Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2019 г. N 16АП-162/19

г. Ессентуки

28 февраля 2019 г.

Дело N А25-1369/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Суховеевой Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй Мастер Домофоны Черкесск" на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 06.12.2018 по делу N А25-1369/2018 (судья Калмыкова М.Ю.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строй Мастер Домофоны Черкесск" (ОГРН 1107602003948 ИНН 7602079650) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 1030900721830 ИНН 0901024631) об оспаривании ненормативных правовых актов, а также постановления о привлечении к административной ответственности,

в отсутствие сторон,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй Мастер Домофоны Черкесск" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - заинтересованное лицо, управление) со следующими требованиями: признать незаконным и отменить решение от 28.05.2018 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе; признать незаконным и отменить предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28.05.2018 N 3; признать незаконным и отменить постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 17.07.2018 N 104-р.

Решением 06.12.2018 требования удовлетворены частично, суд признал недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предписание управления от 28.05.2018 N 3 в части обязания общества прекратить размещение рекламы с нарушением требований статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". В остальной части в удовлетворении требований заявителя отказано. В отказанной части суд указал, что управление доказало нарушение обществом требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда в отказанной части, ссылаясь на неполное исследование судом всех обстоятельств по делу и несоответствие им выводов суда. Податель жалобы ссылается на то, что реклама не должна в обязательном порядке содержать указание на стоимость товара, на сроки проведения акции; в данном случае нет искажения смысла информации или введение в заблуждение потребителя, информация указанная в рекламе соответствует действительности. Административному органу надлежало применить предупреждение, а не штраф.

Управление в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие сторон, извещенных о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом. При этом суд отказывает в удовлетворении ходатайства общества об отложении судебного заседания, мотивированное тем, что оно не имеет возможности принять участие в судебном заседании в связи с отказом в участии в судебном заседании путем использования ВКС.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных этим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства (часть 1). В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными (часть 3). Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине (часть 4).

Из приведенных норм процессуального права следует, что отложение судебного разбирательства по ходатайству стороны является правом, а не обязанностью арбитражного суда. При этом удовлетворение такого ходатайство возможно только при наличии уважительных причин.

Частью 2 статьи 41 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В рассматриваемом случае обществом не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих необходимость отложения судебного разбирательства по настоящему делу, отказ в ВКС также не может являться причиной для отложения судебного разбирательства. Принимая во внимание приведенные в апелляционной жалобе доводы (проверка которых не требует дополнительных объяснений от представителя) оснований для удовлетворения ходатайства общества об отложении судебного разбирательства не имеется, и оно удовлетворению не подлежит.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в ходе мониторинга антимонопольным органом рекламной информации, распространяемой на территории КЧР, был выявлен факт размещения обществом в помещении расчетно-кассового центра, расположенного по адресу: КЧР, г. Черкесск, ул. Ленина, д.36, рекламы следующего содержания: "Строй Мастер Домофоны; www.s-m-d.ru; у Вас еще нет трубки в квартире?; Многие установили и довольны! Теперь скидка 50%; Предложение ограничено; г. Черкесск, ул. Октябрьская, д.354 В (8782)27-06-02, 8-988-914-14-35, 8-800-200-08-04; единый звонковый центр, звонок бесплатный со всех телефонов".

10.05.2018 в отношении общества управлением было возбуждено дело N 4 по признакам нарушения Закона N 38-ФЗ.

28.05.2018 УФАС по КЧР рассмотрело в отношении общества материалы дела по признакам нарушения законодательства о рекламе и приняло решение, согласно которому размещенная заявителем реклама признана ненадлежащей; в отношении общества вынесено предписание от 28.05.2018 N 3 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Постановлением от 17.07.2018 обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Отказывая в признании указанных ненормативных правовых актов недействительными, а постановления незаконным, суд первой инстанции обоснованно указал на следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Статей 9 Закона о рекламе установлено, что в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Как указано выше, обществом размещалась реклама следующего содержания: "Строй Мастер Домофоны; www.s-m-d.ru; у Вас еще нет трубки в квартире?; Многие установили и довольны! Теперь скидка 50%; Предложение ограничено; г.Черкесск, ул. Октябрьская, д.354 В (8782)27-06-02, 8-988-914-14-35, 8-800-200-08-04; единый звонковый центр, звонок бесплатный со всех телефонов".

Признавая вышеуказанную рекламу ненадлежащей, антимонопольной орган пришел к выводу о том, что обществом рекламируется стимулирующее мероприятие, то есть мероприятие, условием участия в котором должно являться приобретение определенного товара или услуги для последующего безвозмездного получения какого-либо материального блага.

Пунктом 27 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" установлено, что в силу статьи 9 Закона N 38-ФЗ в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения данного мероприятия, а также источник информации об организаторе мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения. Нормы упомянутой статьи Закона о рекламе применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.

С учетом приведенных нормативных положений и разъяснений Пленума ВАС РФ суд первой инстанции сделал правильный вывод, что квалификация антимонопольным органом спорного рекламного мероприятия как рекламы мероприятия стимулирующего характера является ошибочной. Доказательств проведения обществом каких-либо конкурсов с розыгрышем призов или получением выигрышей антимонопольным органом в материалы дела не представлено. В рекламе фактически сообщалось о представляемой новой акции, которая распространялась на всех потенциальных покупателей без условия о предварительном приобретении какого-либо товара. Указанная реклама не содержала информацию о наличии и розыгрыше призового фонда, о выплате вознаграждения или выдаче награды за победу в конкурсе, условием участия в котором является приобретение товара.

Вместе с тем, ошибочная квалификация спорной рекламы в качестве рекламы стимулирующего мероприятия не привела к неверной ее квалификации в качестве ненадлежащей на основании следующего.

Частью 6 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных в том числе частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе. Согласно статье 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускается.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

По смыслу приведенной нормы в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) представление о соответствующей продукции (товаре, услуге).

В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте (часть 7.1 статьи 5 Закона о рекламе).

Целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление о рекламодателе, объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить.

Предоставление скидок на товары является одним из наиболее распространенных способов стимулирования продаж. Снижение цены на товар стимулирует потребителей покупать товар в большем объеме. Поэтому указание в рекламе на более низкие цены, скидки - один из самых распространенных рекламных приемов. Указание на цены и скидки в рекламе должно быть достоверным.

Из содержания размещенного обществом рекламного продукта следует, что стоимость товара для потребителя снижена на 50%, скидка предоставляется краткосрочно, то есть потребители могут получить возможность приобрести товар со значительным снижением цены по сравнению с ранее установленными ценами в течение короткого периода времени.

Однако в размещенной обществом рекламе отсутствует существенная информация об условиях проведения акции, связанной с реализацией товара по скидке, так как в качестве стоимостного показателя применена только фраза "Теперь скидка 50%" без указания стоимости рекламируемого товара до начала акции либо после ее начала.

Кроме того, в рекламе отсутствует такое существенное условие рекламируемого предложения как сроки действия акции по продаже товара со скидкой.

В силу статьи 11 Закона о рекламе если в соответствии с Гражданским кодексом РФ реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок.

Частью 2 статьи 437 Гражданского кодекса РФ признается офертой (публичной офертой) содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Поскольку спорная реклама не содержит существенного условия о цене товара, суд приходит к выводу о том, что реклама не отвечает признакам публичной оферты, в связи с чем должна содержать информацию о сроке действия акции либо информацию о дате начала ее распространения либо о дате ее окончания.

В рассматриваемой ситуации общество выделило только наиболее привлекательное для потребителя условие - процент скидки. Иные условия, необходимые потребителю для принятия осознанного решения по приобретению товара (первоначальная стоимость предлагаемого к продаже со скидкой товара и сроки действия акции), в рекламном продукте отсутствуют.

Отсутствие в рекламе существенной части информации о стоимости домофонного оборудования и о сроках предоставления скидок приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Суд первой инстанции на основании всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу и объективной оценки доказательств пришел к правильному выводу о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа закону, соблюдении норм действующего законодательства Российской Федерации при его принятии в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольных органов, направленных на пресечение нарушений законодательства о рекламе со стороны общества.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от 100 000 до 500 000 рублей.

Факт административного правонарушения, совершенного обществом, правомерно установлен судом первой инстанции, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами и не опровергнут заявителем.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом вина общества выражается в том, что оно имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена ответственность, однако не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя реальной возможности соблюдения требований законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности не установлено. О времени и месте составления протокола и рассмотрении материалов административного дела общество было уведомлено надлежащим образом, что самим обществом не оспаривается.

На момент вынесения постановления срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в пределах санкции вмененной статьи.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Между тем совершенное обществом правонарушение нарушает права потребителей, что исключает возможность замены штрафа на предупреждение.

Поскольку характер и содержание вменяемого правонарушения свидетельствует об отсутствии условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, основания для замены назначенного наказания на предупреждение отсутствуют.

Общество также не представило в материалы дела доказательства о своем тяжелом финансовом положении, об исключительности случая совершенного им правонарушения.

Несогласие заявителя с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм КоАП РФ и законодательства, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены существенные нарушения названного Кодекса и (или) предусмотренные им процессуальные требования, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, вынесенное судом решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 06.12.2018 по делу N А25-1369/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо - Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников