Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2024 г. N 09АП-83847/23 по делу N А40-98137/2023

16 января 2024 г.

дело N А40-98137/23

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2023 г. (резолютивная часть от 03.10.2023 г.) по делу N А40-98137/23

по иску МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ОГРН: 1037700255284) к ответчику ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ СПЕЦИАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН: 1022302390461) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Жиляков Д.М. по доверенности от 24.04.2023,

от ответчика: Ушакова В.В. по доверенности от 10.11.2023

УСТАНОВИЛ:

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (заказчик) предъявило ФГУП "ГУСС" (подрядчик) иск о взыскании неустойки по государственному контракту от 28.11.2019 в сумме 44.289.250 руб. 05 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в сумме 34.598.385 руб. 02 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 03.10.2023 г., изготовленным в полном объеме 09.10.2023 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (заказчик) и ФГУП "ГУСС" (подрядчик) был заключен государственный контракт от 28.11.2019 на выполнение работ на объекте.

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств: проектно-изыскательские работы - 31.03.2020; строительно-монтажные работы - 20.11.2020; подписание итогового акта выполненных работ - 23.11.2020.

В обоснование иска истец ссылается на то, что обязательства по контракту в полном объеме генподрядчиком не исполнены.

Согласно положению пункта 18.4 контракта в случае нарушения генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, генподрядчик обязан уплатить государственному заказчику неустойку.

Просрочка выполнения работ по этапу "проектно-изыскательские работы" с 01.04.2020 по 20.11.2020 составляет 234 дня.

Просрочка выполнения работ по этапу "строительно-монтажные работы" с 21.11.2020 по 23.11.2020 составляет 3 дня.

Неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по Контракту рассчитывается по формуле: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер ключевой ставки, установленный Центральным банком Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) х 1/300 х количество дней просрочки.

По состоянию на 31.03.2020 выполненных работ по контракту генподрядчиком не представлено, в связи с чем оснований для уменьшения цены Контракта в целях расчета неустойки не имеется.

Согласно расчету истца неустойка за нарушение этапа "проектно- изыскательские работы" за период с 01.04.23.11.2020 составила 41.421.389 руб. 90 коп.

Согласно положению пункта 18.3 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку.

Просрочка исполнения генподрядчиком своих обязательств по контракту с 24.11.2020 по 14.09.2021 составляет 259 дней.

Неустойка за просрочку исполнения обязательств по Контракту рассчитывается по формуле: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер ключевой ставки, установленный ЦБ РФ х 1/300 х количество дней просрочки.

По состоянию на 14.09.2021 генподрядчиком выполнено работ по контракту на общую сумму 733.565.499 руб. 95 коп. Последнее выполнение работ по контракту представлено генподрядчиком 25.05.2021, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 25.05.2021 N 4.

Согласно расчету истца неустойка за просрочку исполнения генподрядчиком своих обязательств по контракту за период с 24.11.2020 по 14.09.2021 составляет 2.867.860 руб. 11 коп.

Итоговая сумма неустойки по контракту 44.289.250 руб. 05 коп.

Согласно пункту 4.16 контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 контракта (30.11.2020), и (или) в случае одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта (подпункт 20.1.3 контракта) генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части), по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью) как коммерческим кредитом.

Согласно расчету истца проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса составили 34.598.385 руб. 02 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Судом установлено, что нарушение сроков выполнения работ по контракту произошло не по вине генподрядчика.

В силу ч. 6, 7 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), п. 10, п. 11 постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию":

- задание на проектирование;

- утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства;

- технические условия, предусмотренные ч. 7 ст. 48 ГрК РФ и иными нормативными правовыми актами, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно без его подключения к сети инженерно- технического обеспечения общего пользования;

- иные исходно-разрешительные документы, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в том числе техническими градостроительными регламентами, -являются частью исходных данных для проектирования, которые на основании ст. 759 ГК РФ Заказчик должен предоставить Генподрядчику.

Обязательным условием выполнения работ является сам земельный участок и правоустанавливающие документы на него, которые должны быть заблаговременно переданы лицу, выполняющему соответствующие работы.

Обязанность по своевременному обеспечению доступа к земельному участку для производства работ императивно возложена на заказчика п. 2 ст. 747 ГК РФ и продублирована в п. 7.1.11 контракта.

Таким образом, к моменту заключения контракта заказчик должен был предоставить генподрядчику строительную площадку, а также все исходные данные для выполнения проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по контракту.

Однако, строительная площадка с исходными данными своевременно предоставлена не была, ТУ заказчиком не были предоставлены генподрядчику своевременно (в момент заключения контракта), о чем свидетельствуют протокол совещания от 19.03.2020 (Приложение к письму генподрядчика от 04.06.2020 N 42-1277), в п. 4 которого указано, что передаются исходные данные, которые необходимо включить в проектную документацию.

Вместе с тем, Задание на проектирование было утверждено государственным заказчиком лишь 17.04.2020 генподрядчик обращался к заказчику с данными письмами от 15.06.2020 N 42-1558, от 18.06.2020 N 42-1640, от 02.08.2020 N 42-1979, в связи с чем просил оказать содействие.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к выполнению работ или приостановить начатую работу, если заказчик нарушает свои обязанности по договору подряда, тем самым препятствуя исполнению договора подрядчиком. Кроме того, при таких обстоятельствах подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 719 ГК РФ).

Так, генподрядчик обращался к заказчику с письмами от 14.04.2020 N 42-241 и от 11.06.2020 N 42-1491, в связи с чем просил оказать содействие.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Так, генподрядчик обращался к заказчику с данными письмами от 02.07.2020 N 42-1979, от 10.08.2020 N 42-3224, в связи с чем просил оказать содействие для внесения дополнений в Техническое задание контракта. Дополнения в Техническое задание контракта утверждены государственным заказчиком 31.07.2020.

Планировалось заключение дополнительного соглашения к контракту, о чем свидетельствует письмо заказчика от 11.08.2020 N ФКП/СФ/1800.

При расчете неустойки истец не учел фактическое выполнение работ в спорный период.

Так, письмом от 01.07.2021 N Исх42-413-1255 Ответчик направил на подписание Акт КС-3 от 21.06.2021 N 5 на сумму 43 206 931,92 руб.

Кроме того, Итоговый акт приемки выполненных работ подписан 15.08.2022, из его текста следует, что проектно-изыскательские работы окончены 03.03.2021, а строительно-монтажные работы - 21.06.2021.

Письмами от 02.06.2021 N ФКП/СФ/1354 и от 03.08.2021 N ФКП/СФ/1801 заказчик уведомил о создании комиссии по приемке работ по форме КС-14 (законченного строительством объекта).

В соответствие ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с положениями ст. 406 ГК РФ кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство.

Статьей 307 ГК РФ предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Пунктом 1 ст. 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании вышеизложенного генподрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора и подлежит освобождению от применения к нему штрафных санкций в соответствии с п.3 ст.405, п.1 ст.406 ГК РФ, ст.49, 52, 55 ГрК РФ и обязательств по договору, срок выполнения работ продлевается соразмерно допущенной просрочке заказчика.

При указанных обстоятельствах оснований для взыскания с ответчика неустойки за заявленный истцом период не имеется.

Также к подрядчику не подлежит применению неустойка по п. 18.3. Контракта в силу того, что подписание Итогового акта приемки выполненных работ не является собственно работой, выполнение которой является предметом Госконтракта, а является требованием к порядку документального оформления сдачи-приемки результата выполнения работ, поэтому неподписание Итогового акта само по себе гражданских прав и законных интересов заказчика не нарушает.

Также, как следует из иска, заказчик требует взыскать с подрядчика предусмотренные п. 4.16. Контракта, ст. 823 ГК РФ проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом за период с 24.12.2019 по 24.02.2021.

Данное требование заказчика является необоснованным.

Требование заказчика о взыскании процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом не подлежит удовлетворению в силу того, что подрядчиком аванс отработан.

Как сам указывает заказчик в иске, выплаченный подрядчику аванс отработан в полном объеме 24.02.2021, что подтверждается Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 24.02.2021 N 2.

Буквальное толкование формулировки п. 4.16. Контракта, с учетом содержащейся в ней отсылки к ст. 823 ГК РФ означает, что подрядчик обязан уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом, начисленные на аванс (или его соответствующую часть), в случае неисполнения подрядчиком не любых обязательств, предусмотренных Контрактом, а только обязательства по возврату аванса (или его соответствующей части).

П. 1 ст. 823 ГК РФ предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

В силу п. 2 ст. 823 ГК РФ к коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

По смыслу ст. 823 ГК РФ в совокупности с иными нормами главы 42 ГК РФ, если должник, получив от кредитора авансовое (предварительное) предоставление, в установленный срок встречное предоставление не передал или передал не в полном объеме, то разница может рассматриваться как кредит, и на него могут начисляться проценты за пользование коммерческим кредитом; при этом обязанность уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом следует судьбе обязательства по возврату коммерческого кредита.

Обязанность уплатить проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом является акцессорной, указанная обязанность возникает не ранее возникновения главного обязательства по возврату неотработанного аванса (иное противоречило бы сути коммерческого кредита, регулируемого ст. 823 ГК РФ).

Если обязанности по возврату коммерческого кредита возникло (в т.ч. по причине того, что подрядчик полностью отработал аванс), то и проценты за пользование коммерческим кредитом уплате не подлежат.

При отсутствии обязанности возвратить аванс по причине его полной отработки права заказчика не нарушены, т.к. заказчик получает результат работ, и в силу этого и не вправе требовать возврата аванса; соответственно, оснований для получения процентов, начисленных на аванс, также не имеется, в т.ч. в случае просрочки в выполнении работ, т.к. в таком случае права заказчика восстанавливаются посредством требования о взыскании неустойки за просрочку в работе.

По смыслу ст. 823 ГК РФ у кредитора, предоставившего коммерческий кредит, не возникает права на получение с должника процентов за пользование коммерческим кредитом тогда, когда у должника в итоге отсутствует обязанность возвратить кредитору авансовое финансирование, поскольку должник предоставил встречное исполнение в размере, соответствующем полученному авансу.

Для целей применения ст. 823 ГК РФ не имеет значение, своевременно или с просрочкой должник погасил коммерческий кредит встречным предоставлением товаров, работ, услуг, если в итого должник его все же погасил, поскольку за просрочку в исполнении должником основного обязательства, предусмотренного договором о поставке товара, выполнении работ, оказании услуг, договором может быть установлена самостоятельная ответственность в виде неустойки за просрочку в исполнении такого основного обязательств, тогда как обязанность возвратить полученный коммерческий кредит в той же форме, в которой должник его получил, по той причине, что должник так и не смог предоставить кредитору встречное исполнение, не является предметом договора о передаче товаров, работ, услуг, а является последствием расторжения такого договора по причине его ненадлежащего исполнения должником.

Поэтому только если должник возвращает кредитору коммерческий кредит, поскольку не смог его погасить встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то у должника возникает обязанность уплатить кредитору также и проценты за пользование коммерческим кредитом.

Если же должник коммерческий кредит погашает встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то право кредитора потребовать возврата коммерческого кредита не возникает и, соответственно, у него не возникает право потребовать уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом.

Следовательно, поскольку по настоящему делу у подрядчика обязанности возвратить неотработанный аванс не возникло, то и обязанности уплатить начисленные на него проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом также не возникло.

При таких обстоятельствах оснований для взыскания с подрядчика процентов за пользование коммерческим кредитом не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы заказчика.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2023 г. (резолютивная часть от 03.10.2023 г.) по делу N А40-98137/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк А.Б. Семёнова