Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2019 г. N 09АП-5022/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2019 г. N Ф05-5576/19 настоящее постановление отменено

г. Москва

04 марта 2019 г.

Дело N А40-66788/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	И.В. Бекетовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", Polymerteplo Group Limited, Кипр

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 декабря 2018 года по делу N А40-66788/18(115-2277)

по заявлению ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" (ОГРН 1027739117120)

к УФНС России по г. Москве,

третье лицо: POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр,

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Жариков Я.П. по дов. от 04.06.2018; Олейников О.В. по дов. от 13.06.2018;
от ответчика:	Лавников Н.В. по дов. от 30.10.2018; Кочкин А.С. по дов. от 13.06.2018; Тяпкин В.В. по дов. от 14.01.2019;
от третьего лица:	Кудина Д.Н.по дов. от 07.06.2018; Буяновский В.М. по дов. от 20.02.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" (далее по тексту - "ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", "Общество", "Налогоплательщик") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению ФНС России по г. Москве (далее по тексту - "Управление", "Налоговый орган", "Заинтересованное лицо") о признании недействительным решения от 10.08.2017 г. N 14-18/44 (далее также - "решение Налогового органа") в отношении неисполнения функций налогового агента по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в размере 480 819 104 руб., доначисления пене по состоянию на 10.08.2017 в размере 247 315 245 руб.

Определением от 17.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, было привлечено POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр.

Решением от 07.12.2018 в удовлетворении требований Общества было отказано в полном объёме.

Не согласившись с решением, ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр обратились в суд с апелляционными жалобами.

Представитель ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" в судебном заседании требования поддержал в полном объеме по доводам, изложенным в своей апелляционной жалобе, указал, что решение вынесено незаконно и необоснованно, нарушает права и законные интересы организации; выводы суда первой инстанции относительно неисполнения функций налогового агента по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации не соответствуют фактическим обстоятельствам и требованиям действующего законодательства Российской Федерации. Поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобы POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр.

Представитель POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объёме, указал, что арбитражным судом первой инстанции при вынесении решения не были исследованы представленные в материалы дела доказательства, свидетельствующие о финансово-хозяйственной деятельности иностранной организации; в обжалуемом решении содержится не основанный на материалах дела вывод о техническом характере деятельности POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр, а также об отсутствии самостоятельности данной компании в определении экономической судьбы полученных в 2012 году от Заявителя дивидендов. Поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобы ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО".

Представитель Налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения требований, просил оставить решение Арбитражного суда г. Москвы без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, указал, что в нарушение ст. 24, подп. 1 п. 1 ст. 309, п. 1 ст. 310 и п. 2 ст. 287 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - "НК РФ") Общество не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет налог на прибыль с доходов иностранной организации от источников в Российской Федерации за 2012 год в размере 480 819 104 рублей.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей лиц участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзывы, считает, что обжалованное решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

По результатам проведенной Инспекцией ФНС России N 29 по г. Москве выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г. в отношении ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" принято Решение от 30.04.2015 г. N 16-05/3 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому по результатам выездной проверки, с учетом рассмотрения возражений Общества, неуплаты налогов не установлено.

На основании решения заместителя руководителя УФНС России по г. Москве от 31.12.2015 г. N 14-32/125, в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью ИФНС России N 29 по г. Москве по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2012 г., в отношении Общества проведена повторная выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен Акт налоговой проверки N 14-18а/44 от 22.02.2017 г. (далее по тексту - "Акт налоговой проверки", "Акт"), с которым Общество было ознакомлено 20.03.2017 г.

Не согласившись с выводами, изложенными в Акте, Общество представило свои возражения.

Управлением было принято Решение от 10.08.2017 N 14-18/44 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением ФНС России от 26.01.2018 года N СН-4-9/1450@ решение Управления оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В силу прямого указания ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта (действия или бездействия) закону возложена на принявший его орган; согласно положениям ст.65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции неполно исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, неверно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал ошибочный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Как следует из обжалуемого решения, основанием для доначисления явились выводы Управления о том, что ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" при определении надлежащей ставки налога при выплате дивидендов в адрес Компании ООО "ПОЛИМЕРТЕПЛО ГРУП ЛИМИТЕД" (POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, республика Кипр) (далее по тексту - "PTGL", "POLYMERTEPLO GROUP LIMITED") неправомерно основывалось на положении статьи 10 "Дивиденды" Соглашения между Правительством Российской Федерацией и Правительством Республики Кипр об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 г. (далее по тексту - "Соглашение"), без учёта следующих обстоятельств:

Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) является "транзитным" лицом, действовало как промежуточное звено в интересах Группы лиц, фактически получающих выгоду от соответствующего дохода от имени заинтересованных сторон. Вся сумма дивидендов, поступившая в 2012 году на счета компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" в полном объеме переведена на счета компании Strongfield Marketing Limited (Сент Винсент и Гренадины).

POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) не является выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу.

POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) не имело экономического присутствия в стране резидентства, не обладало широкими полномочиями по распоряжению доходом и использованию дохода в своей предпринимательской деятельности.

Средства на счетах компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) контролировались, в т.ч., одним из директоров указанной компании - Буяновским В.М.

Переход доли в уставном капитале Общества от компании Strongfield Marketing Limited (Сент Винсент и Гренадины) к компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) фактически не имел затратной составляющей, так как оформлялся через вексельную операцию с последующим зачетом встречных требований.

Интернет-сайт компании ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" содержит информацию о российском ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и не содержит информации о самостоятельной деятельности компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр).

Согласно сведениям из общедоступных источников информации, адрес компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), контактные телефоны, адреса веб-сайта, эл. почты соответствуют данным компании Joannides + Co Limited, ведущей деятельность в области бухгалтерского учета и аудита, которая также располагается по адресу регистрации указанных компаний, от имени которой составлены отчеты аудитора в отношении деятельности компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр).

В период с 2008-2012 годы компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) не владела никакой недвижимостью или другим недвижимым имуществом.

При проведении анализа выписок по счетам компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) установлено отсутствие какой-либо финансово-хозяйственной деятельности компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), в т.ч. отсутствие платежей по аренде офисного помещения, расположенного по адресу регистрации компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр).

Члены консультативного совета компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) работали и продолжают работать в группе компаний Группа Полимертепло, Группа ПОЛИПЛАСТИК, компании Strongfield Marketing Limited (Сент Винсент и Гренадины).

В период с 2008-2012 годы компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) зависела от постоянной финансовой помощи акционера, без которой не могла бы сохранять свой статус действующего предприятия и исполнять свои обязательства по текущей деятельности.

Апелляционный суд, исследовав обстоятельства дела, считает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствующими фактическим обстоятельствам по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что PTGL является "транзитным" лицом, (промежуточным звеном) доходов в виде дивидендов, распределённых Обществом.

Документы, полученные Налоговым органом от Министерства финансов Республики Кипр в ходе проверки и представленные в материалы настоящего дела, подтверждают, что PTGL не является "транзитным" лицом (промежуточным звеном), а является фактическим получателем дивидендов, распорядившимся их экономической судьбой.

В частности, в материалах дела имеются письма налоговых органов Республики Кипр, которые содержат следующую информацию:

a) Ответ от налоговых органов Республики Кипр от 28.05.2014 г. N I.R.3.10.45.2/АV.168Р.963 (сопроводительное письмо ФНС России от 01.07.2014 г. N 2-9-07/628дсп@ на международный запрос в отношении PTGL), который подтверждает, что в период с 2007 по 2012 гг. компания PTGL имела постоянное местонахождение и налоговое резидентство на Кипре, вела бухгалтерский и налоговый учет и представляла аудированную отчетность налоговым органам Кипра, у компании был Совет директоров в составе двух директоров: кипрский корпоративный директор компания "Фидуко Лимитед" и Валентин Буяновский (далее совместно по тексту - Совет директоров). Акционером PTGL в период с 2007 по 2012 гг. являлась компания Strongfield Marketing Ltd, Сент-Винсент и Гренадины (далее по тексту - "SML"), с 23.12.2013 г. по 02.01.2014 г. - кипрская компания Радиус Системз Холдингз Лтд, являющаяся дочерним предприятием SML, а с 02.01.2014 г. по настоящее время - британская компания Радиус Системз Лтд (далее по тексту - RSL), являющаяся дочерним предприятием компании Радиус Системз Холдингз Лтд. Компания PTGL приобрела долю в размере 99.876% в уставном капитале Общества у SML за 18 556 480 долларов США по договору купли-продажи доли от 06.10.2008 г.

б) Письмо налоговых органов Республики Кипр от 13.08.2014 г. N I.R.3.10.45.2/АV.168Р.963 (сопроводительное письмо ФНС России от 07.10.2014 г. N 2-9-07/926дсп) содержит информацию о том, что в период с 2008 по 2012 гг. компания PTGL осуществляла коммерческую деятельность - промышленную разработку технологии упрочения гибких полимерных труб, направленной на достижение сопротивляемости высокому давлению (до 12 бар) и высокой температуре (до 135С) гибких полимерных многослойных теплоизолированных труб повышенной прочности для сетей централизованного тепло- и хладоснабжения, включая сети горячего водоснабжения и отопления. Целью этой коммерческой деятельности являлось получение доходов в виде дивидендов, поступающих от дочерних предприятий.

в) Помимо Совета директоров PTGL имела постоянно действующий Консультативный совет, в который входили специалисты в области исследования свойств полимерных материалов, разработки, производства и реализации гибких полимерных трубопроводных систем, такие как Энди Тэйлор, Великобритания, Роберт Шнайдер, Швейцария, Кристиан Апель, Германия, Дмитрий Островский, США, а также юристы Сандип Джасвэл, Великобритания, и Херта Оештерле, Австрия. Заседания Совета директоров PTGL и Консультативного совета PTGL регулярно проводились в указанный период на Кипре и указанные Советы принимали решения в соответствии с их компетенцией.

Приложенные к ответу кипрских налоговых органов банковские выписки по счету PTGL в банке Креди Агриколь подтверждают, что PTGL самостоятельно распоряжалась полученными от Общества дивидендами (не являлась промежуточным звеном), направляла полученные средства на оплату юридических, аудиторских услуг, приобретаемых от своего имени и для собственных нужд, налогов, заработной платы своим сотрудникам, а также инвестировала полученные средства в приобретение британского производителя полимерных трубопроводных систем RSL.

В подтверждение фактической научной деятельности PTGL Налогоплательщиком были представлены полученные от PTGL документы, которые подтверждают, что:

- компания PTGL создана для управления дочерними компаниями и действовала в качестве европейского центра по разработке, усовершенствованию и внедрению технологии производства и расширению ассортимента полимерных многослойных гибких теплоизолированных трубных систем для сетей горячего водоснабжения и отопления;

- компания PTGL имела существенный собственный капитал в сумме USD 83'453'405 на 31.12.2012 года и USD 22'016'650 на 31.12.2013. Инвестиции в ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", отраженные на балансе Компании, составляют USD 18'556'480;

- компания PTGL добилась значительных финансовых результатов от внедрения на базе российского дочернего предприятия ООО Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО инновационных технологий по производству гибких теплоизолированных полимерных труб для сетей горячего водоснабжения и отопления. За период с 2007 по 2017 г (с учетом прогноза на 2017 год) группой компаний реализовано более 8300 км высоко эффективных трубопроводов на сумму около 30 млрд руб. с чистой прибылью в сумме около 10,9 млрд руб. Налог на прибыль составил около 3 млрд руб., капитальные инвестиции в основные фонды составили около 2 млрд руб., в оборотные активы - ок. 5 млрд руб.;

- в проверяемый период:

а) Совет директоров PTGL ежеквартально на своих заседаниях рассматривал, корректировал и утверждал квартальные консолидированные финансовые отчеты группы, включавшие бизнес планы ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и ее дочерних предприятий, отчеты об их выполнении.

б) Коллегиальным органом управления компании PTGL был Совет директоров, состоявший из двух членов: корпоративного директора - кипрской компании Fiduco Limited, в лице директора Иануллы Георгиу (Республика Кипр), и Валентина Буяновского (Великобритании, России).

в) При Совете директоров с 2008 года был создан и действует по настоящее время Консультативный (наблюдательный) совет, в который входили Энди Тейлор (Великобритания), Кристиан Апель (Германия), Роберт Шнайдер (Швейцария), Дмитрий Островский (США), Херта Ойштерле (Австрия), Сандип Джасвал (Великобритания). Помимо рассмотрения вопросов, связанных с научно-исследовательской и опытно-практической деятельностью по созданию и совершенствованию технологии производства многослойных, гибких полимерных теплоизолированных труб и фитингов Консультативный совет рассматривал бизнес-планы и отчеты дочернего предприятия PTGL и формулировал рекомендации Совету директоров.

Общество доказало, что компания PTGL являлась центром коммерческой деятельности по разработке, совершенствованию и промышленному внедрению технологий производства гибких многослойных полимерных теплоизолированных труб и самостоятельно осуществляла управление своим дочерним предприятием в России - ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" путем принятия решений, находящихся в компетенции основного участника.

Согласно представленными Налогоплательщиком пояснениям, с 2008 до 2014 года ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" являлось единственным дочерним предприятием, на котором PTGL осуществляла внедрение в промышленное производство результатов своих научно-исследовательских и опытно-практических разработок. С 2014 года PTGL помимо российского дочернего предприятия управляет австрийским предприятием RADIUS-KELIT по производству многослойных гибких полимерных теплоизолированных трубных систем для европейского рынка, а с 2016 года - совместным предприятием в Китае, выпускающем аналогичную продукцию для китайских потребителей;

- компания PTGL фактически осуществляла коммерческую деятельность, именно компания PTGL выступала покупателем по договору купли-продажи британской компании Radius Systems Ltd, готовила и заключала соответствующие сделки, в том числе, вела переговоры с консультантами, нанимала их для осуществления сделки, рассматривала и утверждала их отчеты, оплачивала их услуги из собственных средств со своего счета в банке.

Оплата услуг консультантов по сделке покупки RADIUS SYSTEMS LTD осуществлялась из средств, полученных PTGL в качестве дивидендов от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", что также подтверждает факт определения экономической судьбы дивидендов именно компанией PTGL (аналогичный вывод содержит решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2015 по делу N А40-187121/14, оставленное без изменения Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.01.2016 N Ф05-19254/2015);

- Совет директоров PTGL выступал органом управления, принимающим на своих заседаниях на Кипре стратегические решения, определявшие деятельность кипрской компании и ее дочернего предприятия в России, действовал на постоянной основе, собирался регулярно, секретарь компании вел протоколы каждого заседания и письменно доводил решения Совета директоров до тех, кого они касались.

Представленные Налогоплательщиком документы свидетельствуют о том, что в проверяемый период Совет директоров рассматривал вопросы об одобрении документов, направляемых в адрес продавцов компании RADIUS SYSTEMS LTD от имени PTGL, таких как:

(а) согласие на участие в тендере на покупку на условиях, указанных продавцами,

(б) начальное индикативное предложение о ценовом диапазоне и условиях, влияющих на его изменение,

(в) финальное предложение о цене и условиях, влияющих на ее изменение в связи с предпродажной проверкой,

(г) соглашение об условиях эксклюзивности.

Совет директоров также рассматривал результаты тендеров на оказание юридических и консультационных услуг по проверке приобретаемого предприятия и подготовке документов по сделке и утверждал проекты договоров с CMS Cameron McKenna на оказание юридических услуг и Deloitte на оказание консультационных услуг по проведению финансовой проверки RADIUS SYSTEMS LTD, рассматривал и одобрял отчеты консультантов по итогам их работы.

Совет директоров принимал решение о порядке голосования POLYMERTEPLO GROUP LTD на общем собрании участников ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" по вопросу направления части нераспределенной прибыли на выплату дивидендов и решение о направлениях использования дивидендов после их получения от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕЛО", в том числе, на финансирование инвестиций в приобретение британской трубной компании RADIUS SYSTEMS LTD и других производственных активов;

- основным предметом деятельности Консультативного совета являлась научно-исследовательская и опытно-внедренческая работа в области технологии производства и эксплуатации высокотемпературных гибких полимерных трубопроводов.

На основании имеющимся в материалах дела документов, следует, что PTGL не является посредником, номинальным держателем или агентом, самостоятельно распоряжается своими доходами. Выводы Налогового органа в этой части опровергаются материалами дела и не могут быть признаны правомерными.

Судом установлено, что полученные PTGL дивиденды от дочернего Общества в сумме 4 567 781 486 рублей (144 866 399 долларов США) и удержанный у источника выплаты налог в сумме 240 409 552 рублей должным образом отражены в бухгалтерском учете и аудированной отчетности компании, что согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 21.12.2015 N 310-КГ15-17102 по делу N А14-13723/2013 также свидетельствует о том, что Общество не являлось промежуточным звеном и самостоятельно определяло экономическую судьбу полученного дохода.

В ответе налоговых органов Республики Кипр от 08.06.2015 г. N I.R.3.10.45.2/АV 215 Р.1075 (сопроводительное письмо ФНС России от 21.08.2015 г. N 17-5-07/0654дсп@), на который Налоговый орган ссылается в своём решении, подтверждено, что сотрудники и директора компании PTGL действительно выполняли свои обязанности по зарегистрированному адресу компании, при этом в период с 2008 по 2012 гг. в компании работали 7 сотрудников, шесть из которых являлись членами Консультативного совета.

PTGL, как указано выше и подтверждено представленными Налогоплательщиком в материалы дела документами, осуществила приобретение британской трубной компании RSL от своего имени и за свой счет, инвестировав на эти цели средства, полученные в виде дивидендов от своего дочернего предприятия ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", в соответствии с решением Совета директоров PTGL. Это подтверждает, что PTGL являлась собственником полученных дивидендов и самостоятельно определяла их экономическую судьбу.

Компания PTGL самостоятельно вела свои дела и не пользовалась услугами сторонних управленческих компаний.

Не основан на материалах дела вывод Арбитражного суда г. Москвы о том, что факт совмещения Буяновским В.М. обязанностей одного из директоров PTGL, поверенного компании SML с полномочиями, указанными в доверенности, финансового директора Общества и впоследствии одного из руководителей организаций, входящих в Группу ПОЛИПЛАСТИК и Группу ПОЛИМЕРТЕПЛО, может свидетельствовать о "транзитности" компании PTGL.

Как установлено судом апелляционной инстанции, Буяновский В.М. с 1995 года входит в состав акционеров компании SML, является специалистом в области финансов, корпоративного и налогового права, бухгалтерского учета, международных стандартов финансовой отчетности. Буяновский В.М. назначен акционерами SML в качестве одного из директоров компании PTGL в 2007 году.

Решение о назначении на должность финансового директора Общества относится к компетенции генерального директора и в отношении Буяновского В.М. принималось генеральным директором Общества Шмелевым А.Ю. единолично, что подтверждается приказом о назначении на должность.

Будучи членом Совета директоров PTGL, Буяновский В.М. не обладал правами единоличного принятия решений. Все решения Совета директоров PTGL принимались на заседаниях Совета директоров коллегиально - совместно со вторым директором. Ряд корпоративных решений PTGL, помимо резолюции Совета директоров, требовал одобрения на общем собрании акционеров PTGL.

В решении суда первой инстанции содержится ссылка на документы об открытии счетов PTGL в "Bank of Cyprus" на основании заявления, подписанного директором компании PTGL, однако, соответствующие документы не были представлены Налоговым органом в материалы дела, ввиду чего суд не имел возможности непосредственно исследовать данное доказательство.

Исследовав доверенность, выданную Буяновскому В.М. от компании SML, апелляционный суд установил, что доверенность не позволяла ему единолично принимать решения на собрании акционеров PTGL о выплате дивидендов или реинвестировании прибыли. Решение вопроса о дивидендах, реинвестировании прибыли и инвестициях входило в исключительную компетенцию Совета директоров компании SML и не могло делегироваться Буяновскому В.М., который не являлся ни директором, ни иным должностным лицом компании SML. Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства использования указанной доверенности в проверяемый период.

Таким образом, суд первой инстанции недостаточно исследовал предоставленные Заявителем в материалы дела учредительные документы компании PTGL, протоколы заседания органов её управления, ошибочно отнес указанные Налоговым органом факты к признакам "транзитности" и "кондуитности" данной компании.

Согласно представленным в материалы дела копиям протоколов заседаний коллегиальных органов управления компания PTGL самостоятельно приняла решение об использовании нераспределенной прибыли на финансирование покупки британской трубной компании RSL, владеющей тремя заводами в Великобритании. Как следует из протоколов допросов членов Консультативного совета, одной из основных целей покупки являлась дальнейшая экспансия на Европейских рынках и продвижение имеющихся в арсенале PTGL технологических разработок в Великобритании, а сделка осуществлялась по инициативе и силами самой компании PTGL, на свой собственный риск, учитывая, что приобретаемая компания RSL испытывала значительные финансовые трудности вследствие долгов, перешедших к ней от ее прежних владельцев.

Таким образом, материалы дела позволяют сделать вывод о доказанноститого факта, что компания PTGL являлась выгодоприобретателем дохода, выплаченного Обществом, как и того, что именно компания SML не определила и не могла определить дальнейшую экономическую судьбу дохода, используя компанию PTGL лишь в качестве посредника (промежуточного звена) в передаче денежных средств.

В обжалуемом судебном акте содержится вывод о том, что доля в Обществе фактически была получена PTGL без оплаты, в качестве вклада в уставный капитал, поскольку стоимость доли была оплачена не денежными средствами, а векселем, полученным от компании SML в качестве финансирования увеличения капитала компании PTGL.

Апелляционный суд не соглашается с данным выводом, поскольку такой вывод не учитывает позицию, изложенную в п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 г. "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", согласно которой "обязательство уплатить по векселю является денежным обязательством и прекращается исполнением, то есть уплатой обязанным лицом суммы вексельного долга (статья 408 ГК РФ). Вместе с тем следует учитывать, что обязательство, вытекающее из векселя, может быть прекращено по иным основаниям, предусмотренным главой 26 ГК РФ, в частности посредством предоставления отступного по соглашению между вексельным кредитором и должником (статья 409 ГК РФ), зачетом встречного денежного требования (статьи 410 - 412 ГК РФ). Такие способы прекращения вексельного обязательства порождают те же последствия, что и оплата по векселю. При рассмотрении споров, связанных с прекращением общегражданских обязательств зачетом встречных требований, вытекающих из векселей, судам следует учитывать следующее. Требования, вытекающие из векселя, являются денежными. Следовательно, для зачета требований необходимо, чтобы и обязательства, прекращаемые зачетом таких требований, также являлись бы денежными".

Анализ представленных в материалы дела документов показал, что фактически при заключении договора купли-продажи денежное требование продавца к покупателю по оплате стоимости доли было прекращено встречным денежным требованием покупателя к продавцу на ту же сумму, вытекающим из векселя, выданного продавцом. В качестве подтверждения проведенных расчетов продавец и покупатель подписали Акт приема-передачи векселя от 06.10.2008 г., в котором указано, что вексель передан в качестве полной и окончательной оплаты стоимости доли. Этот документ также был представлен Налоговому органу в ходе проверки и в материалы дела.

Таким образом, доля в капитале Общества не была получена компанией PTGL в качестве вклада в уставный капитал, а была приобретена ею в результате исполнения возмездной гражданско-правовой сделки. Покупатель доли, принявший на себя денежное обязательство оплатить продавцу стоимость доли, исполнил это обязательство путем передачи (индоссирования) продавцу векселя, выданного продавцом. В такой ситуации вексель был использован в том же качестве, что и денежные средства для оплаты стоимости доли, а приобретенная доля была надлежащим образом оплачена покупателем в полном объеме, что подпадает под определение "прямое вложение", указанное в Меморандумах от 11.07.2000 г. и от 10.08.2001 г. о применении некоторых положений Соглашения.

Меморандумы к Соглашению не запрещают понимать под термином "прямое вложение капитала" в том числе и получение права собственности на ранее размещенные акции (доли) в ситуации, когда одна иностранная компания вносит эти акции (доли) российского эмитента в оплату акций другой кипрской компании в порядке увеличения ее уставного капитала при условии, что передающая сторона ранее прямо вложила в капитал российского эмитента сумму, эквивалентную не менее 100 000 долларов США.

В "соответствии с Меморандумом термин "прямое вложение капитала" среди прочего включает приобретение уже размещенных акций компании на рынке. Из русскоязычного перевода Меморандума следует, что термин "покупка" не употребляется в Меморандуме, и приобретение уже размещенных долей общества у предыдущего владельца может быть произведено по другим гражданско-правовым возмездным сделкам (например, по договору мены). В частности, многообразие таких сделок следует из положений ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", согласно которым под "размещением эмиссионных ценных бумаг" понимается отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок".

В качестве доказательства отсутствия самостоятельной предпринимательской деятельности в обжалуемом решении приводится ссылка на созданный компанией PTGL корпоративный сайт в сети Интернет, который содержит информацию исключительно о российском дочернем предприятии PTGL - ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и не содержит информации о самостоятельной деятельности PTGL, что, по мнению Налогового органа, свидетельствует об отсутствии у PTGL самостоятельной деятельности.

Вместе с тем, как пояснил представитель Общества, деятельность компании PTGL не является публичной и не предполагает обращение к неопределенному широкому кругу лиц, для чего обычно создается сайт в сети Интернет, на котором размещается соответствующая информация.

Главным предметом деятельности PTGL является разработка и внедрение в производство высоко инновационных технологий, применение которых позволяет выпускать уникальную продукцию. Именно ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" как производитель и продавец данной продукции является лицом, осуществляющим взаимодействие с потребителями, и вследствие этого именно информация об Обществе и производимой им продукции формирует наполнение интернет-сайта PTGL. Сайт предназначен для потребителей продукции, выпускаемой российским дочерним предприятием PTGL на основе технологий, разрабатываемых PTGL, и созданное PTGL наполнение сайта, включая техническую информацию о свойствах продукции, полностью соответствует его задачам.

В отношении выводов суда первой инстанции об отсутствии в проверяемый период в собственности компании недвижимого имущества и иных активов следует учитывать следующее.

Из аудированной финансовой отчётности PTGL следует, что основные активы компании в проверяемый период представляли собой инвестиции в дочерние предприятия в сумме 18,6 миллионов долларов США.

Российское и международное законодательство не предусматривают в качестве условия для применения пониженной налоговой ставки наличие в собственности иностранной организации, получающей дивиденды, недвижимого имущества.

Из полученных PTGL в 2012 году дивидендов в сумме 144 866 399 долларов США 64 941 778 долларов США были направлены PTGL на приобретение британской трубной компании RSL, которое было начато в ноябре 2012 года и завершено 27.02.2013 г.

Касательно пользования помещениями и офисной техникой по месту присутствия PTGL в Республике Кипр, представитель Общества пояснил, что согласно заключенным договорам с секретарской компанией Multi-Consult Ltd, стоимость аренды помещений была включена в счета за услуги, оказываемые PTGL указанной компанией, что подтверждается письмом компании Multi-Consult Ltd от 02.06.2017.

Факт нахождения PTGL по адресу компании, предоставляющей услуги корпоративного секретаря, является распространённой практикой в Республике Кипр и не может служить основанием для вывода о несамостоятельности кипрской организации.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что практически вся сумма полученных в 2012 году дивидендов от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" была перечислена компанией PTGL в виде дивидендов своему учредителю - компании SML, ссылаясь на представленное в приложении к письму налоговых органов Республики Кипр от 13.08.2014 г. N I.R.3.10.45.2/АV.168Р.963 (сопроводительное письмо ФНС России от 07.10.2014 г. N 2-9-07/926дсп) "Положение об изменении в капитале" (англ. "Statement of changes in equity for the year ended 31 December 21012"), в котором содержатся показатели деятельности за 2012 г., а именно следующее:

- прибыль за отчетный год (англ. "Profit for the year") - 144 858 572 долларов США;

- выплата дивидендов за год (англ. "Dividends paid") - 144 819 461 долларов США.

В подтверждение этого факта Налоговый орган ссылается на анализ выписок по банковском счету компании PTGL в банке Креди Агриколь и указывает, что 99.99% полученных PTGL дивидендов были переведены компании SML, после чего около 45% полученных средств было возвращено учредителем на счета PTGL и направлено на приобретение британской компании RSL.

Апелляционным судом установлено, что нижестоящим судом не дана должная оценка письму налоговых органов Республики Кипр от 08.06.2015 г. N I.R.3.10.45.2/АV 215 Р.1075 (сопроводительное письмо ФНС России от 21.08.2015 г. N 17-5-07/0654дсп@), к которому также приложена полная аудированная отчетность PTGL за 2012 год, содержащая иную информацию, а именно:

- прибыль за отчетный год (англ. "Profit for the year") - 144 858 572 долларов США;

- выплата дивидендов за год (англ. "Dividends paid") - 79 925 161 доллар США.

Согласно представленным в материалы дела письменным пояснениям PTGL, первоначально налоговыми органами Республики Кипр был направлен неверный экземпляр отчетности PTGL, незаверенный аудиторами.

Данное обстоятельство подтверждается приложенными к вышеуказанному письму налоговых органов Республики Кипр протоколу Внеочередного собрания акционеров PTGL от 30.10.2012 г. и отчету Совета директоров PTGL о дивидендах за 2012 год от 28.12.2012 г., содержащими следующие данные:

- компанией получено дивидендов в размере 144 866 939 долларов США;

- компанией направлено на выплату дивидендов своему акционеру 79 925 161 долларов США;

- компанией решено направить нераспределенную прибыль в сумме 64 941 778 долларов США на развитие компании.

Указанная информация также подтверждается содержанием выписок по банковскому счету компании PTGL в банке Креди Агриколь, на которые ссылается Налоговый орган в Решении, и в которых указано, что денежные средства по счетам PTGL использовались как для выплаты дивидендов своему учредителю, так и для выдачи краткосрочных займов, и для последующей оплаты текущих расходов компании и платежей в рамках инвестиций в британскую трубную компанию RSL. В то время как интерпретация этих операций Налоговым органом является неверной, не основанной на системном анализе имеющихся доказательств.

Так из первой таблицы, приведенной на стр. 9 решения Налогового органа, с операциями по счету PTGL в долларах США следует, что сумма 57,122,367 долларов США, поступившая 07.11.2012 г., была 13.11.2012 г. частично использована для выплаты дивидендов SML в сумме 20,120,000 долларов США (в соответствии с решением общего собрания акционеров от 30.10.2012 г.), в то время как остаток в сумме 37,000,000 долларов США был зарезервирован PTGL для инвестирования в приобретение Британского трубного предприятия RSL и временно размещен в краткосрочный заем, предоставленный SML на срок до 15.01.2013 г.

Как следует из таблицы, приведенной на стр. 10 Решения, этот заем был возвращен SML 15.01.2013 г. двумя платежами в сумме 12,000,000 долларов США и 25,000,000 долларов США и на следующий день направлен на конвертацию в фунты стерлингов для внесения депозита на счет поверенного - компании CMS Cameron McKenna LLP - для оплаты по сделке купли-продажи акций компании британской компании RSL.

Последующие транши дивидендных выплат в долларах США, поступавшие на счет PTGL в период с 14.11.2012 г. по 18.12.2012 г. на общую сумму 12,647,520 долларов США были перечислены в качестве дивидендов в пользу SML в соответствии с ранее принятым решением от 30.10.2012 г.

Таким образом, из банковских выписок следует, что из 69,8 млн долларов США дивидендов, поступивших на счет PTGL в долларах США в период с 07.11.2012 г. по 18.12.2012 г. лишь 32,8 млн долларов США было использовано PTGL для выплаты дивидендов своему учредителю, в то время как 37 млн долларов США было оставлено в собственности PTGL для финансирования покупки Британского трубного предприятия RSL.

Из анализа операций по счету PTGL в евро на стр. 9 решения Налогового органа также следует, что из общей суммы поступлений за период с 07.11.2012 г. по 28.12.2012 г. в размере 56,6 млн евро PTGL направила на выплату дивидендов лишь 35.6 млн евро, в то время как 21 млн евро был оставлен в собственности PTGL и размещен в краткосрочный заем, предоставленный SML на основании договора займа от 11.11.2012 г. на срок до 15.01.2013 г., который был погашен в указанный срок, а средства направлены на инвестиции в приобретение британского трубного предприятия RSL.

Факт предоставления PTGL займа учредителю - компании SML подтверждается договором займа от 13.11.2012. Согласно данному договору сумма первого займа составила 37,000,000 долларов США, а сумма второго займа - 21 000 000 евро, что соответствует данным финансовой отчётности PTGL, представленным Налоговому органу Компетентным органом Республики Кипр от 08.06.2015 г. N I.R.3.10.45.2/АV 215 Р.1075 (сопроводительное письмо ФНС России от 21.08.2015 N 17-5-07/0654 дсп@).

Направление части полученных дивидендов - после покрытия текущих расходов и убытков предыдущих периодов и реинвестирования части прибыли на развитие бизнеса - в адрес своего учредителя компании SML не может являться свидетельством "транзитности" компании PTGL, поскольку получение прибыли и направление ее в виде дивидендов в пользу учредителя является естественным итогом и основной целью любого бизнеса.

Из приведенной на стр. 10 решения Налогового органа таблицы с операциями по счету PTGL в Евро следует, что PTGL оплачивала в проверяемый период юридические услуги (19.03.2013 г. PTGL оплатила компании CMS Cameron McKena сумму 133,705.06 евро за юридические услуги, оказанные в связи с приобретением британского трубного предприятия RSL), аудиторские услуги (16.05.2013 г., 14.08.2013 г., 04.09.2013 г. в пользу аудиторской компании Joannides & Co), налоги (18.08.2013 г.), заработную плату и иные расходы. PTGL оплачивала в проверяемый период аудиторские услуги компании Deloitte (117,034.92 фунтов стерлингов), юридические и консультационные услуги компаниям Lincoln International (20,032.32 фунтов стерлингов) и Gartmorn Partners (263,880 фунтов стерлингов).

В материалах дела имеются доказательства фактического начала финансирования компанией PTGL сделки по приобретению производителя запорной арматуры для водо- и газораспределительных сетей компании AEON Group Holdings Ltd (далее по тексту - AEON), принадлежавшей международному инвестиционному фонду Spinnaker. Между компанией PTGL и AEON был заключен договор займа на сумму 300 000 фунтов стерлингов, согласно которому сумма займа была перечислена AEON со счета PTGL 27.05.2013 г. Эта сумма, согласно договоренности с фондом Spinnaker, была учтена впоследствии при определении стоимости приобретения AEON.

Проведённый судом анализ выписок с банковских счетов компании PTGL позволяет судить об осуществлении компанией операций, свойственных обычной хозяйственной деятельности коммерческой организации.

Суд первой инстанции ошибочно пришёл к выводу о том, что данные, полученные от налоговых органов Кипра о том, что "сотрудники и директора компании действительно выполняют свои обязанности по данному адресу" являются не достоверными и опровергаются показаниями свидетелей.

Данный вывод был сделан на том основании, что члены Консультативного совета PTGL работали и продолжают работать в иных компаниях, входящих в одну группу компаний с ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" и SML, при этом указывая на Дмитрия Островского, Вилниса Пуце, Энди Тэйлора и Херту Оештерле.

В обоснование этого вывода Налоговый орган приводит информацию о том, что одним из директоров PTGL, контролирующих движение денежных средств по счетам компании, является Буяновский В.М., который параллельно с этим действовал от имени SML на основании доверенности от 28.12.2005 г., при этом с 2002 года работал в должности финансового директора ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", а с 2007 года получает доход от организаций, входящих в Группу ПОЛИПЛАСТИК и Группу ПОЛИМЕРТЕПЛО.

Апелляционный суд критически относится к показаниям, полученным в ходе проведённых Налоговым органом допросов рядовых сотрудников Общества из отдела продаж и технических подразделений, поскольку в их компетенцию не входит информация по заданным вопросам, касающимся деятельности Консультативного совета PTGL. С учетом данных обстоятельств выводы, сделанные на основе показаний таких сотрудников, нельзя считать достоверными и обоснованными.

В материалах, представленных Обществом и полученных от PTGL, имеются копии протоколов заседаний Консультативного совета, из которых следует, что Консультативный совет обсуждал все актуальные вопросы деятельности PTGL, связанные с научно-техническими сотрудничеством, профессиональными публикациями по полимерной и технологической тематике, управлением российским дочерним предприятием, заключением PTGL различных сделок, в том числе, по приобретению британской RSL.

Как указано Обществом в заявлении и не опровергнуто Заинтересованным лицом, заседания Консультативного совета проводились в офисе PTGL в Никосии, Кипр. Очное присутствие всех членов Консультативного совета на Кипре для этого не требовалось, так как действующим законодательством Кипра и внутренними документами PTGL допускается участие членов Совета директоров или Консультативного совета в работе указанных органов как путем личного присутствия на заседаниях, так и с помощью средств видеосвязи.

Содержащийся в обжалуемом решении обобщенный вывод о том, что члены Консультативного совета PTGL в период с 2008 по 2012 гг. работали в Группе компаний Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО, Группа ПОЛИПЛАСТИК и SML не соответствует действительности и не находит подтверждения в материалах дела.

Из письменных пояснений PTGL, Консультативный совет PTGL был создан в 2008 году для формирования научно-исследовательских приоритетов PTGL, сбора и обобщения информации о современных научных разработках, идеях и достижениях в области повышения устойчивости различных полимерных материалов к высоким температурам и перепадам давления.

Представитель Общества пояснил, что деловой целью привлечения компанией PTGL Кристиана Апеля и Энди Тэйлора к сотрудничеству в 2008 году в рамках Консультативного совета PTGL, являлась возможность впоследствии задействовать этих высоко квалифицированных специалистов в других предприятиях Группы ПОЛИМЕРТЕПЛО, Группы ПОЛИПЛАСТИК и Британской группы Радиус Системз, и тем самым существенно повысить научный и управленческий потенциал этих предприятий. Иными словами, эти специалисты трудоустраивались в различные предприятия Группы ПОЛИМЕРТЕПЛО, Группы ПОЛИПЛАСТИК или Группы РАДИУС СИСТЕМЗ уже после того, как они начали сотрудничать с PTGL в рамках Консультативного совета, а не наоборот, как ошибочно полагает Налоговый орган.

Материалами дела подтверждается, что только один из членов Консультативного совета PTGL - Д. Островский в период с 2008 по 2012 год являлся сотрудником ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК". Остальные члены Консультативного совета в проверяемый период не работали в предприятиях Группы ПОЛИМЕРТЕПЛО, Группы ПОЛИПЛАСТИК или SML.

Суд первой инстанции ошибочно пришёл к выводу о зависимости PTGL от постоянной финансовой помощи акционера, без которой PTGL, по мнению Заинтересованного лица, не могла бы сохранить свой статус действующего предприятия и исполнять свои обязательства по текущей деятельности. Доказательств системного безвозмездного перечисления денежных средств от акционера в адрес PTGL материалы арбитражного дела не содержат.

Как указывает Налоговый орган в своём решении, деятельность PTGL в проверяемый период имела сравнительно низкую затратную составляющую. Согласно пояснениям, представленным в ходе проведения проверки компанией PTGL, при ее создании акционер компании инвестировал в капитал средства, необходимые для поддержания текущих расходов. Документы, свидетельствующие о том, что PTGL получала от акционера какие-либо средства в виде финансовой помощи, в материалах дела отсутствуют.

Налогоплательщиком в рамках мероприятий налогового контроля, а также третьим лицом в материалы настоящего дела были представлены документы, с целью подтверждения факта самостоятельности кипрской компании PTGL в определении экономической судьбы дивидендного дохода, полученного от Налогоплательщика.

Из анализа этих документов следует, что Совет директоров PTGL, ее коллегиальный орган управления, согласно Уставу, самостоятельно принимает решения по всем вопросам текущей деятельности компании, включая решения об использовании полученного дохода (дивидендов) на инвестиции в приобретение промышленных предприятий и на выплату дивидендов акционеру.

Представленные резолюции Совета директоров PTGL о рассмотрении и утверждении ежеквартальной управленческой отчетности и бизнес-планов группы компаний, включая дочернее предприятие ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", а также копии Соглашений с партнерами по научно-исследовательской кооперации свидетельствуют о том, что PTGL не является посредником, агентом или номинальным держателем полученного дохода. Компания самостоятельно несла необходимые расходы (в частности, административные расходы, включавшие аренду офисных помещений, услуги корпоративного директора и секретарской компании; расходы на оплату аудиторских, юридических, консультационных и иных услуг, приобретаемых в отношении ее деятельности), получала доходы (в виде дивидендов), руководила научно-исследовательскими и опытно-практическими разработками по совершенствованию и промышленному внедрению технологий производства и применения гибких полимерных теплоизолированных многослойных трубопроводных систем для горячего водоснабжения и отопления, внедряла эти разработки на базе дочернего ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", приобретала необходимые для развития бизнеса производственные активы (в том числе, британскую компанию RSL) за счет средств, полученных в виде дивидендов от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО".

Исследовав указанные доказательства суд приходит к выводу, что такие доказательства подтверждают самостоятельность деятельности кипрской компании PTGL, а также её право на получение и распоряжение доходами в виде дивидендов, полученных от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО".

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о согласованных действиях компаний PTGL, SML и Общества, направленных на снижение налогового бремени и получение необоснованной налоговой выгоды посредством применения пониженной ставки в размере 5%.

Как отмечено в Постановлении Пленума ВАС от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции само по себе не может послужить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Компания PTGL вошла в состав участников Общества еще в 2008 году, то есть за четыре года до момента выплаты дивидендов. В течение четырёх лет PTGL осуществляла коммерческую деятельность на основе разумных экономических принципов.

Из пояснений представителя третьего лица следует, что одной из главных целей приобретения PTGL доли 99,9% в уставном капитале Общества был вывод российского дочернего предприятия из кризиса, когда вопрос о выплате дивидендов вообще не рассматривался, а под значительным риском находилось существование Общества, столкнувшегося в то время как со значительными объемами неплатежей со стороны потребителей, в том числе, связанных с претензиями, возникавшими в процессе эксплуатации трубопроводов, так и с рядом технологических недоработок и уязвимостей, которые могли привести к отзыву значительных объемов поставленной продукции.

Компания PTGL, будучи основным участником Общества, добросовестно выполняла свои обязанности, самостоятельно осуществляла коммерческую деятельность в Республике Кипр и к концу 2012 года добилась высоких финансовых показателей деятельности Общества, позволивших выплатить дивиденды. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Как было указано в Возражениях Общества на Акт налоговой проверки, показатели рентабельности Общества более, чем в 10 раз превышают индикативные уровни, предусмотренные в нормативных документах ФНС России.

Общество при выплате дивидендов своему участнику обоснованно применило ставку налога, предусмотренную действующим законодательством.

В Постановлении Пленума ВАС от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" такие признаки, как взаимозависимость участников сделок и осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций сами по себе не являются признаками необоснованной налоговой выгоды.

Обжалуемое решение Налогового органа не содержит фактов, которые опровергают разумность экономических (деловых) целей компании PTGL.

Таким образом, довод о наличии сговора PTGL, Общества и SML, направленного на минимизацию налога, подлежащего удержанию у источника выплаты, представляются не основанными на законе и не имеющими фактического подтверждения.

Не находит подтверждения в материалах дела вывод о том, что печати компании PTGL находятся в одном месте в распоряжении Общества и ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", в частности Буяновского В.М.

Как это указано в письменных пояснениях компании PTGL, печати компании находятся в её офисе в Республике Кипр на хранении у секретаря компании и не могут находиться у третьих лиц, включая Общество или ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК". В.М. Буяновский также не наделен правами владения или хранения печати PTGL.

Доводы об использовании на документах PTGL факсимильной подписи не подтверждаются заключениями экспертов, в связи с чем не могут быть приняты судом.

Таким образом суд, оценивая представленные в материалы дела доказательства, приходит к обоснованному выводу о том, что компания PTGL:

(1) является действующим юридическим лицом, зарегистрированным и осуществляющим коммерческую деятельность на основе разумных экономических принципов на территории Республики Кипр;

(2) является фактическим получателем дохода в виде дивидендов, полученных от Общества в 2012 г.,

(3) самостоятельно определила экономическую судьбу полученного дохода, направив значительную его часть на инвестиции в приобретение производственных активов - британской компании RSL и подготовку сделки по приобретению международной компании AEON;

(4) осуществляла и продолжает осуществлять эффективное управление Обществом, о чем свидетельствуют экономические показатели Общества, ответы налоговых органов Республики Кипр на запросы Федеральной налоговой службы РФ, а также иные представленные Налогоплательщиком и третьим лицом документы.

Следовательно, Общество действовало обоснованно и добросовестно при исчислении суммы налога с дохода иностранного юридического лица и не допускало нарушений статей 24, 275, 274, 309, 310 Налогового кодекса РФ.

В обоснование позиции о невозможности применения Обществом при выплате дивидендов в адрес PTGL пониженной налоговой ставки в размере 5%, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Соглашения, в связи с "транзитностью" PTGL и отсутствием у PTGL статуса фактического получателя дохода в обжалуемом судебном решении содержится ссылка на Письмо Минфина России от 09.04.2014 г. N 03-00-РЗ/16236 (далее по тексту - "Письмо"), а также на Федеральный закон от 24.11.2014 г. N 376-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации" (далее по тексту - "ФЗ N 376-ФЗ").

Оценив указанный довод, Апелляционный суд приходит к выводу, что ссылка на ФЗ N 376-ФЗ неправомерна по причине того, что его положения не распространяются на правоотношения, возникшие в 2012 году.

Ссылка на Письмо также не может быть использована при рассмотрении настоящего спора по причине времени его публикации - апрель 2014 года, оно не имеет обратной силы и не может применяться к правоотношениям, имевшим место в 2012 году.

Кроме того, изложенная в Письме позиция противоречит Соглашению, а также действовавшему в период выплаты дивидендов налоговому законодательству Российской Федерации. В соответствии с п. 2 ст. 3 Соглашения при применении настоящего Соглашения Договаривающимся Государством любой термин, не определенный в нем, имеет то значение, в зависимости от контекста, которое придается ему законодательством этого Государства в отношении налогов, к которым применяется настоящее Соглашение. Письма Минфина России не являются законодательным актом, в связи с чем не могут применяться для толкования терминов Соглашения. Поэтому Минфин России не может подменять собой страны-участницы Соглашения и толковать международный договор вопреки его содержанию.

Приведенные в Письме ссылки на Комментарии (далее по тексту - "Комментарии") к Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (далее по тексту - "Модельная конвенция ОЭСР") являются спорными.

Модельная конвенция ОЭСР является документом, который носит рекомендательный характер и предназначен для государств, участвующих в разработке и подписании международных соглашений об избежании двойного налогообложения. Когда такое международное соглашение об избежании двойного налогообложения подписано и ратифицировано сторонами, оно становится самостоятельным и самодостаточным международным правовым актом прямого действия, независимым от Модельной конвенции ОЭСР и Комментариев.

Модельная конвенция ОЭСР и Комментарии являются отдельными самостоятельными документами, существующими в различных редакциях, утвержденных в разное время и независимо друг от друга. Именно поэтому при ссылках на каждый из этих документов необходимо указывать, о какой именно редакции идет речь и почему она применяется к правоотношениям, возникшим в проверяемом периоде.

В оспариваемом судебном акте не содержится пояснений в отношении того, какая именно редакция Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР должна применяться для квалификации выплаченных Обществом в 2012 году дивидендов.

Суд первой инстанции при установлении понятия "фактического получателя дохода" использует определение лица, самостоятельно распоряжающегося экономической судьбой полученных дивидендов. Тем самым суд принимает за основу определение термина "бенефициарный собственник", которое было введено ОЭСР только в июле 2014 года после выхода комментариев к модельной конвенции ОЭСР 2014 г., в предыдущих версиях Комментариев ОЭСР не использовала такие характеристики данного термина. Это подтверждает, что суд первой инстанции, принимая позицию Налогового органа, ретроспективно применяет к выплате Заявителем дивидендов 2012 года Комментарии к модельной конвенции ОЭСР в редакции 2014 г., что является грубым нарушением прав Заявителя.

Налоговый кодекс РФ в статье 7 устанавливает, что если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Налоговым кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров РФ.

В силу пп. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" толкование международного договора должно осуществляться в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров от 23.05.1969 г. (далее по тексту - "Венская Конвенция").

Согласно ст. 31 (1) Венской Конвенции договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Согласно пп. b) ч. 2 ст. 31 Венской Конвенции для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору.

Поскольку Соглашение было подписано Российской Федерацией и Республикой Кипр в 1998 году на основе Модельной конвенции ОЭСР 1977 года (с изм. и доп. на 1997 год), то, как сама Модельная конвенция ОЭСР 1977 года (с изм. и доп. на 1997 год), так и комментарии к ней, могут в силу пп. b) ч. 2 ст. 31 Венской Конвенции считаться контекстом, позволяющим установить действительное значение терминов Соглашения.

В Комментариях 1977 года (с изм. и доп. на 1997 год) было предусмотрено "негативное" определение "бенефициарного собственника" посредством дефиниции тех лиц, которые таковыми не являются, а именно: "посредники, такие, как номинанты (номинальные владельцы), агенты и поверенные, которые могут находиться между плательщиком и конечным бенефициаром" (пар. 12 Официальных комментариев ОЭСР к ст. 10 Модельной конвенции от 1977 г.).

Следовательно, боснование ответственности Общества со ссылками на "транзитность" (промежуточное звено) PTGL, не соответствует значению и характеристикам термина "бенефициарный собственник", закрепленным в Официальных комментариях ОЭСР к ст. 10 Модельной конвенции от 1977 г. (в редакции с изм. и доп. на 1997 г.).

В материалы дела представлены достаточные доказательства, подтверждающие, что компания PTGL была юридическим и фактическим (а не номинальным) собственником дохода в виде дивидендов, не являлась агентом, поверенным или иным посредником.

При этом все последующие редакции Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР после подписания Соглашения в 1998 году, в том числе от 2010 и 2014 гг., на которые ссылается Налоговый орган (фактически оперируя только редакцией 2014 г.), в соответствии со ст. 31 или ст. 32 Венской Конвенции не могут рассматриваться в качестве контекста или вспомогательного материала, позволяющего установить действительное значение терминов Соглашения.

Венская конвенция как базисный международный правовой акт, исключает возможность толкования текста Соглашения на основе редакций Модельной конвенции ОЭСР, Комментариев к ней или иных аналогичных документов, выпущенных после заключения Соглашения.

Приведенная в Письме позиция Налогового органа противоречит официальной позиции Федеральной налоговой службы по данному вопросу на момент выплаты Обществом дивидендов в 2012 году, которая содержалась в Методических рекомендациях налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 НК РФ, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 28.03.2003 г. N бг-3-23/150 (действовало на момент выплаты Обществом дивидендов в 2012 году вплоть до 19.12.2012 г.), касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранной организации. Согласно п. 8 данных Методических рекомендаций под проверкой фактического права на доход понималась проверка наличия соответствующих правовых оснований для получения дохода. Применительно к дивидендам таким основанием в п. 8.3 была указана выписка из реестра акционеров. Общество провело такую проверку путем получения выписки из ЕГРЮЛ, подтверждающей участие PTGL в уставном капитале Общества. Иных значений термина "фактическое право на доход" (или "бенефициарный владелец") ни в международных договорах Российской Федерации, ни в законодательстве Российской Федерации, ни в официальных методических рекомендациях Федеральной налоговой службы, не содержалось.

В ст. 1 Соглашения прямо указано, что его положения применяются к лицам, которые являются резидентами одного или обоих Договаривающихся Государств. Никаких дополнительных ограничений Соглашением не установлено. Резидентство (постоянное местопребывание) в иностранных государствах определяется в соответствии с национальным законодательством каждого конкретного государства, на основании различных критериев. Учитывая, что компетентные органы Республики Кипр подтвердили резидентство компании PTGL в смысле соответствующего международного договора (Соглашения) об избежании двойного налогообложения, Общество как налоговый агент правомочно применило положения Соглашения с учетом соблюдения положений ст. 312 Налогового кодекса РФ. Указанная выше позиция в полной мере подтверждается письмом Минфина РФ от 20.08.2012 г. N 03-08-05.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает выводы, содержащиеся в Решении, не основанными на фактических обстоятельствах и действующих правовых нормах.

Согласно п. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с п. 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2018 года по делу N А40-66788/18 отменить.

Признать недействительны Решение УФНС России по г. Москве N 14-18/44 от 10.08.2017 " Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Взыскать с УФНС России по г. Москве в пользу ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" 3 000 (три тысячи) рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины при подаче заявления в Арбитражный суд г. Москвы, 1 500 (тысяча пятьсот) рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Взыскать с УФНС России по г. Москве в пользу POLYMERTEPLO GROUP LIMITED 1 500 (тысяча пятьсот) рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров