Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2019 г. N 09АП-1786/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 мая 2019 г. N Ф05-7237/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

7 марта 2019 г.

Дело N А40-156327/13

Резолютивная часть постановления объявлена 28.02.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.03.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей О.И. Шведко, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д.Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Кусова Д.Н., Одинцова А.А., АО "Мосфундаментстрой-6"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2018 по делу N А40-156327/13, вынесенное судьей Е.Н. Кондрат, о привлечении Одинцова А.А. и Кусова Д.Н. к субсидиарной ответственности в деле о банкротстве ООО "СУ-87 Фундаменстрой-6"

при участии в судебном заседании:

от Одинцова А.А. - Щербенко В.А., дов. от 06.11.2018

от АО "МФС - 6" - Шичкин А.А., дов. от 04.07.2018

от Кусова Д.Н. - Николаева Н.Н., дов. от 13.02.2019, Рязанова П.А., дов. от 13.02.2019, Доценко М.В., дов. от 05.11.2018

от ПАО "МОЭК" - Солдунова Е.А., дов. от 07.12.2018

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2015 ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Суворова Н.А., член НП "Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса".

ПАО "МОЭК" обратилось в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Одинцова А.А., Кусова Д.Н., АО "Мосфундаментстрой-6" в размере 641 446 480,69 руб., взыскании с указанных лиц солидарно процентов на сумму требований кредиторов в размере 231 250 243, 23 руб., а также процентов, начисленных на сумму 641 446 480, 69 руб., начиная с 12.07.2018 г. по ставке 8, 25 % годовых по день фактической уплаты денежных средств.

Определением суда от 14.12.2018 привлечены к субсидиарной ответственности Одинцов А.А., Кусов Д.Н., в удовлетворении заявления в части взыскании процентов отказано.

Дополнительным определением суда от 28.12.2018 к субсидиарной ответственности привлечено АО "Мосфундаментстрой-6", приостановлено производство по определению размера до формирования конкурсной массы и окончания расчетов с кредиторами.

Одинцов А.А., Кусов Д.Н., АО "Мосфундаментстрой-6" не согласились с определением суда, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение отменить, отказать конкурсному кредитору в удовлетворении заявления.

ПАО "МОЭК" представили письменные возражения по апелляционным жалобам, в которых просят определение суда оставить без изменения, указывая на его законность.

Кусов Д.Н. также представил письменные пояснения в опровержение выводов суда о том, что от относится к лицам, контролирующим деятельность должника.

В судебном заседании представители заявителей апелляционных жалоб свои доводы поддержали, просили суд их удовлетворить.

Представитель ПАО "МОЭК" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, указывая на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что определение суда незаконно в части привлечения к субсидиарной ответственности Кусова Д.Н., а также в части взыскания с Одинцова А.А. заявленной ПАО "МОЭК" суммы.

Из материалов дела следует, что в период с 08.08.2012 генеральным директором ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" являлся Одинцов А.А. Учредителями (участниками) должника являлись: АО "Мосфундаментстрой -6" с размером доли в уставном капитале - 90 % и Кусов Д.Н. - 10 %.

Конкурсный кредитор ПАО "МОЭК" просил суд о привлечении контролирующих должника лиц на основании п.п. 2 п. 1 ст. 61.11, п. 2 ст.9 Закона о банкротстве и

Удовлетворяя заявление ПАО "МОЭК", суд первой инстанции исходил из доказанности ПАО "МОЭК" совокупности условий, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности Одинцова А.А. и АО "Мосфундаментстрой-6", установленных ст. 61.11, ст. 61.12 Закона о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда о наличии указанных оснований правомерны в отношении Одинцова А.А. и АО "Мосфундаментстрой-6".

Согласно п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

П.п. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве предусмотрено, что пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии в том числе обстоятельства, когда причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

Определением суда от 19.11.2015 признан недействительной сделкой платеж ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" на основании платежного поручения от 01.04.2014 N 01273 по перечислению денежных средств в сумме 76 812, 28 руб. в счет погашения задолженности перед ОАО "МОЭК".

Определением суда от 26.11.2015 признаны недействительными сделками платежи ООО "СУ-87" на основании платежных поручений N 1273 от 01.04.2014, N 1273 от 25.04.2014, N 1273 от 28.04.2014 в общей сумме 124 515,95 руб. в счет погашения задолженности перед ООО "Зеленая кровля".

Определением суда от 31.03.2016 признаны недействительными сделки в виде банковских операций по перечислению денежных средств ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" на счет ООО СК "Инженерные технологии" в сумме 1 419 304, 10 руб.

Определением суда от 31.03.2016 признаны недействительными сделки в виде банковских операций по перечислению ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" денежных средств на счет ООО "СК Домострой" в сумме 7 536 877, 07 руб.

Определением суда от 22.04.2016 признаны недействительными сделки в виде банковских операций по перечислению ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" денежных средств в сумме 5 208 872, 47 руб. в пользу ООО НПК "Проект-Труд".

Определением суда от 04.05.2016 признаны недействительными сделки в виде банковских операций по перечислению должником денежных средств в сумме 773 914, 02 руб. в пользу ООО "СУ N 75 Фундаментстрой".

Всеми перечисленными определениями применены последствия недействительности сделок путем обязания возвратить соответствующие суммы денежных средств в конкурсную массу.

Данными судебными актами установлено, что на момент совершения сделок у должника имелись обязательства перед другими кредиторами, о чем не могли не знать контролирующие должника лица Одинцов А.А. и ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6".

Кроме того, определением суда от 29.04.2016 признаны недействительными сделки в виде банковских операций по перечислению должником денежных средств в пользу ЗАО "Мосфундаменстрой-6" в сумме 2 904 065, 33 руб. в период с 14.10.2013 по 28.01.2014, применены последствия недействительности сделок в виде обязания ЗАО "Мосфундаменстрой-6" вернуть денежные средства в размере 2 904 065, 33 руб. в конкурсную массу. Одинцов А.А. являлся заинтересованным по отношению к должнику лицом со стороны ответчика по оспариваемой сделке - ЗАО "Мосфундаменстрой-6". Определением суда от 27.02.2014 в отношении должника введено наблюдение.

Определением суда от 27.02.2014 в реестр требований кредиторов ООО "СУ-87 Фундаментстрой" включено требование ООО "ПС-Монолит" в размере 3 082 776,25 руб. (основной долг), 39 805, 63 руб. (расходы по уплате государственной пошлины), в размере 317 204, 83 руб (проценты за пользование чужими денежными средствами), основанное на решении Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2013 по делу N А40-2732/13.

Определением суда от 22.05.2014 в реестр требований кредиторов ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" включено требование ООО "Буровик" в размере 983 040, 46 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов должника, возникшее на основании договоров субподряда N 22/12 от 26.06.2012, N 39/11 от 01.09.2011.

Задолженность ООО "СУ-87 Фундаментсрой-6" перед ООО "Буровик" в указанной сумме, из которых 305 912 руб. - основной долг образовалась с учетом соглашений о проведении взаиморасчетов и погашении встречных однородных требований от 30.09.2012, 31.12.2011, 10.05.2012, 18.06.2012, 29.08.2012, 30.09.2012, 11.12.2012, 31.12.2012, 24.04.2012.

Руководитель должника, имея по состоянию на 2013 г. неисполненные обязательства перед кредиторами, превышающие 300 000 руб., действуя разумно и добросовестно, обязан был в порядке ст. 9 Закона о банкротстве обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Из материалов дела следует, что на основании решения Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2015 о признании ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" несостоятельным (банкротом) конкурсному управляющему был выдан исполнительный лист.

Однако, бухгалтерская и иная документация должника конкурсному управляющему не передана.

При этом в процедуре наблюдения временным управляющим также предпринимались меры по истребованию имущества должника. Определением суда от 14.05.2014 у органов управления должника ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" был истребован перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения, однако документы не переданы.

Одинцов А.А. не подтвердил факт передачи документации должника.

Согласно пояснениям конкурсного управляющего отсутствие необходимой документации не позволяет ему сформировать конкурсную массу.

Как указывалось, в период с 08.08.2012 генеральным директором ООО "СУ-87 Фундаментстрой-6" являлся Одинцов А.А. Учредителями (участниками) должника являлись: АО "Мосфундаментстрой -6" с размером доли в уставном капитале - 90 % и Кусов Д.Н. - 10 %.

На основании положений ст. 61.10 Закона о банкротстве суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что Одинцов А.А. и АО "Мосфундаментстрой -6" являются контролирующими деятельность должника лицами.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что не имеется оснований для признания контролирующим деятельность должника лицом Кусова Д.Н.

Как предусмотрено п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Подпунктом 3 пункта 2 указанной статьи установлено, что возможность определять действия должника может достигаться в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника).

Согласно пп. 2 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

В соответствии с п.6 ст.61.10 закона о банкротстве к контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением.

На основании данных норм суд первой инстанции посчитал, что Кусов в том числе является контролирующим должника лицом.

Согласно п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности.

В п. 5 этого же постановления Пленума ВАС РФ разъяснено, что само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника.

Арбитражный апелляционный суд считает, что материалами дела не доказано, что Кусов Д.Н. обладал полномочиями давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными возражения Одинцова А.А. о взыскании с него заявленной суммы субсидиарной ответственности при том, что в отношении АО "Мосфундаментстрой -6" производство по обособленному спору приостановлено до формирования конкурсной массы и окончания расчетов с кредиторами.

Приостанавливая производство по определению размера субсидиарной ответственности до формирования конкурсной массы и окончания расчетов с кредиторами дополнительным определением от 28.12.2018, суд первой инстанции учел довод Одинцова А.А. о невозможности определения указанного размера до исключения требований АО "Мосфундаментстрой -6" из реестра требований кредиторов должника.

По смыслу резолютивной части дополнительного определения суд приостановил производство в целом по обособленному спору. Между тем резолютивная часть определения от 14.12.2018 содержит в себе указание на привлечение Одинцова А.А. к субсидиарной ответственности в размере 641 446 480, 69 руб., с чем последний не согласен.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что определение суда в части взыскания с Одинцова А.А. денежных средств в размере 641 446 480, 69 руб. подлежит отмене с указанием на приостановление производства по обособленному спору также в его отношении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2018 по делу N А40-156327/13 изменить.

Отменить определение суда в части взыскания с Одинцова А.А. и Кусова Д.Н. солидарно денежных средств в размере 641 446 480, 69 руб.

ПАО "МОЭК" отказать в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Кусова Д.Н.

Производство по обособленному спору по определению размера субсидиарной ответственности Одинцова А.А. приостановить до формирования конкурсной массы и окончания расчетов с кредиторами.

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

О.И. Шведко А.С. Маслов