Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2019 г. N 20АП-7974/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 3 июня 2019 г. N Ф10-1630/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

4 марта 2019 г.

Дело N А09-2528/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28.02.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.03.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Еремичевой Н.В. и Стахановой В.Н. (замена судьи Мордасова Е.В. ввиду болезни на основании определения от 27.02.2019), при ведении протокола судебного заседания секретарем Ратушняк Д.Ю., при участии представителей заявителя - государственного автономного учреждения "Брянский областной бизнес-инкубатор" (г. Брянск, ОГРН 1083254007660, ИНН 3250506236) - Богданова М.Ю. (выписка из ЕГРЮЛ от 21.01.2019) и Полесской М.А. (доверенность от 27.02.2019 N 3) и заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1023202746819, ИНН 3234034811) - Ведерникова С.А. (приказ) и Михалевой И.А. (доверенность от 29.12.2018 N 61), в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Брянский центр сертификации и мониторинга" (г. Брянск, ОГРН 1163256053070, ИНН 3257039630), Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" (г. Брянск, ОГРН 1023201062610, ИНН 3232000380), департамента экономического развития Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1093254006823, ИНН 3250511821) и Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Брянской области" (г. Брянск, ОГРН 1053244057239, ИНН 3250059330), извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного автономного учреждения "Брянский областной бизнес-инкубатор" на решение Арбитражного суда Брянской области от 08.10.2018 по делу N А09-2528/2018 (судья Пулькис Т.М.),

УСТАНОВИЛ:

государственное автономное учреждение "Брянский областной бизнес-инкубатор" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - управление) о признании незаконными решения от 29.12.2017 делу N 3-56 и предписания от 29.12.2017 N 1.

К участию в деле в качеств третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Брянский центр сертификации и мониторинга" (далее - общество), Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" (далее - ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области"), департамент экономического развития Брянской области (далее - департамент) и Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Брянской области" (далее - ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Брянской области").

Решением Арбитражного суда Брянской области от 08.10.2018 заявление оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих доводов указывает на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права при квалификации его действий как координации экономической деятельности. Полагает, что суд первой инстанции ошибочно применил в отношении него положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). Считает вывод суда первой инстанции о том, что согласно заявленным требованиям размер оплаты услуг и работ субъектам малого предпринимательства в среднем должен составлять 40 000 - 42 000 рублей на одного субъекта необоснованным. Отмечает то, что выводы суда первой инстанции о непривлечении других организаций для реализации мероприятия и инстанции об отсутствии публичного отбора заявок субъектов малого и среднего предпринимательства не соответствуют материалам дела. Обращает внимание на неисполнимость предписания управления от 29.12.2017 N 1.

От ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, поддерживая доводы апелляционной жалобы, просит ее удовлетворить.

От управления и общества в суд апелляционной инстанции поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых они, считая принятое решение законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В связи с заменой судьи судебное разбирательство произведено с самого начала (часть 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и позиции, изложенные в отзывах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что управлением на основании поступившего обращения общества приказом от 23.11.2017 возбуждено дело N 332 о нарушении учреждением антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в координации деятельности субъектов малого предпринимательства при реализации им мероприятий по оказанию содействия за счет субсидий в приведении продукции субъектов малого предпринимательства с необходимыми требованиями стандартизации, сертификации, что привело (могло привести) к разделу товарного рынка по составу продавцов (исполнителей) и покупателей (заказчиков) и не заключению договоров с определенными исполнителями.

Решением управления по делу от 29.12.2017 N 3-56 учреждение признано нарушившим требования части 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части координации экономической деятельности субъектов малого предпринимательства, путем доведения ограниченной информации о мероприятии, в том числе ограничения сведений о наличии возможности получить любую услугу или несколько услуг в рамках мероприятия; о наличии возможности получить услугу по любой продукции; о наличии возможности получить услугу декларирования и сертифицирования в целом, а также о наличии возможности выбрать исполнителя услуг.

Кроме того, в соответствии с предписанием от 29.12.2017 N 1 учреждению в срок до 01.04.2018 предписано прекратить нарушение части 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем доведения до субъектов малого предпринимательства сведений о наличии возможности получить любую услугу или несколько услуг в рамках мероприятия; о наличии возможности получить услугу по любой продукции; о наличии возможности получить услугу декларирования и сертифицирования в целом и о наличии возможности выбрать исполнителя услуг. Также учреждению предписано прекратить нарушение путем информирования в письменном виде субъектов малого и среднего предпринимательства о предоставляемых правах в рамках мероприятия, в том числе право выбора услуг и исполнителя, размещения соответствующего материала на официальных сайтах, в информационном материале на бумажном носителе, круглых столах, а при реализации мероприятия осуществлять публичный отбор лиц-получателей услуг.

Полагая, что названные решение и предписание не соответствуют требованиям действующего законодательства, нарушают его права и законные интересы, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая спор по существу и оставляя заявление без удовлетворения, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 2 и 3 статьи 201 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из положений части 14 статьи 4 Закона N 135-ФЗ следует, что координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

На основании части 5 статьи 11 указанного закона физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

В соответствии с пунктами 3 и 5 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ среди указанных последствий фигурирует, в частности, раздел товарного рынка по составу продавцов (исполнителей) и покупателей (заказчиков), отказу от заключения договоров с определенными продавцами (исполнителями) и покупателями (заказчиками).

В связи с этим суд первой инстанции правильно отметил, что применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела в качестве координации законодатель рассматривает действия, заключающиеся, в том числе в воздействии на хозяйствующих субъектов со стороны лица, которое на указанном рынке не действует, однако пользуясь определенным статусом (преимуществами, возможностями) своего положения, получает возможность (в разных формах) регулировать поведение субъектов рынка.

Так, учреждение является государственным автономным учреждением, созданным в соответствии с постановлением администрации Брянской области от 25.09.2007 N 762 "О создании автономного учреждения", собственником его имущества является Брянская область (т. 4, л. 32).

Согласно пункту 1.3 устава учреждения оно является некоммерческой организацией, созданной для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти Брянской области в сфере повышения потенциала малого бизнеса в экономике региона, решения социальных задач занятости и роста благосостояния населения.

Брянская область является получателем субсидии из федерального бюджета, предоставляемой на поддержку малого и среднего предпринимательства, в том числе обеспечение предоставления субъектами малого и среднего предпринимательства услуги по организации сертификации товаров, работ и услуг малого и среднего предпринимательства, сертификации субъектов малого и среднего предпринимательства по системе менеджмента качества в соответствии с приказом Минэкономразвития России от 25.03.2015 N 167 "Об утверждении условий конкурсного отбора субъектов Российской Федерации, бюджетами которых предоставляются субсидии из федерального бюджета на государственную поддержку малого и среднего предпринимательства, включая крестьянские (фермерские) хозяйства, и требований к организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства" (далее - Приказ N 167), пунктом 3.1.8 которого предусмотрено, что средства субсидии федерального бюджета направляются на оплату работ и услуг, соответствующих направлениям деятельности центра поддержки предпринимательства, выполняемых (оказываемых) третьими лицами.

В связи с этим между учреждением и департаментом заключено соглашение от 23.06.2017 N Э-З-С-6 "О предоставлении субсидии на финансовое обеспечение выполнения государственного задания на оказание государственных услуг и выполнение работ" (т. 2, л. 24 - 94), в соответствии с которым учреждению предоставлена субсидия на финансовое обеспечение содействия в 2017 году в приведении продукции в соответствии с требованиями стандартизации и сертификации не менее 25 субъектам малого предпринимательства в размере 1 068 000 рублей (т. 2, л. 6 и 20).

Оказание услуги происходит до полного освоения денежных средств, доведенных до учреждения на содействие в оказании услуги, а также достижения показателей деятельности.

Получателями услуг в рамках мероприятия "содействие в приведении продукции в соответствие с необходимыми требованиями" являются индивидуальные предприниматели или юридические лица из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, зарегистрированные и осуществляющие свою деятельность на территории Брянской области.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, согласно заявленным требованиям размер оплаты услуг и работ субъектам малого предпринимательства в среднем должен составлять 40 000 - 42 000 рублей на одного субъекта.

Судом первой инстанции установлено, что в адрес учреждения в период с 03.07.2017 по 04.08.2017 поступило 22 письменные заявки (т. 5, л. 51 - 72) о предоставлении услуг в рамках финансового обеспечения содействия в приведении продукции в соответствии с требованиями стандартизации и сертификации.

В этот же период, спустя 3 - 5 дней после подачи каждой из заявок, между учреждением (плательщик), каждым субъектом малого предпринимательства, подавшим заявку (заказчик), и ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" (исполнитель) заключен договор возмездного оказания услуг по приведению пищевой продукции (мясо, рыба, кондитерские изделия и пр.) в соответствие с требованиями технического регулирования, стандартизации и безопасности продукции (т. 5, л. 73 - 179 и т. 6, л. 1 - 150).

Цена каждого из 22 договоров является различной и варьируется от 5 215 рублей 60 копеек до 78 116 рублей 71 копейки.

Для целей эффективного использования бюджетных денежных средств в размере 1 068 000 рублей, расширения возможностей участия субъектов малого и среднего предпринимательства в получении услуг, стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, с учетом организационно-правовой формы учреждения оно в своей деятельности обязано применять положения Закон N 223-ФЗ, разработать механизм (критерии) конкурентного и публичного отбора заявок участников мероприятия (статья 3 указанного закона).

Между тем из представленных в материалы дела доказательств не следует, что учреждением в соответствии с Законом N 223-ФЗ производился отбор претендентов для участия в мероприятии.

Более того, приказом учреждения утвержден административный регламент по предоставлению услуги "Предоставление информационной и консультационной поддержки субъектам малого и среднего предпринимательства" (далее - регламент).

Процедура регистрации и рассмотрения письменного обращения о предоставления услуги предусмотрена в пункте 3.3 регламента.

Основанием для начала административной процедуры письменного обращения о предоставлении услуги является поступление по почте, по электронной почте либо при личном обращении письменного заявления об услуге, в котором заявитель излагает суть необходимой услуги, непосредственно вопрос или предложение.

Раздел 3.3 регламента содержит положения о процедуре рассмотрения и подготовки ответа, которая включает себя: изучение обращения, запрос в др. органы для получения информации, письменный ответ на обращение в течение 30 дней со дня его получения без учета времени, необходимого для получения дополнительной информации.

В соответствии с пунктом 3.3.7 регламента обращение заявителя считается рассмотренным, если ему дан письменный ответ по существу поставленных в обращении вопросов.

Из материалов дела усматривается, что заявки претендентов на получение услуги направлены только на исследование пищевой продукции, при этом суд первой инстанции верно отметил, что установить конкретный продукт, в отношении которого содержится обращение на исследование, и перечень лабораторных испытаний, которые необходимо провести, не представляется возможным.

Все заявки содержат указание на услуги по проведению исключительно лабораторных испытаний, без достижения цели получения непосредственно декларации соответствия и сертификатов, а две заявки - услуги стандартизации.

Также все 22 заявки не содержат волеизъявления субъекта малого предпринимательства в отношении исполнителя, у которого претендент желает получить услугу.

В то же время в нарушение регламента ни по одной заявке учреждение уточняющие запросы заявителю, а также запросы в соответствующие органы для получения информации и консультаций, не направляло. Отбор организаций для оказания услуг, анализ цен на услуги - не проводило.

В нарушение требований регламента всем обратившимся лицам не подготовлен и не направлен письменный ответ, который бы подтверждал информирование субъекта о перечне необходимых лабораторных испытаний, о праве выбора исполнителя услуг, о сумме допустимого лимита исходя из общей суммы освоения бюджетных средств и количества (не менее 25) субъектов, на которых выделена субсидия, о возможности в пределах лимита выбрать любую услугу или несколько услуг.

Указанный выше подход к делению денежных средств соответствует принципу равенства хозяйствующих субъектов в размере оплаты предоставляемых услуг в условиях, когда потребность каждого субъекта малого и среднего предпринимательства в предоставлении запрашиваемых услуг учреждением не исследовалась и не устанавливалась.

Несмотря на ряд отсутствующих в заявках сведений, влияющих на свободный и открытый выбор исполнителя услуг, равно как и вида услуги, ее объема, с временным промежутком в среднем от 2 до 4 дней с даты подачи заявки (например, ООО "Пробио" -заявка от 03.07.2017 - договор от 07.07.2017, ИП Толчин С.В. - заявка от 11.07.2017 - договор от 13.07.2017 и т. д.), учреждением с субъектами малого и среднего предпринимательства заключены договоры на оказание услуг с единственным исполнителем - ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области", с различной ценой договора (выше и ниже уровня доступного лимита).

При этом из пояснений управления следует, что на территории Брянской области количество субъектов малого и среднего предпринимательства составляет 1769, из которых 130 - в сфере растениеводства и животноводства, 63 - в сфере производства мебели и напитков и 46 - производства пищевых продуктов.

Однако мероприятие реализовано таким образом, что все договоры содержат исследования исключительно пищевой продукции.

Между тем ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" в период заключения договоров имело аккредитацию только в области стандартизации и лабораторных исследований пищевой продукции, полномочий на выдачу деклараций и сертификатов, проведения лабораторных исследований иной продукции, кроме пищевой, не имело.

В момент начала реализации программы 03.07.2017 учреждение и ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" заключили соглашение о взаимодействии и сотрудничестве, которое направлено на оказание содействия предпринимателям Брянской области в приведении продукции в соответствие с необходимыми требованиями (стандартизация, сертификация и патентирование) (т. 1, л. 106 - 109).

Другие организации в целях реализации мероприятия, являющегося государственным заданием, учреждением не привлекались. Лишь по окончании данного этапа мероприятия в ноябре - декабре 2017 года по запросам самих органов сертификации (общества, ООО "Научно-технический центр "Брянский центр стандартизации и менеджмента качества" и ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Брянской области" (т. 8, л. 64 - 66)) учреждение запросило сведения об оказываемых услугах с приложением копий документов (т. 8, л. 58 - 60).

В тоже время сведения аналогичного характера от ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" запрошены учреждением в июне 2017 года, т. е. до начала действия мероприятия (т. 8, л. 61).

В журнале "Деловой Брянск" 05 (169) август - сентябрь 2017 на стр. 32 учреждение опубликовало статью "Открывая новые возможности государственной поддержке" с изложением мысли о налаживании в Брянской области содействия предпринимателям в приведении продукции в соответствие с необходимыми требованиями, к которым относятся работы по стандартизации и проведение испытаний пищевой продукции для сертификации. Статья размещена на двух страницах, без приведения перечня и объемов услуг (т. 1, л. 88 - 89).

Аналогичного содержания информация выложена на официальном сайте учреждения (т. 1, л. 95).

Суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованно отнесся критически к доводу учреждения о самостоятельном выборе субъектов малого предпринимательства исполнителя услуги со ссылкой на ответы предпринимателей на адвокатский запрос (т. 7, л. 21 - 37), посчитав, что субъекты малого предпринимательства в данных обстоятельствах находятся фактически в отношениях "зависимости" от решения вопроса учреждения о предоставлении тому или иному лицу субсидии бюджета на услуги по сертификации и декларированию. Кроме того, судом правомерно учтено то обстоятельство, что текст ответа у разных лиц является идентичным по содержанию.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции справедливо согласился с выводом управления, указав, что в своей деятельности по реализации мероприятий по отбору субъектов малого и среднего предпринимательства и оказанию им содействия в возможности получить услугу по декларированию и сертифицированию учреждение, выступая в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта в отношениях с третьими лицами, будучи ограниченным законом в пределах реализации своих прав по распределению субсидий, воздействуя на субъектов малого предпринимательства путем их самостоятельного, а не публичного и конкурентного отбора, направлению в получении вида услуги, продукции и исполнителя услуг, перераспределив тем самым конкурентный баланс в указанном сегменте рынка в пользу определенного хозяйствующего субъекта, не допустило к оказанию услуг по декларированию и сертифицированию других хозяйствующих субъектов.

С учетом этого суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии со стороны учреждения нарушения части 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в осуществлении им действий, квалифицируемых как координация экономической деятельности через воздействие на хозяйствующих субъектов малого и среднего предпринимательства, которая привела к разделу рынка по составу лиц, оказывающих услуги по сертификации, предоставляя ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" преимущества.

Довод апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права при квалификации действий учреждения как координации экономической деятельности является несостоятельным ввиду следующего.

Из анализа положения пункта 14 статьи 4 Закона N 135-ФЗ следует, что координация экономической деятельности третьим лицом предполагает как минимум наличие трех субъектов: одного координатора, осуществляющего согласование действий, и двух координируемых субъектов, чьи действия подлежат согласованию.

При этом координируемый и координирующий не должны быть членами одной группы лиц, поскольку принадлежность к группе лиц исключает необходимость какого-либо согласования.

Координатор должен обладать рычагами воздействия на координируемых для того, чтобы формировать их поведение, а координируемый должен быть экономически зависим от координатора и тем самым предоставлять координатору возможность управлять своим поведением на рынке.

Вместе с тем Закон N 135-ФЗ не устанавливает требования к форме, в которой должны совершаться действия, направленные на координацию конкурентного поведения соответствующих лиц. Следовательно, в качестве координации расцениваются любые действия, в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от совершения каких-либо действий, если в результате этих действий возникает угроза или фактически происходит раздел рынка.

В рассматриваемом случае учреждение являлось организатором программы по предоставлению субъектам малого и среднего предпринимательства услуги по организации сертификации, декларирования, патентования и стандартизации товаров, работ и услуг и, соответственно, самостоятельно принимало решение о том, кто будет участвовать в данной программе в качестве получателя денежных средств, в каком объеме на каждого субъекта малого и среднего предпринимательства будут выделяться денежные средства, кто будет привлекаться в качестве исполнителя и на какую сферу деятельности данная программа будет распространяться.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что учреждение, используя свое властное положение, координировало (согласовывало) действия субъектов малого и среднего предпринимательства, подтверждается совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств.

В связи с изложенным апелляционная коллегия также отклоняет довод учреждения о том, что оно является не третьим лицом, а участником рынка, на котором происходит согласование, вследствие чего в его действиях отсутствует координация субъектов малого и среднего предпринимательства.

Ссылки учреждения на отсутствие в деле прямых доказательств, подтверждающих его виновность, не принимаются во внимание, поскольку, во-первых, антимонопольный орган может доказывать наличие такой вины, анализируя поведение участников в совокупности с существующими косвенными доказательствами, во-вторых, с учетом объективной сложности получения прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения субъектов. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 АК РФ бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

Совокупность косвенных доказательств, полученных в рамках дела, свидетельствует о том, что учреждение, используя властное положение, координировало (согласовывало) действия субъектов малого и среднего предпринимательства, то есть с помощью своих действий (указаний) приводило действия субъектов малого и среднего предпринимательства в требуемую учреждением форму (вид).

Несогласие учреждения с выводом суда первой инстанции о том, что размер оплаты услуг и работ субъектам малого предпринимательства в среднем должен составлять 40 000 - 42 000 рублей на одного субъекта, не может быть принято во внимание, ввиду отсутствия надлежащих доказательств, обосновывающих его.

Довод апелляционной жалобы об ошибочно применении судом первой инстанции положений Закона N 223-ФЗ отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Пункт 2 части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ и услуг и основные требования к закупке товаров, работ и услуг, в том числе автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 %.

Учреждение является автономным учреждением, в уставном капитале которого доля участия субъекта Российской Федерации составляет более 50 %, следовательно, деятельность учреждения попадает под регулирование Законом N 223-ФЗ, который распространяет свое действие на все закупки автономного учреждения без указания на то, за счет каких средств будет производиться закупка, единственное исключение из данного правила - закупка автономными учреждениями в соответствии с частями 4 и 6 статьи 15 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Из части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ следует, что заказчиком при осуществлении закупки на официальном сайте размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено настоящим законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Иных исключений закон не содержит.

С данной позицией согласился и учредитель учреждения - департамент экономического развития, что подтверждается пояснениями от 06.12.2017 N 9502.

Материалами дела подтверждено, что учреждение имело обязанность оказать услугу по организации мероприятий, для исполнения которого требовались организации, имеющие право осуществлять деятельность по сертификации, декларированию, патентованию, стандартизации товаров, работ и услуг. Следовательно, учреждение нуждалось в получении услуги по сертификации, декларированию, патентованию, стандартизации и, вопреки доводам апелляционной жалобы, было обязано провести отбор хозяйствующих субъектов, которые данную услугу будут оказывать.

Для целей организации услуги в соответствии с соглашением от 23.06.2017 N Э-3-С-6 между департаментом и учреждением последнему предоставлена субсидия на финансовое обеспечение выполнения государственного задания, размер субсидии составляет 109 000 рублей.

Таким образом, учреждение подпадает под действие Закона N 223-ФЗ, а, значит, обязано было провести отбор хозяйствующих субъектов, которые данную услугу должны были оказать.

Довод учреждения о том, что отбор проводился путем закупки у единственного поставщика, признан судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку он не подтвержден надлежащими доказательствами.

Более того, апелляционная коллегия обращает внимание на то, что сумма, выделенная на реализацию мероприятия, составила 1 068 000 рублей, в то время как учреждение вправе проводить закупку у единственного поставщика на сумму не более 300 000 рублей.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии условий, предусмотренных положением статьи 198 АПК РФ, для признания незаконным решения управления от 29.12.2017 по делу N 3-56.

С учетом того, что соглашение N Э-З-С-6 о предоставлении субсидий на финансовое обеспечение выполнения государственного задания действует в течение 2018 - 2019 годов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что управление правомерно вынесло предписание от 29.12.2017 N 1 об устранении нарушений с указанием мероприятий, способствующих соблюдению законности.

Мнение учреждения о неисполнимости указанного предписания является несостоятельным и отклоняется апелляционной коллегией, ввиду отсутствия надлежащих доказательств, свидетельствующих о его неисполнимости.

Доводы подателя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 08.10.2018 по делу N А09-2528/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.В. Еремичева В.Н. Стаханова