Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2019 г. N 09АП-24369/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 июля 2019 г. N Ф05-9134/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

01 марта 2019 г.

Дело N А40-217799/16

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Комарова А.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 14" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 марта 2017 года по делу N А40-217799/16, принятое судьей Гедрайтис О.С. (шифр судьи 143-1914),

по иску ООО "РусАльянс Строй" (ОГРН 1103528008033, 119019, г. Москва, гоголевский бульвар, д. 31, стр. 3) к ФГУП "ГВСУ N 14", о взыскании 302.173.347 руб. 28 коп. задолженности и 24.833.911 руб. 52 коп. неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Тотьмянин А.А. по доверенности от 01.01.2019 г.,

от ответчика: Статий О.О. по доверенности от 24.09.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "РусАльянс Строй" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" о взыскании долга в размере 302 173 347 руб. 28 коп., неустойки за период с 22 января 2016 г. по 15 августа 2016 г. в размере 24 833 911 руб. 52 коп. по договору субподряда N 1639-2014/СМР от 22 июля 2014 г.

Решением от 15.03.2017 Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, в иске отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции произведена замена ответчика с ФГУП "ГВСУ N 2" на правопреемника ФГУП "ГВСУ N 14" в порядке процессуального правопреемства.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" (Заказчик, ответчик) и ООО "РусАльянс Строй" (Подрядчик, истец) 22 июля 2014 г. в соответствии с решением конкурсной комиссии заключен договор субподряда N 1639-2014/СМР от 22 июля 2014 г. на полный комплекс работ по объекту "Строительство стационарных объектов радиолокационного отделения и пункта наведения авиации" пос. Рогачево архипелага Новая Земля (шифр Объекта: В-Р/ЛОК) (далее - Договор), по условиям которого Подрядчик обязался своими силами на свой риск выполнить проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы, а также обеспечить ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства, а Заказчик обязался осуществить финансирование, обеспечение выполнения, контроль за выполнением Работ и оплатить выполненные Подрядчиком работы в соответствии с условиями Договора.

Фактическая стоимость работ определялась сторонами на основании согласованных локальных смет и подтверждалась Актами сдачи-приемки работ (по формам КС-2, КС-3).

В течение 2014-2015 ответчик перечислил на счет истца авансовые платежи на общую сумму 166 679 839 руб. 80 коп.

В соответствии с п. 6.3.10 Договора, Заказчик до начала производства строительно-монтажных работ обязался передать Подрядчику на период строительства Строительную площадку, а также всю документацию, необходимую для проектирования и строительства.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Статьей 740 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В обоснование исковых требований истец указывает, что в процессе исполнения договорных обязательств, истец направлял в адрес ответчика документацию, подтверждающую выполнение работ с отчетами о произведённых расходах, а также акты выполненных работ, которые ответчиком подписаны не были.

Истец ссылается на односторонние акты приемки выполненных работ на сумму 302 173 347 руб. 28 коп., утверждает что работы им на указанную сумму были выполнены.

Однако, при исследовании материалов дела, судом апелляционной инстанции было установлено следующее.

В течение 2014-2015 ответчик перечислил на счет истца авансовые платежи на общую сумму 166 679 839 руб. 80 коп., что не оспаривается сторонами и подтверждается материалами дела.

В дальнейшем между Истцом и Ответчиком было подписано соглашение по обстоятельствам дела N А40-195891/2015 (далее - Соглашение), в соответствии с которым, в целях погашения дебиторской задолженности Ответчика перед Истцом в размере 166 679 839 (Сто шестьдесят шесть миллионов шестьсот семьдесят девять тысяч восемьсот тридцать девять) рублей 92 копейки, Истец принимает выполненные на объекте "Строительство стационарных объектов радиолокационного отделения и пункта наведения авиации", пос. Рогачево архипелага Новая Земля, шифр объекта В-Р/ЛОК, работы, путем подписания на основании сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 166 679 839 (Сто шестьдесят шесть миллионов шестьсот семьдесят девять тысяч восемьсот тридцать девять) рублей 92 копейки, при условии предоставления проектной, рабочей и исполнительной документации в четырех экземплярах и одного экземпляра в электронном виде.

Условия Соглашения Истцом и Ответчиком были исполнены.

Односторонние акты, являющиеся предметом рассмотрения настоящего иска в указанное выше соглашение не входили и ответчиком не подписаны.

Суд первой инстанции в тексте решения указывает на обстоятельства встречного неисполнения договорных обязательств со стороны Ответчика.

Согласно ст. 719 ГК РФ, Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Ссылка истца на факт приостановки им работ на основании уведомления от 25.09.2015 не состоятельна поскольку, указанное уведомление было направлено в адрес Ответчика за сроком выполнения работ по Договору (п.5.2 Договора, подписание итогового акта приемки выполненных работ - 05.10.2014 г.), и датировано 25.09.2015 г., т.е. равно как и дата направления Ответчиком уведомления Истцу об одностороннем расторжении Договора (письмо от 25.09.2015 N 34/6/2-5116).

Кроме того, в соответствии с заключенным сторонами соглашением по обстоятельствам дела N А40-195891/2015, стороны признали факт одностороннего расторжения Договора с 02.10.2015 г. и выполнение подрядчиком работ на сумму 166 679 839 руб. 80 коп.

Данное соглашение подписано истцом и ответчиком и сторонами не оспаривалось.

При указанных обстоятельствах судом сделан неверный вывод о наличии в действиях Ответчика просрочки кредитора.

Кроме того, судом первой инстанции сделан неверный вывод об уклонении Ответчика от приемки выполненных работ по Договору, по следующим основаниям.

Так, в тексте решения указано, и подтверждается материалами дела, что в целях приемки работ, выполненных Истцом, было организовано проведение совместного совещания рабочей группы с участием представителей сторон.

В соответствии с протоколом совещания от 21.12.2015 N 111 (далее - Протокол), Истец представил Ответчику акты КС-2, справки КС-3 (в количестве 34 штук), на сумму 397 333 210 рублей без НДС (при цене Договора 207 357 614 рублей).

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В размере, предусмотренном сметой, производится и оплата работ по договору (п. ст. 746 ГК РФ).

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 8.3 ГК РФ, сметная стоимость строительства объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в порядке, установленном Правительством Российской Федерации путем проведения государственной экспертизы.

В свою очередь, согласно постановлению Правительства от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требований к их содержанию" сметная документация (смета) является одним из разделов проектной документации.

В соответствии с п. 2.1 Договора, разработка проектной документации возлагалась на Истца, однако сметная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, отсутствовала на момент выполнения Истцом строительных работ, а также на момент их приемки.

Таким образом, Предприятие (ответчик) осуществило приемку выполненных работ на основании исполнительных смет, подтвержденных исполнительной документацией на сумму выданных авансов, в размере 166 679 839,92 рублей.

Дальнейшая приемка работ, сверх цены, подтвержденной исполнительной документацией, при отсутствии проектно-сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы фактически не возможна и противоречит условиям Договора, а также п. 1 ст. 746 ГК РФ, п. 2 ст. 8.3 ГК РФ.

Согласно абз. 5 п. 12.1.2 Договора, при несоответствии фактически выполненных

работ проектно-сметной документации, Подрядчик письменно извещает Субподрядчика о выявленных замечаниях, после чего Субподрядчик в течение двух рабочих дней обязан устранить данные замечания и повторно направить исправленные документы в адрес Подрядчика.

Руководствуясь данными положениями Договора, ответчик неоднократно отказывал в подписании актов по форме КС-2 по причине отсутствия положительного заключения государственной экспертизы сметной части проектной документации.

Кроме того, в соответствии с п. 3.1 Договора, цена Договора составляет 207 357 614,00 руб.

При этом, согласно п. 3.2 Договора, в цену Договора включена стоимость всех работ согласно Договору, в т.ч. разделу 24 Договора.

Пунктом 3.3. было установлено, что цена Договора будет уточняться после (получения положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости объекта, что оформляется дополнительным Соглашением к Договору.

Однако, дополнительных соглашений к Договору, предусматривающих увеличение стоимости работ, выполненных Истцом сторонами не заключалось.

Ответчик в соответствии с Протоколом принял акты КС-2, справки КС-3 на рассмотрение.

По результатам рассмотрения актов, представленных Истцом, стороны 26.01.2016 подписали соглашение, в соответствии с которым приемка выполненных Истцом работ осуществляется на сумму выданных авансов - 166 679 839,92 рублей (далее Соглашение), а Договор признается расторгнутым с 02.10.2015 г..

Судом первой инстанции не дана правовая оценка имеющемуся в деле Соглашению и факту приемки выполненных работ.

Удовлетворяя требования Истца о взыскании стоимости выполненных работ (с учетом ранее выплаченного аванса 166 679 839,92), общая сумма, взыскиваемая с ответчика составляет 468 853 187,20 и превышает цену Договора более чем в 2 раза.

Таким образом, судом первой инстанции не учтены положения ч.4 ст. 709 ГК РФ, согласно которым, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (в данном случае 207 357 614,00 руб.).

Кроме того, в силу п. 5 ст. 709 и п. 3 ст. 743 ГК РФ, Подрядчик обязан сообщать Заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абз. 2 п. 3 ст. 743 ГК РФ).

При этом п. 4 ст. 743 названного Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств о необходимости выполнения работ сверх цены Договора Истцом в материалы дела не представлено.

Более того, судом апелляционной инстанции определением от 01 августа 2017 г. назначено проведение судебной экспертизы. Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, выполненные ООО "Рус Альянс Строй", условиям заключенного договора от 22.07.2014 N 1639-2014/СМР?

2. Какова стоимость работ, выполненных ООО "Рус Альянс Строй" по договору от 22.07.2014 N 1639-2014/СМР?

3. Допущены ли нарушения ООО "Рус Альянс Строй" при выполнении работ по договору от 22.07.2014 N 1639-2014/СМР?

4. В случае положительного ответа на вопрос 3. определить какова стоимость работ, необходимых для устранения нарушений, допущенных ООО "Рус Альянс Строй" при выполнении работ по договору от 22.07.2014 N 1639-2014/СМР?

Согласно выводам изложенным в заключении эксперта N 370/3 от 28.12.2018:

1. Виды и объемы строительных работ ООО "РусАльянс Строй" по договору субподряда от 22.07.2014 N 1639-2014/СМР на полный комплекс работ по объекту "Строительство стационарных объектов радиолокационного отделения и пункта наведения авиации", пос. Рогачево архипелаг Новая Земля, шифр объекта В-Р/ЛОК, не соответствуют условиям заключенного договора:

- по проектному решению при их разработке для строительства данных объектов в условиях Крайнего Севера;

- по конструктивному исполнению проектных решений;

- отражению выполненных работ по заданию дежурной смены и гаража (акты о приемке выполненных работ не представлены);

- завышение объемов выполненных работ.

2. Стоимость строительных работ, выполненных ООО "РусАльянс Строй" по договору субподряда от 22.07.2014 N 1639-2014/СМР по объекту "Строительство стационарных объектов радиолокационного отделения и пункта наведения авиации", пос. Рогачево архипелаг Новая Земля, шифр объекта В-Р/ЛОК, стоимость составляет 123 110 615 руб. 12 коп.

Завышение стоимости фактически выполненных работ составляет - 45 093 563 руб. 12 коп.

3. При выполнении работ ООО "РусАльянс Строй" допущены следующие условия договора:

- в проектной документации приняты некоторые решения, не пригодные для эксплуатации объекта в условиях Крайнего Севера - конструкция ограждения территории, кровля зданий и др.

- в проектной документации отсутствует детализация устройства некоторых конструктивов, узлов и соединений зданий - создает условия выполнения работ самовольного исполнения, не обеспечивающих прочностные характеристики зданий и сооружений;

- строительные работы выполнены с отступлением от проекта - смещение свайных фундаментов; частичное отсутствие либо не закрепленные конструкции теплоизоляции свай; незавершенные работ по гидроизоляции конструкций фундаментов, повлекших образование значительных коррозии конструкций; фундаментов, соединение металлоконструкций на всех зданиях и сооружениях выполнены без соблюдения их соостности и требуемого опирания на нижерасположенные конструкции;

- выполненные работы не соответствуют требованиям нормативных документов.

Учитывая изложенное, исковые требования о взыскании задолженности не подлежат удовлетворению, в связи с чем не подлежат удовлетворению требования о взыскании неустойки поскольку являются акцессорными требованиями по отношению к требованиям о взыскании задолженности.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что истец не доказал обоснованность его исковых требований.

Апелляционная жалоба содержит доводы, которые в результате исследования всех обстоятельств дела, признаются судебной коллегией обоснованными.

С учетом установленных по делу в суде апелляционной инстанции обстоятельств, решение от 10.09.2018 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске.

Расходы по госпошлине подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2017 года по делу N А40-217799/16 отменить. В удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Взыскать с ООО "РусАльянс Строй" (ОГРН 1103528008033, 119019, г. Москва, гоголевский бульвар, д. 31, стр. 3) в Доход Федерального бюджета госпошлину по иску в размере 200 000 руб. Взыскать с ООО "РусАльянс Строй" (ОГРН 1103528008033, 119019, г. Москва, гоголевский бульвар, д. 31, стр. 3) в пользу ФГУП "ГВСУ N 14" 3 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе, 589 600 руб. судебных расходов на проведение судебной экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

А.А. Комаров В.И. Тетюк