" и "Вайпос". При определении размера убытков суд руководствовался результатами первоначальной экспертизы. При этом доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности в отношении заявленных требований признаны судом ошибочными.

Отказывая в удовлетворении искового требования о взыскании с ответчика 33 152 369 руб. 50 коп. договорной неустойки, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. ст. 330, 332 ГК РФ и, проанализировав условия договоров, в том числе раздела 10, определил, что сторонами согласовано условие об ответственности за просрочку выполнения работ, ответственность за просрочку выполнения работ по устранению недостатков сторонами не согласована. Кроме того, суд указал на невозможность применения условий договора о неустойке к отношениям сторон применительно к периоду после расторжения договора (п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как справедливо указал суд первой инстанции, истцу, предъявившему требование о взыскании убытков, вызванных некачественным выполнением работ подрядчиком (ст. ст. 15, 393, п. 3 ст. 723 ГК РФ), следовало доказать, что работы по договору выполнены ответчиком некачественно (с нарушением СНиП или (и) отступлениями от условий договора, ухудшившими результат работ), все выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения работ (наличие причинно-следственной связи) и не устранены последним в установленный заказчиком срок для устранения недостатков, а также размер расходов, которые истец понес или должен понести для восстановления нарушенного права.

Как указывалось ранее, рассматриваемые в настоящем дела требования направлены на исполнение подрядчиком гарантийных обязательств; обращаясь с иском, общество "СКМД" ссылается на то, что заявленные в настоящем споре недостатки не были обнаружены при первоначальной приемке выполненных ответчиком работ, не могли и не были обнаружены в ходе проведения экспертизы по делу N А60-20099/2015.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылался на то, что требования истца направлены на пересмотр решения суда по делу N А60-20099/2015, недостатки, указанные в акте от 30.07.2017, являются видимыми и могли быть обнаружены при приемке работ либо в ходе проведения двух экспертиз по указанному делу.

Судом первой инстанции указанные доводы ответчика признаны несостоятельными. При этом суд признал доказанным факт наличия недостатков на момент их актирования 30.03.2017, ссылаясь на предписания, представленную истцом дефектную ведомость, пояснения истца от 20.02.2018, а также отзыв третьего лица ООО "ПК Лес" от 08.10.2018.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции учтено, что в рамках повторной экспертизы по делу N А60-20099/2015 перед экспертами также ставились вопросы о качестве выполненных работ по договорам подряда от 05.02.2013, N2 от 26.04.2013, N3 от 26.04.2013, N4 от 26.04.2013, N5 от 10.06.2013, N6 от 10.06.2013, N7 от 15.08.2013, N8 от 15.08.2013, N9 от 15.08.2013, N10 от 15.08.2013, N11 от 15.08.2013, о соответствии выполненных работ техническим и строительным нормам и правилам, утвержденной проектной документации, экспертам предлагалось указать на вывяленные недостатки в работе, определить их характер (явные, скрытые, существенные, несущественные, устранимые и неустранимые).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суду первой инстанции следовало проанализировать и проверить отсутствие совпадений в недостатках работ, которые ранее являлись предметом рассмотрения суда (дело N А60-20099/2015), и тех недостатков, которые являются предметом настоящего спора.

Однако суд первой инстанции необоснованно уклонился от исследования вопроса о тождественности недостатков, тогда как ему следовало проанализировать каждый недостаток, о котором ныне заявляет истец, на предмет отражения в экспертном заключении по делу N А60-20099/2015; относимости недостатка к работе ответчика с учетом объема выполненных работ по каждой секции, а при наличии недостатков, относящихся к работе ответчика, ранее не учтенных, установить стоимость устранения данных недостатков. В отсутствие такого анализа выводы суда о наличии новых недостатков в работе ответчика, которые (как следует из решения суда и позиции истца) ранее не были учтены при рассмотрении предыдущего дела, не могут быть признаны обоснованными.

Кроме того, судом первой инстанции оставлено без внимания, что ответчик покинул объект строительства в декабре 2014 года, т.е. на момент проведения судебной экспертизы в рамках дела N А60-20099/2015 и в последующем, ответчик работы не выполнял.

Судом апелляционной инстанции в целях проверки обоснованности доводов ответчика о тождественности недостатков, выявленных в акте от 30.03.2017, и недостатков, на которые указано в заключении повторной строительно-технической экспертизы (дело N А60-20099/2015), произведено сравнение данных недостатков, в результате которого доводы ответчика признаны обоснованными.

Судом выявлено, что ряд недостатков, отраженных в акте от 30.03.2017 и в предписаниях Департамента, аналогичен недостаткам, которые учтены судом при рассмотрении дела N А60-20099/2015, а оставшаяся их часть не относится к работам ответчика.

Итак, согласно акту обнаружения недостатков от 30.03.2017 в результате осмотра секций и дворовой территории жилого комплекса "Западный", в которых на основании договоров от 05.02.2013, от 26.04.2013 N 2, от 26.04.2013 N 3, от 26.04.2013 N 4, от 10.06.2013 N 5, от 10.06.2013 N 6, от 15.08.2013 N 7, от 15.08.2013 N 8, от 15.08.2013 N 9, от 15.08.2013 N 10, от 15.08.2013 N 11 выполняло работы общество "БАМ-Строй", выявлены недостатки и дефекты по 22 пунктам.

1) Разрушение верхнего слоя отмостки, многочисленные дефекты в виде просадок, провалов, неровностей и обратного уклона.

В соответствии с "СП 82.13330.2016. Свод правил. Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75" (утв. Приказом Минстроя России от 16.12.2016 N 972/пр) отмостка относится к работам по благоустройству.

Согласно заключению повторной строительно-технической экспертизы по определению Арбитражного суда Свердловской области (дело N А60- 20099/15) работы по благоустройству по каждому из домов подрядчиком не предъявлялись (стр. 25 заключения, л. д. 37 т. 3).

С учетом данного обстоятельства суд апелляционной инстанции установил, что работы по отмостке ответчиком не выполнялись (что следует из актов выполненных работ), в связи с чем данный недостаток не может быть отнесен к работам общества "БАМ-Строй", за него ответчик не может нести ответственность.

2) Не выполнены работы по облицовке цокольной части фасада.

В данной части суд апелляционной инстанции установил, что работы по фасадам являлись предметом исследования повторной строительно-технической экспертизы по определению Арбитражного суда Свердловской области от 08.06.2010 (дело N А60- 20099/15).

Согласно экспертному заключению на момент проведения экспертизы фасады закончены строительно-монтажными работами; обследованием выявлены дефекты по фасадам: декоративное покрытие с покраской на главном фасаде жилых домов N N 2.1...2.10 находится в ограниченно работоспособном состоянии - происходит систематическое локальное размывание отделочного слоя под атмосферным воздействием; дефект существенный и подлежит переделке. Отделочные покрытия нижних поверхностей балконных плит не закончены на домах N N 2.1...2.5 и имеют локальные разрушения на домах N N 2.6...2.10; дефект явный, устранимый. Облицовка фасадов входных групп подъездов повсеместно нарушена атмосферными воздействиями, является следствием неудовлетворительного проектного решения и некачественного устройства кровельного покрытия входных групп; дефект существенный и подлежит переделке: смена кровельного покрытия и восстановление облицовки фасадов. Состояние фасадов в натуре зафиксировано фотографиями (приложение 1, фото 2.1...2.8,2.21...2.23) (стр. 38-39 заключения, л. д. 50-51 т. 3).

Поскольку указанный дефект был выявлен при производстве повторной экспертизы по делу А60-20099/2015, расчет стоимости недостатка учтен при определении судом суммы задолженности ООО "СКМД" перед ООО "БАМ-Строй", которая снижена с учетом недостатков. Следовательно, указанный недостаток учтен, стоимость устранения недостатка компенсирована истцу.

3) Прокладка наружной канализации не соответствует проектному решению.

В отношении данного недостатка, предъявляемого истцом, суд апелляционной инстанции установил, что работы по наружным сетям не входили в предмет договоров подряда между истцом и ответчиком, в связи с чем не подлежали выполнению, что подтверждается ведомостями договорной цены к договорам. Обратного истцом не доказано (ст. 65 АПК РФ).

В заключении повторной строительно-технической экспертизы по делу N А60-20099/15 также содержится указание на то, что в стоимость работ не входят наружные инженерные сети (стр. 20 заключения, л. д. 32 т. 3).

4) Относительная отметка пола подвала не соответствует проектным решениям.

Указанные работы не выполнялись и не предъявлялись ответчиком. Отсыпка пола подвальной части. (Полы - раздел 9 сметного расчета экспертизы по настоящему делу). Указанный вид работ не входит в стоимость работ, что подтверждается ведомостями договорной цены. В цену входит только 1,2,3 этаж, мансардный этаж.

Поскольку работы по подвальной части зданий ответчиком не выполнялись, данный недостаток не может быть отнесен к работам ответчика.

5) Отсутствует система отопления в подвальных помещениях.

Из материалов дела не следует, что указанные работы ООО "БАМ-Строй" выполняло и предъявляло заказчику. Работы в подвальных помещениях не входят в стоимость работ, что подтверждается ведомостями договорной цены. В цену входит только 1,2,3 этаж, мансардный этаж.

Поскольку работы по отоплению в подвальных помещениях не выполнялись и не предъявлялись ответчиком, данный недостаток не может быть отнесен к работам ответчика.

6) Смонтированный электрический кабель питания в подъездах не соответствует проектным значениям.

В указанной части суд апелляционной инстанции установил, что электромонтажные работы выполнялись на спорных объектах иными подрядными организациями, что следует из заключения повторной строительно-технической экспертизы по делу N А60-20099/2015 (стр. 33 заключения, л. д. 45 т. 3).

Поскольку названная экспертиза проводилась в феврале - марте 2016 года, а недостатки зафиксированы актом от 30.03.2017, и к этому моменту электромонтажные работы доделывались сторонними организациями, следовательно, данным актом зафиксированы недостатки по работам, которые ответчик не выполнял.

7) Прокладка системы канализации в подвале выполнена с нарушением СНиП и отступлениями от проекта.

Судом установлено, что указанные работы ООО "БАМ-Строй" не выполняло и не предъявляло заказчику. Ведомостями договорной цены подтверждается, что работы в подвальных помещениях не входят в стоимость работ, в цену входят только 1,2,3 этаж, мансардный этаж.

8) Отслоение штукатурного слоя фасада с локальным замачиванием утеплителя.

Как указывалось ранее, из материалов дела следует, что работы по фасадам уже были предметом изучения повторной строительно-технической экспертизы по определению Арбитражного суда Свердловской области (дело N А60- 20099/2015) (стр. 38-39 заключения, л. д. 50-51 т. 3).

Поскольку названный дефект выявлен при производстве повторной экспертизы по делу А60-20099/2015, произведен расчет стоимости недостатка и сумма задолженности ООО "СКМД" перед ООО "БАМ-Строй" снижена с учетом недостатков. Таким образом, данный недостаток ранее предъявлялся ответчику и стоимость устранения недостатка компенсирована.

9) На кровле отсутствуют снегозадержатели.

10) Отсутствует организованный наружный водосток на кровле.

Указанные недостатки также были установлены при производстве повторной экспертизы по делу А60-20099/2015. Так, согласно заключению снегозадержание, водосточные трубы не выполнены (стр. 31 заключения, л. д. 43 т. 3). Сумма задолженности ООО "СКМД" перед ООО "БАМ-Строй" снижена с учетом произведенного расчета стоимости недостатков.

Таким образом, указанные недостатки учтены и возмещены истцу.

11) Отсутствует герметичность стыков и швов примыкания скатов кровли к вентиляционным каналам. Неправильная посадка саморезов, вследствие чего протечки кровли. Отдельные листы металлочепрепицы и торцевых планок деформированы, образованы вмятины с застоем воды. Отсутствуют ограждение кровли и пожарные лестницы.

Указанные дефекты ранее являлись предметом исследования повторной строительно-технической экспертизы (дело N А60-20099/2015). Так, в экспертном заключении указано, что обустройство кровли ограждением не выполнено; к числу дефектов отнесено следующее: пароизоляционный слой выполнен из подкровельной пленки "ондутис" с провисанием без проклейки нахлесточных стыков полотен, без проклейки примыканий к стенам, прогонам и схваткам стропильных конструкций, с многочисленными повреждениям; не утеплены боковые стенки покрытий над мансардными окнами; в жилых домах имеются протечки кровли в местах мансардных окон; техническое состояние кровли мансардной крыши оценить не возможно, т.к. работы не закончены строительством, выявленные дефекты не устранены (стр. 31, 37, 43 заключения, л. д. 43, 49, 55 т. 3).

Таким образом, данные дефекты выявлены при производстве повторной экспертизы по делу N А60-20099/2015, произведен расчет стоимости недостатка и сумма задолженности ООО "СКМД" перед ООО "БАМ-Строй" снижена с учетом недостатков, которые учтены и возмещены истцу.

12) В подъездах частичное отслаивание штукатурного слоя, трещины, выбоины, разрушение поверхности "дутиками", отшелушивание покрасочного слоя.

Суд установил, что недостатки внутренней отделки мест общего пользования зафиксированы при производстве повторной строительно-технической экспертизы (дело N А60-20099/2015) (страница 38 заключения, л. д. 50 т. 3).

В связи с тем, что названный дефект ранее был зафиксирован, стоимость работ была снижена, повторное предъявление названного недостатка необоснованно.

13) Отсутствует контур зазаемления.

Названному дефекту также ранее давалась оценка при производстве повторной экспертизы по делу N А60-20099/2016.

Согласно экспертному заключению "претензии заказчика к подрядчику по невыполнению строительно-монтажных работ, в частности молниезащиты, не обоснованы. Обустройство крыши обеспечивает безопасность эксплуатации здания, должно выполняться в строгом соответствии с рабочей документацией, которую заказчик не предоставил" (стр. 43 заключения, л. д. 46 т. 3).

Кроме того, из материалов дела не следует, что работы по молниезащите и контуру заземления предъявлялись со стороны ответчика к оплате заказчику.

14) Отсутствуют козырьки и площадки входных групп, предусмотренные техническим решением.

Вместе с тем, судом установлено, что козырьки и площадки входных групп в проектах при строительстве отсутствовали, данные работы не входили в стоимость основных договоров. Заказчиком заключено дополнительное соглашение от 10.06.2013 N 2 к договору генерального подряда от 05.02.2013 N 1 на строительство входных групп (галереи) из бетонного основания, металлического каркаса и кровли из металлочерепицы в цокольные этажи только на секции 2.6 и 2.7, после выполнения 50% работ данное дополнительное соглашение было расторгнуто. На другие секции подобных договоров (дополнительных соглашений заключено не было).

Таким образом, данный вид работ обществом "БАМ-Строй" не предъявлялся к оплате.

15) Не выполнено озеленение (6 метров) по периметру секций, предусмотренное проектной документацией.

Данные работы относятся к благоустройству, которые, как отмечалось ранее, ответчик не выполнил, что установлено при производстве повторной экспертизы по делу N А60-20099/2016 (стр. 25 заключения, л. д. 37 т. 3), и не предъявлял к оплате.

16) Устройство лестничных ступеней в подъездах не соответствует строительным нормативам: нарушение непрерывности лестничного марша, изломы сопряжения и площадок и т.д.

В данной части следует отметить, что согласно экспертному заключению по делу N А60-20099/2015 конструкции лестниц соответствуют требованиям проекта (стр. 30 заключения, л. д. 42 т. 3).

17) Смонтированная система вентиляции (воздуховоды) не соответствует техническим решениям проекта.

В отношении данного вида работ в экспертном заключении по делу N А60-20099/2015 указано следующее: выполненная ООО "БАМ-Строй" вентиляция демонтирована заказчиком. Вновь смонтированная вентиляция выполнена с отступлением от проектных решений: произведена замена воздуховодов сечением 150x150 мм и O150 мм на O108 мм, замена коаксиальных дымоходов (O 100 на два по O 80, оставлено крепление вентиляционных воздуховодов перфорированными лентами на саморезах, дымоотводы оставлены старыми (фото). Термоизоляция выполнена пакетом, а не отдельными трубами." (стр. 33 заключения, л. д. 45 т. 3). Следовательно, данный недостаток предъявляется ответчику необоснованно.

18) Монтаж оконных и балконных блоков выполнен с нарушением требований строительных нормативов.

Названные дефекты были выявлены при производстве повторной экспертизы по делу N А60-20099/2015, произведен расчет стоимости недостатков и сумма задолженности ООО "СКМД" перед ООО "БАМ-Строй" снижена с учетом недостатков, указанные недостатки возмещены истцу. Так, в экспертном заключении по делу N А60-20099/2015 по данному недостатку указано, что герметизация наружных и внутренних слоев монтажных швов окон подвала и мансардных окон не выполнена; оконные сливы не смонтированы (стр. 32, 37-38, л. д. 44, 49-50 т. 3).

19) Отсутствуют осветительные приборы в подъездах.

Из материалов дела следует, что работы по электромонтажу выполнены ООО "БАМ-Строй" не в полном объеме и предъявлялись заказчику частично, на момент проведения экспертизы по делу N А60-20099/2015 электромонтажные работы доделывались сторонними организациями (стр. 33 заключения, л. д. 45 т. 3).

20) Не выполнена молниезащита.

Данный недостаток также установлен при производстве повторной экспертизы по делу N А60-20099/2015.

Согласно экспертному заключению ограждение, снегозадержание, молниезащита, ходовые мостики, водосточные трубы не выполнены (стр. 31 заключения, л. д. 43); претензии заказчика к подрядчику по не выполнению строительно-монтажных работ молниезащиты, ограждения кровли, снегозадержания и ходовых мостиков на крышах не обоснованы. Обустройство крыши обеспечивает безопасность эксплуатации здания должно выполняться в строгом соответствии с рабочей документации, которую заказчик не предоставил (стр. 43 заключения, л. д. 55 т. 3). Кроме того, работы по молниезащите и контуру заземления не предъявлялись со стороны ответчика к оплате заказчику.

21) Отсутствуют тепловые завесы над входными дверями в подъездах.

В отношении данного недостатка следует отметить, что указанные виды работ не подлежали выполнению, в ведомостях договорной цены к договорам отсутствует такой вид работ (установка тепловых завес) и не входит в стоимость цены работ.

22) Прокладка внутреннего газопровода выполнена не в полном объеме: отсутствуют счетчики, сигнализаторы, окраска трубопровода и т.д.

Как следует и экспертного заключения по делу N А60-20099/2015, смонтированные подрядчиком трубопроводы демонтированы заказчиком. На момент проведения экспертизы работы выполняются ООО "СКМД" силами сторонней организации" (стр. 33 заключения, л. д. 45 т. 3). Демонтаж сетей газопровода из-за замены проектного клапана ПЗК DN20 на клапан КЗЭГ-20НД не обоснован. В проектной документации (утверждаемая часть) названиезапорного клапана ПЗК DN20 применено условно без указания марки (в спецификации клапана нет). Марка клапана назначается в рабочей документации. Рабочей документации заказчиком не разработано. Подрядная организация смонтировала газопровод с клапаном КЗЭГ-20НД с соблюдением правил, обеспечивающих безопасную работу газовых сетей. О правомочности применения клапана свидетельствует и то, что действующая и принятая инспекцией горгаза система газоснабжения в жилых домах NN2.6...2.10 оборудована клапанами КЭГ 9720 DN и КЗЭГ-20НД не соответствующими проекту" (стр. 44 заключения, л. д. 56 т. 3).

Поскольку на момент осмотра 30.03.2017 смонтированные обществом "БАМ-Строй" газопроводы были демонтированы, суд апелляционной инстанции полагает, что дефекты, указанные экспертами, не относятся к работам, выполненным ООО "БАМ-Строй".

Таким образом, проанализировав все вышеперечисленные недостатки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что недостатки, указанные в акте обнаружения недостатков от 30.03.2017 и в предписаниях Департамента, либо ранее были установлены и учтены при определении размера задолженности заказчика перед подрядчиком за выполненные работы, либо не относятся к работам ответчика, поскольку последний с объекта строительства ушел до полного завершения работ.

Суд апелляционной инстанции дополнительно отмечает, что ответчик выполнил и предъявил к оплате не весь предусмотренный договором объем работ, а их часть, по отдельным видам работ в объемах 25%, 29%, 44%, 50%, 71%, 75 % и т.д. Более наглядно и детально объемы выполненных работ применительно к каждой секции отражены ответчиком в графических схемах, представленных пояснениях.

Отсутствие работ как таковых, которые не выполнялись и не предъявлялись ответчиком к оплате, не могут быть отнесены к гарантийным недостаткам работ.

Изложенное в совокупности исключает возможность квалификации недостатков, указанных в акте от 30.03.2017, в качестве гарантийных (ст. ст. 721, 722-724, 755 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что исковые требования общества "СКМД" направлены на пересмотр вступившего в законную силу судебного акта - решения Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-20099/2015, по которому исковые требования ООО "БАМ-Строй" к ООО "СКМД" удовлетворены в части взыскания задолженности по выполненным работам, за вычетом стоимости некачественных работ и излишне предъявленных работ. При этом в удовлетворении встречного иска ООО "СКМД" о взыскании с ООО "БАМ-Строй" расходов на устранение некачественных работ было отказано.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что судебные экспертизы, проведенные в рамках настоящего дела (N А60-66542/2017), не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку ответы на вопросы, поставленные при производстве первой экспертизы, не позволили бы прийти к выводу о тождественности/нетождественности недостатков работ, установленных ранее по делу N А60-20099/2015, и ныне предъявленных; дополнительная же экспертиза, проведенная исключительно на основании представленных обществами "Вайпос" и "СМУ-4" документов, не подтверждает какие-либо обстоятельства, признаваемые юридически значимыми для разрешения настоящего спора (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Само по себе то обстоятельство, что заявленные в акте от 30.03.2017 недостатки, как указал суд первой инстанции, нашли свое отражение в предписаниях, о наличии недостатков в работах, выполненных ответчиком, и, соответственно, о наличии оснований для удовлетворения иска с очевидностью и бесспорно не свидетельствует, поскольку предписания выданы именно ЖСК "Западный-1", а не обществу "БАМ-Строй", которое не было информировано о данных предписаниях и не имело возможности их оспаривания.

Составленные истцом в одностороннем порядке документы, а также его и третьего лица общества "ПК Лес" пояснения не могут быть приняты во внимание в качестве бесспорных доказательств отсутствия тождественности недостатков работ, которые ранее являлись предметом рассмотрения суда по делу N А60-20099/2015), и тех недостатков, которые является предметом настоящего спора (ст. 71 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией ответчика о том, что для правильного разрешения спора суду следовало ставить перед экспертами иные вопросы с целью установления тождественности/нетождественности недостатков, относимости недостатков к работе ответчика и определения стоимости тех недостатков, которые ранее не были учтены, и которые относятся к работам ответчика.

Обоснованными признаются и доводы ответчика о явном характере недостатков, указанных в акте от 30.03.2017, о чем свидетельствуют формулировки таких недостатков с указанием на отсутствие, невыполнение отдельных работ, выполнение с отступлением от проекта.

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что в настоящем споре речь идет уже о новых недостатках, которые ранее не были выявлены, не учитывает, что они носят явный характер (в т. ч. отсутствие работ определенных видов), и не могли быть не выявлены экспертом при проведении экспертизы по делу N А60-20099/2015.

Отклоняя доводы ответчика о явном характере недостатков работ, суд первой инстанции указал, что подрядчик, действуя добросовестно, не должен был включать в акты КС-2 объемы фактически невыполненных работ, которые оплачены.

Между тем, следует отметить, что те недостатки, на которые указано в акте от 30.03.2017, фактически большей частью заключающиеся в невыполнении работ, с учетом выводов эксперта (заключение повторной строительно-технической экспертизы, проведенной в рамках дела N А60-20099/2015), были учтены судом при принятии решения по указанному делу при определении размера задолженности заказчика перед подрядчиком.

Выводы суда первой инстанции о том, что подрядчик обязан был устранить выявленные недостатки при надлежащей организации приемки работ заказчиком, с учетом вышеизложенного являются неправомерными.

Социальная значимость объекта, на что неоднократно указывал суд первой инстанции в обжалуемом решении, не дает оснований для возложения на общество "БАМ-Строй" обязанности по устранению недостатков работ, которые последнее не выполняло.

Как указывалось ранее, в обоснование исковых требований общество "СКМД" ссылалось на то, что все недостатки работ устранены в 2017-2018 годы сторонними подрядными организациями: ООО "СМУ-4" и ООО "Вайпос", в подтверждение чего в материалы дела представлены договоры N 22-10/17 от 22.10.2017, б/н от 02.10.2017, акты выполненных работ формы КС-2, справки формы КС-3 от названных подрядных организаций: от ООО "Вайпос" на общую сумму 15 242 250 руб., ООО "СМУ- 4" - на общую сумму 39 334 696 руб., общие журналы работ, акты освидетельствования скрытых работ (тома 14, 15, 16).

По результатам дополнительной экспертизы, проведенной камеральным методом без выхода на объект, эксперт пришел к выводу о том, что виды и объемы выполненных строительно-монтажных работ по договорам от 02.10.2017 и от 22.10.2017, заключенным ООО "СКМД" с ООО "СМУ-4" и ООО "Вайпос", являются работами по устранению недостатков, заактированных в акте от 30.03.2017, предписаниях Департамента от 19.10.2017 и от 19.02.2018.

Не согласившись с данным выводом, ответчик в суде первой инстанции заявил о фальсификации всех письменных доказательств, представленных в подтверждение устранения дефектов, которые истец отказался исключить из дела.

Заявление о фальсификации доказательств суд первой инстанции отклонил, указав, что по результатам выполнения работ по устранению недостатков вся документация, подтверждающая факт устранения недостатков, была предоставлена в Департамент, проверена им, в том числе на предмет выполнения предписаний, и по результатам проверок выданы заключения о соответствии построенных объектов, часть из которых введена в эксплуатацию.

Отклоняя доводы ответчика о том, что привлеченные подрядчики не выполняли работы на объекте по устранению недостатков, суд первой инстанции указал на непредставление ответчиком доказательств того, что недостатки, зафиксированные актом от 30.03.2017 и предписаниями Департамента, выполняли иные подрядчики, а не общества "СМУ-4" и "Вайпос".

В данной части суд апелляционной инстанции отмечает, что размер убытков должен был доказать именно истец, в связи с чем суд первой инстанции неверно распределил бремя доказывания, возложив на ответчика обязанность по доказыванию того, что недостатки, зафиксированные актом от 30.03.2017 и предписаниями Департамента, устраняли иные подрядчики, а не общества "СМУ-4" и "Вайпос". Ответчик же такой информацией не мог обладать, поскольку в декабре 2014 году покинул объект строительства.

Кроме того, ходатайство ответчика об истребовании у налогового органа, банка деклараций, книг покупок и продаж, сведений об открытых счетах в банках (заявленное в целях проверки отражения данных работ в налоговой и бухгалтерской отчетности, проверки движения денежных средств по расчетному счету с целью закупа строительных материалов, оплаты труда рабочим, найм строительной техники и прочее) суд первой инстанции отклонил со ссылкой на то, что испрашиваемые документы не относятся к предмету спора, а само по себе ненадлежащее оформление бухгалтерской отчетности не может свидетельствовать о невыполнении работ по устранению недостатков.

Как правило, для установления обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, достаточно совокупности доказательств (документов), обычных для хозяйственных операций, лежащих в основе спора, между тем в условиях банкротства лица, в целях предотвращения ущемления прав кредиторов, при рассмотрении вопроса о реальном исполнении договорных обязательств должны предъявляться повышенные стандарты доказывания.

Повышенный стандарт доказывания для заинтересованных по отношению к должнику кредиторов направлен на недопущение признания существующими денежных обязательств, основанных на сделках, по которым заинтересованными лицами оформляются документы, не отражающие реальные хозяйственные операции.

Между тем, отклоняя заявление ответчика о фальсификации доказательств, суд первой инстанции не учел, что с учетом нахождения истца в банкротстве, при наличии доводов ответчика о существующей взаимосвязи между ООО "СКДМ" и обществами "СМУ-4", "Вайпос" и необходимости в этой связи руководствоваться повышенным стандартом доказывания, то есть проведения более тщательной проверки обоснованности позиции истца по сравнению с обычным общеисковым гражданским процессом, в перечень подлежащих установлению обстоятельств подлежит включению весь объем доказательств, свидетельствующих о действительном исполнении договоров между ООО "СКДМ" и обществами "СМУ-4", "Вайпос".

В частности, в подтверждение реальности подрядных правоотношений заинтересованной стороне следовало представить и соответствующие первичные документы, подтверждающие фактическое выполнение спорных работ (включая накладные и товарные накладные на отпуск материалов, счета-фактуры, платежные поручения и пр.), а также доказать, что необходимые сведения о спорных подрядных отношениях в установленном порядке отражены в бухгалтерской отчетности.

Так, исходя из представленных истцом актов формы КС- 2 сумма работ по устранению недостатков составила 54 576 946 руб. Однако доказательств приобретения материалов для устранения недостатков на указанную сумму истцом не представлено.

Кроме того, принимая во внимание, что договоры с обществами "Вайпос" и "СМУ-4" являются крупными сделками, суд апелляционной инстанции отмечает, что из материалов дела не усматривается вынесение вопроса о заключении данных сделок на собрание кредиторов общества "СКМД". При этом у последнуго отсутствовали денежные средства для приобретения необходимых материалов (в отношении ООО "СКМД" рассматривается дело о несостоятельности (банкротстве)). Работы подрядных организаций истцом не оплачены.

Общества "Вайпос" и "СМУ-4" также не представили документы, подтверждающие приобретение материалов, выплату заработной платы рабочим, наем строительной техники для производства работ.

В данной части следует отметить, что разделами 3 договоров подряда от 02.10.2017 и от 22.10.2017 N 22-10/17 аванс не предусмотрен, а предусмотрена оплата работ после завершения подрядчиком всех работ по договору в полном объеме (л. д. 41 т. 14, л. д. 5 т. 16).

В отсутствие указанных доказательств сами по себе договоры и акты КС-2, акты срытых работ, общие журналы работ могут свидетельствовать о создании истцом с обществами "Вайпос" и "СМУ-4" формального документооборота в отсутствие реальных хозяйственных операций по договорам подряда, а не о фактическом выполнении работ.

То обстоятельство, что о фальсификации доказательств заявил ответчик, не снимает с истца обязанности по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование заявленных требований, учитывая нахождение истца в процедуре банкротства, что, как отмечено ранее, определяет повышенные стандарты доказывания обстоятельств реального существования и исполнения хозяйственных сделок.

Более того, судом признаны заслуживающими внимания доводы ответчика о том, что общества "Вайпос" и "СМУ-4" не имеют СРО, не имеют выручки, сотрудников для производства строительных работ, отвечают признакам фирм-однодневок, указанные компании не сдают бухгалтерскую и налоговую отчетность, операции по расчетным счетам компаний приостановлены налоговым органом.

Обращают на себя внимание и пояснения представителя ООО "СМУ-4", данные в суде первой инстанции, о том, что в налоговой отчетности ООО "СМУ-4" работы по устранению недостатков не отражало, в книге покупок и продаж эти операции не проводило.

Суд апелляционной инстанции также учитывает поведение директора общества "Вайпос" в судебных заседаниях суда первой инстанции (отказавшегося от дачи пояснений по существу), а также то, что ранее по делу N А60-20099/2015 суд уже ставил под сомнение достоверность документов ООО "СКДМ", представленных в подтверждение устранения недостатков.

Следует также отметить, что ранее по договорам подряда, заключенным между обществом "Вайпос" и обществом "СКМД", устанавливалась недействительность (мнимость) сделок в рамках дела о банкротстве ООО "СКМД". А именно, в определениях Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2017 по делу N А40-143216/16-70-172 суд, установив, что каких-либо документов, свидетельствующих о наличии хозяйственных операций между сторонами, в материалы дела не представлено, приняв во внимание пояснения о том, что в 2013 году общество "Вайпос" фактическую производственную деятельность не вело и налоговую отчетность не сдавало (в то время как работы согласно пункту 1.5 договоров подряда выполняются силами и средствами подрядчика ООО "Вайпос"), что признано свидетельствующим об отсутствии намерения исполнять сделку, пришел к выводу о мнимости оспариваемых сделок, признав недействительными договоры подряда от 26.11.2012 N 26/11/2012 и от 30.11.2012 N 30/11/2012, заключенные между ООО "Вайпос" и ООО "СКМД" (л. д. 108-113 т. 23).

В то время как истец утверждает об устранении недостатков работ обществами "Вайпас" и "СМУ-4", ни истец, ни указанные подрядные организации в полном объеме и надлежащим образом не раскрыли суду всю информацию о фактическом выполнении ими всех работ на заявленную сумму либо об имевшихся достаточных трудовых и производственных ресурсах для их выполнения, не представили все необходимые документы в подтверждение соответствующих обстоятельств, принимая во внимание частично признанные заслуживающими внимания доводы ответчика об аффилированности и подконтрольности общества "СМУ-4" и общества "Вайпос" бывшему руководителю и участнику ООО "СКМД" Михееву В.Ю., в связи с чем исходя из имеющихся в рассматриваемом деле доказательств не представляется возможным установить реальность, действительность и фактическое исполнение подрядных обязательств обществами "СМУ-4" и "Вайпос".

Кроме того, исходя из представленных третьими лицами обществами "СМУ-4" и "Вайпос" доказательств (общих журналов работ, актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, актов освидетельствования скрытых работ, т. 14, 15, 16) работы по устранению недостатков выполнялись в период с 22.10.2017 по 19.02.2018.

В частности, согласно указанным доказательствам ООО "СМУ-4" выполняло работы по ремонту фасадов (секции 2.1, 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 4.14, 4.15, 4.16), демонтажу отделочного слоя (с утеплителем) по фасаду; контуру заземления (секции 2.1, 2.2, 2.3, 2.5, 2.8, 4.14, 4.15, 4.16), устройство навесов козырьков, сверление отверстий электроперфоратором диаметром до 20 мм, толщина стен 0,5 кирпича, очистка поверхности щетками, обеспыливание поверхностей, огрунтовка металлических поверхностей грунтовкой ХС-059, окраска металлических огрунтованных поверхностей эмалью ФЛ-412; ремонту подъездов (в том числе окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами, огрунтовка бетонных и оштукатуренных поверхностей, ремонт штукатурки лестничных маршей и площадок, отбивка штукатурки с поверхностей стен и потолков, очистка поверхности щетками, сплошное выравнивание штукатурки внутри здания сухой растворной смесью толщиной до 10 мм для последующей окраски стен, секции 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.15, 4.16), ремонту кровли (в том числе огрунтовка и окраска металлических огрунтованных поверхностей эмалью, ограждение кровли, секции 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.14, 4.15, 4.16; монтаж пожарных лестниц, секции 2.3, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.16; установка пожарных лестниц, резка стального профильного настила, устройство каринизов, устройство подкровельной мембраны, утепление покрытий плитами из минеральной ваты, устройство кровель из черепицы, смена обрешетки сплошным настилом из досок толщиной до 30 мм, огнезащитное покрытие деревянных конструкций мансард и элементов кровли, демонтажные работы, секции 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.14, 4.15, 4.16); устройству наружного водостока, установке снегозадержателей (секции 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.14, 4.15, 4.16) и пр.

Общество "Вайпос" согласно представленным им доказательствам в период с 23.10.2017 по 19.02.2018 выполняло следующие работы: облицовка оконных и дверных откосов декоративным бумажно-слоистым пластиком или листами из синтетических материалов; установка уголков ПВХ на клее; прокладка сетей газоснабжения и установка оборудования, отопления подвалов, секции 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.9, 2.10, прокладка трубопровода отопления; внутренний газопровод, секции 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.9, 2.10, установка фильтров для очистки воды в трубопроводах систем отопления диаметром 25 мм; газ, отопление подвалов, секции 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.9, 2.10; площадка перед входными группами, секции 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, устройство бетонной подготовки; озеленение вдоль домов, секции 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, разбивка участка, очистка участка от мусора, подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см механизированным способом, устройство корыта под цветники глубиной 40 см вручную; замена кабеля питания в подъездах, секции 2.2,2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.15, 4.16, разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами, засыпка вручную траншей, пазух котлованов и ям, монтаж заземлителя горизонтального из стали, монтаж заземлителя вертикального из полосы стальной; контур заземления, секции 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.15, 4.16, огрунтовка металлических поверхностей грунтовкой ХС-059, окраска металических огрунтованных поверхностей эмалью ФЛ-412; освещение подъездов, секции 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.15, 4.16, установка комплектующих к электрооборудованию; молниезащита, секции 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.15, 4.16, огрунтовка металлических поверхностей грунтовкой ГФ-021, установка стальных сварных молниеотводов и тросостоек массой до 0,2 т; установка тепловых завес в подъездах, секции 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.15, 4.16, установка агрегатов воздушно-отопительных массой до 0, 25 т; замена кабеля питания в подъездах, секции 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 4.15, 4.16, демонтаж кабеля, демонтаж коробок распределительных на стене.

В то же время судом апелляционной инстанции приняты во внимание пояснения представителя третьего лица ЖСК "Западный - 1" о невозможности выполнения работ по устранению недостатков в связи с проживанием в квартирах людей и необходимостью их выселения для выполнения соответствующих работ.

При этом в материалах дела имеются нотариально заверенные заявления жильцов, оспаривающих факт выполнения каких-либо ремонтных работ в указанный период.

Так, согласно заявлению Захарова М.Л., собственника квартиры N 85, расположенной в жилом доме по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, улица Очеретина, д. 12, в ЖК "Западный", проживающего в квартире с 20.08.2014 в период с октября 2017 года по август 2018 года, никаких ремонтных работ в его квартире не производилось, в подъезде и в общем по дому не наблюдалось, в частности работ по ремонту фасадов (краска не сдиралась, утеплитель не снимался, новой окраски не было); по ремонту крыши (кровельное железо не снималось, доски, стропила, утеплители не снимались, заново не собирались); по ремонту окон (окна не снимались и не ставились). Названное лицо указывает, что работы по ремонту и замене штукатурки, замене электрических кабелей, светильников, электросчетчиков; замене вентиляционных труб; замене канализационных труб; замене водопроводных труб, счетчиков воды; замене труб и радиаторов отопления; замене газовых труб, газовых счетчиков, газовых клапанов, устройств безопасности, газовых котлов; ремонту (разборке и сборке) лестничных маршей, разборке и новой кирпичной кладки; разборке и укладке бетонных стяжек на полу, а также снятию окрасочного слоя и окраски стен, потолков в указанный период не производилось; работы по ремонту отмостки, тротуарной плитки бехатон, бордюров, установке канализационного колодца, озеленение придомовой территории не производились в указанный период (л. д. 69 т. 28).

Из заявления Голохвастова А.Ю., собственника квартиры N 91, расположенной в жилом доме в г. Екатеринбурге по улице Очеретина, дом 12 в ЖК "Западный", проживавшего в указанной квартире с 15.11.2014 по август 2018 года, также следует, что в период с октября 2017 года по август 2018 года указанных выше ремонтных работ в его квартире не производилось, в подъезде в общем по дому не наблюдалось (л. д. 84 т. 28).

Аналогичные утверждения изложены в нотариально заверенном заявлении Сульдиной И.С., собственника квартиры под номером 126, расположенной в жилом доме по ул. Очеретина, д. 6 (строительный N 4.15/10) в ЖК "Западный" в городе Екатеринбурге, проживающей в квартире с 07.04.2016 (л. д. 93 т. 28).

Оценка содержания данных заявлений также ставит под сомнение факт выполнения обществами "Вайпос" и "СМУ-4" работ на спорных объектах.

Учитывая указанные обстоятельства, исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ все представленные в материалы дела доказательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции не принимает представленные обществами "Вайпос" и "СМУ-4" документы в качестве надлежащих и допустимых доказательств по настоящему спору.

С учетом приведенных обстоятельств однозначно об устранении недостатков работ, выполненных ответчиком, не свидетельствует и то обстоятельство, что Департаментом в материалы дела представлена подлинная исполнительная документация по работам по устранению недостатков силами ООО "СМУ 4" и ООО "Вай пос", а также список организаций в то или иное время осуществлявших строительство объектов - 2, 3 и 4 блоков (л. д 89-167 т. 25, т. 26, 27).

На основании установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные истцом и третьими лицами ООО "Вайпос" и "СМУ-4" доказательства имели место быть лишь для вида путем создания искусственного документооборота, создающего видимость их исполнения, что свидетельствует о мнимости сделок - договоров подряда от 02.10.2017 и от 22.10.2017 N 22-10/17, заключенных между обществом "СКМД" и обществами "Вайпос", "СМУ-4" (ст. 170 АПК РФ).

Исходя из изложенного, учитывая, что истцом и третьими лицами не представлены все необходимые и исчерпывающие доказательства, подтверждающие наличие, реальность, действительность подрядных правоотношений, свидетельствующие о добросовестности их действий, а также исчерпывающим образом не раскрыты обстоятельства исполнения подрядных обязательств, при том, что ответчик заявляет возражения относительно физической возможности выполнения работ стоимостью более 54 млн. руб., а также ссылается на завышенные объемы работ, выполненных указанными подрядными организациями, и их стоимость, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности заявления ответчика о фальсификации доказательств.

Таким образом, поскольку истцом не доказана необходимая для удовлетворения настоящего иска совокупность обстоятельств, в частности не доказан факт выявления недостатков в работах, выполненных ответчиком, оснований для взыскания с ответчика в пользу истца убытков в заявленном размере суд апелляционной инстанции не установил.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик заявил о пропуске срока исковой давности для предъявления требований по некачественным работам.

Доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности не признаны обоснованными судом первой инстанции, руководствовавшимся ст. ст. 199, 200, п. 2, 3 ст. 724, п. 3 ст. 725, п. 2 ст. 755, п. 2 ст. 756 ГК РФ и указавшим на то, что в данном случае истцом не пропущен срок давности, поскольку гарантийный срок качества на выполненные работы, предусмотренный сторонами, составляет 5 лет.

В силу системного толкования п. 1 и 3 ст. 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, является специальным по отношению к определенному в ст. 196 ГК РФ и составляет один год.

При этом если договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности начинается со дня заявления о недостатках (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016).

Поскольку истец обратился в суд с иском о взыскании убытков в виде устранения недостатков выполненных работ в рамках дела N А60-20099/2015 еще в мае 2015 года (в пределах гарантийного срока), а в рамках настоящего дела не установлено, что заявленные недостатки являются новыми, не тождественные установленным в рамках дела N А60-20099/2015, суд апелляционной инстанции полагает, что именно с мая 2015 года начинает течь срок исковой давности и данный срок истцом не пропущен.

Вместе с тем, признание правомерными выводов суда о предъявлении истцом настоящих требований в пределах срока исковой давности не свидетельствует о наличии оснований для оставления решения суда без изменения, поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования общества "СКМД" о взыскании убытков.

Как указывалось ранее, судом первой инстанции истцу отказано в удовлетворении искового требования о взыскании неустойки. Истцом апелляционная жалоба не подана на указанную часть судебного акта, а апелляционная жалоба ответчика также не содержит доводов, направленных на оспаривание выводов суда в этой части (ч. 5 ст. 268 АПК РФ).

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.11.2018 подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права (п. 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с уплатой государственных пошлин по иску, апелляционной жалобе, а также в связи с производством экспертиз, подлежат распределению по правилам ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 ноября 2018 года по делу N А60-66542/2017 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" (ОГРН 1126670013337, ИНН 6670376433) в доход федерального бюджета РФ 200 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" (ОГРН 1126670013337, ИНН 6670376433) в пользу ООО "Производственная компания "Лес" (ОГРН 1096670019313, ИНН 6670259634) 50 000 руб. 00 коп. расходов по оплате судебной экспертизы.

Произвести оплату по счету N 128 от 10.05.2018 ООО "Эксперт Строй-К" в размере 70 000 руб. 00 коп. за проведение судебной экспертизы в рамках дела N А60-66542/2017 Арбитражного суда Свердловской области.

Произвести оплату по счету N СГ1409/18 от 14.09.2018 ООО "Строй-геосеть" в размере 50 000 руб. 00 коп. за проведение дополнительной судебной экспертизы в рамках дела N А60-66542/2017 Арбитражного суда Свердловской области.

Возвратить ООО "Производственная компания "Лес" (ОГРН 1096670019313, ИНН 6670259634) с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области излишне уплаченные денежные средства за проведение дополнительной судебной экспертизы по делу в размере 20 000 руб. 00 коп., перечисленные по чеку-ордеру от 08.08.2018.

Взыскать с ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" (ОГРН 1126670013337, ИНН 6670376433) в пользу к ООО "БАМ-Строй" (ОГРН 1056600448112, ИНН 6639013565) 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева