Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 г. N 01АП-1910/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 июля 2019 г. N Ф01-2716/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Владимир

12 марта 2019 г.

Дело N А43-23250/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 5 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2019 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Волгиной О.А.,

судей Вечканова А.И., Долговой Ж.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Кивленком И.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Континент"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2018 по делу N А43-23250/2017, принятое судьей Боровиковым С.А.,

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго НН" (ОГРН 1055238038316)

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Континент" (ОГРН 1145246001152)

о взыскании 953 496 руб. 44 коп.,

при участии:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Осиповой Е.В. на основании выписки из ЕГРЮЛ (том 1, лист дела 87),

установил:

публичное акционерное общество "ТНС энерго НН" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Континент" (далее - Компания) о взыскании 813 528 руб. 21 коп. задолженности за поставленную в июле - октябре 2016 года электрическую энергию в многоквартирные дома, находящиеся управлении ответчика, 202 585 руб. 82 коп. пеней с 18.08.2016 по 10.01.2018, начисленных по правилам абзаца 10 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), а также 43 руб. 50 коп. почтовых расходов по отправке искового заявления (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Требования основаны на статьях 309, 310, 330, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанности по внесению платы за поставку электрической энергии.

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 17.01.2018 исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель указывает, что между сторонами отсутствуют договорные отношения, собственники помещений находятся в прямых договорных отношениях с ресурсоснабжающей организацией, в связи с чем исполнителем является ресурсоснабжающая организация, поэтому оплата электрической энергии, поставленной в многоквартирные дома на общедомовые нужды сверх установленного норматива, не является обязанностью ответчика. Истцом не представлено в материалы дела документов, подтверждающих внесение потребителями платы за поставленную в спорный период электроэнергию ответчику.

Ответчик ссылается на необходимость выяснения способа подключения нежилых помещений к коллективным приборам учета (далее -КПУ) электроэнергии спорных многоквартирных домов.

По мнению заявителя, объем поставленной в рассматриваемый период в нежилые помещения электроэнергии должен быть учтен при расчете размера сверхнормативной платы за электроэнергию, потребленную на общедомовые нужды.

Ответчик считает, что представленные истцом в материалы дела акты проверки КПУ и акты допуска КПУ содержат недостоверные сведения и явные признаки фальсификации, в связи с чем не могут являться надлежащими доказательствами по делу.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель поддержал ранее изложенные доводы, дополнительно указав, что общедомовые приборы учета (далее - ОДПУ) несвоевременно проходили поверку и не подлежат применению к расчету; показания приборов учета (далее - ПУ) в отсутствие актов не могут считаться достоверными, а сами счетчики - введенными в эксплуатацию; истец не доказал наличие поверки трансформаторов тока, как составляющего измерительного комплекса, определяющего объем потребленной электрической энергии по ряду многоквартирных домов.

Компания отмечает, что акты допуска/поверки КПУ не подписывались ответчиком, Овчинников А.В., подписавший акты, не является сотрудником ответчика; подписание актов допуска ПУ в эксплуатацию предыдущей управляющей компанией не означает, что они приняты к учету как ОДПУ. При этом акты допуска КПУ составлены ПАО "МРСК Центра и Приволжья" и свидетельствуют лишь о вводе прибора учета в эксплуатацию, а не о принятии его в состав общего имущества. Ответчик также указал, что согласно представленным истцом актам проверок в части обследованных многоквартирных домов, расположенных по адресу: улица Первомайская, дом 9А; улица Октябрьская, дом 90; улица Нахимова, дом 51; улица Первомайская, дома 14, 16, 7А, 11А, 12; улица Октябрьская, дома 84 и 86; улица Крупской, дома 20, 22 и 24; улица Щербакова, дом 5, ПУ расположены за фундаментом зданий многоквартирных домов (далее - МКД) и присоеденены к кабельным распределительным ящикам, принадлежащим ПАО "МРСК Центра и Приволжья", а не к ВРУ МКД.

Заявитель также указывает на то, что использованные истцом в расчете ПУ не были допущены в эксплуатацию по правилам пункта 152 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442) с участием представителя управляющей компании. Отмечает, что до момента начисления истцом ответчику сверхнормативного потребления электрической энергии на общедомовые нужды (далее - ОДН) ПУ спорных МКД не использовались как расчетные.

По мнению ответчика, истец для расчета спорных объемов электроэнергии в отношении МКД использовал КПУ, являющиеся собственностью ПАО "МРСК Центра и Приволжья", в связи с чем отсутствуют основания использования показаний таких приборов в качестве расчетных. Полагает, что спорные ПУ использовались для взаимоотношений между сетевой и энергоснабжающими организациями.

Компания также указывает на то обстоятельство, что к общему имуществу подключены нежилые помещения, находящиеся в собственности (пользовании) лиц, с которых плата за поставленную электрическую энергию взимается также напрямую Обществом в части содержания общего имущества МКД, находящихся в управлении Компании; отсутствует полный и достоверный перечень потребителей, которые потребляют и оплачивают электрическую энергию по договорам с истцом, а также сведения о способе подключения к КПУ. Истец напрямую заключил договор энергоснабжения с Борским узлом связи "Нижегородсвязьинформ" на пользование общим имуществом в части "договорного" безучетного потребления с подключением к ВРУ большинства МКД, по которым предъявляется оплата сверхнормативного ОДН. Полагает, что фактический объем, потребленный Борским узлом связи "Нижегородсвязьинформ" не определен, а неучетное потребление могло способствовать возникновению сверхнормативного ОДН, которое управляющая компания не имела возможности регулировать, а значит и не обязана оплачивать.

С точки зрения заявителя, истец имеет необоснованную прибыль сверхустановленного тарифа за счет двухсторонних отношений, возникших в границах эксплуатационной ответственности Компании путем выставления в адрес всех нежилых помещений платы за электрическую энергию, начисляя на нее НДС. Считает, что доходы, полученные от нежилых помещений, расположенных в границах эксплуатационной ответственности ответчика, должны быть вычтены, что не было сделано истцом.

Ответчик также обращает внимание суда на то обстоятельство, что в деле отсутствуют доказательства передачи технической документации на ПУ и на спорные трансформаторы тока, являющиеся неотъемлемой частью ПУ, без которых не возможна эксплуатация ПУ.

Кроме того, заявитель полагает, что акты допуска КПУ, в которых указан год следующей поверки трансформаторов тока 2016 год без точной даты, не могут подтверждать действие поверки таких трансформаторов в спорный период. По мнению Компании, Общество не доказало наличие поверки трансформаторов тока как составляющей измерительного комплекса, определяющего объем потребленной энергии в МКД. Поясняет, что в отношении МКД, расположенных в городе Бор по адресам: улица Больничная, дом 2; улица Везломцева, дома 1, 3, 5, 7, 11, 13 и 15; улица Крупской, дома 20, 22 и 24; улица Луначарского, дома 173, 189, 193 и 202; улица Нахимова, дом 51; улица Октябрьская, дома 55, 57, 59, 75, 78, 84, 86, 90; улица Первомайская, дома 7А, 9А, 11А, 12, 14 и 16; улица Профсоюзная, дома 6 и 12; улица Щербакова, дома 2 и 5, истекли сроки поверки трансформаторов тока в спорный период. Истцом не представлены в материалы дела оригиналы паспортов на трансформаторы тока. Компания просит признать ненадлежащими доказательствами представленные истцом в суд апелляционной инстанции документы паспорта на трансформаторы тока, в том числе переписку ПАО "МРСК Центра и Приволжья" с заводом - изготовителем трансформаторов тока, поскольку данные документы не были представлены в суд первой инстанции и противоречат доказательствам, представленным в суд первой инстанции.

Помимо прочего, заявитель указывает на то обстоятельство, что акт сверки подписан истцом в одностороннем порядке; в представленных истцом расчетах за июль 2016 года участвуют перерасчеты за более ранние периоды, которые не раскрыты истцом и документально не подтверждены. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего исполнения истцом своих обязательств, а именно своевременного направления актов оказания услуг, счетов-фактур и счетов на оплату спорных объемов электрической энергии.

Компания также считает, что истец при расчетах неправомерно не учитывает отрицательный ОДН. Отмечает, что представленные истцом платежные поручения с перерасчетом ОДН не свидетельствует о том, что собственникам и нанимателям жилых и нежилых помещения возвращен весь объем электроэнергии, переплаченный как сверхнормативный ОДН.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

В порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 09.04.2018 произведена замена судьи Логиновой О.А. на судью Волгину О.А.; определением от 22.01.2019 произведена замена судьи Богуновой Е.А. на судью Вечканова А.И.

Представитель ответчика в судебных заседаниях поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Истец в отзыве и дополнениях к нему, а также его представитель устно в судебных заседаниях указал, что обжалуемый судебный акт является законным, обоснованным и соответствующим требованиям действующего законодательства, в связи с чем просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции и до принятия постановления истец заявил ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания с ответчика 50 538 руб. 60 коп. долга, 12 763 руб. 31 коп. пеней.

Заявление подписано представителем истца Тарасовым В.Д., действующим на основании доверенности от 20.12.2017 N 290 сроком действия по 31.12.2019. Право на отказ от иска предусмотрено в указанной доверенности.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В связи с частичным отказом истца от иска и принятием данного отказа судом, решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2018 по делу N А43-23250/2017 в части взыскания с Компании 50 538 руб. 60 коп. долга, 12 763 руб. 31 коп. пеней подлежит отмене, а производство по делу в указанной части - прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней и возражения истца по доводам жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением РСТ по Нижегородской области Обществу присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Нижегородской области. Компания является управляющей организацией в отношении МКД, перечисленных в исковом заявлении, что подтверждается выпиской с сайта "Реформа ЖКХ".

Между открытым акционерным обществом "Нижегородская сбытовая компания" (в настоящее время - Общество, гарантирующий поставщик) и Компанией (исполнитель) заключен договор энергоснабжения от 01.01.2015 N 8005000, по условиям которого исполнитель приобретает электрическую энергию у гарантирующего поставщика для целей оказания собственникам и нанимателям жилых и нежилых помещений в МКД и (или) собственникам жилых помещений коммунальной услуги электроснабжения, использования на общедомовые нужды (освещение и иное обслуживание с использованием электрической энергии межквартирных лестничных площадок, лестниц, лифтов и иного общего имущества в МКД), а также для компенсации потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях, и обязуется оплачивать принятый объем электрической энергии на условиях, определенных настоящим договором (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 5.1 договора для целей расчетов за поставленную электроэнергию по настоящему договору расчетный период принимается равным одному календарному месяцу. Оплата производится путем перечисления исполнителем денежных средств за электроэнергию в адрес гарантирующего поставщика любыми способами, допускаемым действующим законодательством Российской Федерации.

Оплата за расчетный период должна быть произведена исполнителем до 15-го числа месяца, следующего за истекшим расчетным периодом (расчетным месяцем) в размере 100 процентов стоимости фактического объема поставленной электроэнергии, определенного в соответствии с разделом 4 договора (пункт 5.6 договора).

В пункте 6.1 договора сторонами предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Договор вступает в силу со дня его подписания последней из сторон, действует до 31.12.2015 и считается продленным, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении договора на иных условиях (пункт 7.1 договора).

Во исполнение условий договора истец в период с 01.07.2016 по 31.10.2016 осуществил поставку электрической энергии, в которую включен объем электроэнергии по сверхнормативному потреблению в местах общего пользования, выставив для оплаты счета-фактуры.

Ответчик оплату поставленной в спорный период электрической энергии не произвел.

Истец претензионным письмом от 29.11.2016 N 23-06/34590-2 обратился к ответчику с требованием о погашении образовавшейся задолженности, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в Арбитражный суд Нижегородской области с настоящим иском.

Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (статья 548 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 161 и частями 2 и 3 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации на управляющую организацию возложена обязанность по содержанию общего имущества многоквартирного дома и по предоставлению собственникам помещений всего комплекса коммунальных услуг.

Управляющая организация является исполнителем коммунальных услуг, и на нее возложены обязательства по предоставлению коммунальных услуг надлежащего качества всем потребителям в доме, находящемся в управлении названной организации (пункт 31 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

Следовательно, по общему правилу получение хозяйствующим субъектом в установленном законом порядке статуса управляющей организации влечет за собой возникновение у нее статуса исполнителя коммунальных услуг с неотъемлемой обязанностью по предоставлению коммунальных услуг конечным потребителям и расчетом за коммунальные ресурсы с ресурсоснабжающими организациями. Аналогичная позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2015 N 310-КГ14-8259.

В пункте 14 Правил N 354 предусмотрено, что управляющая организация, выбранная в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления МКД, приступает к предоставлению коммунальных услуг потребителям в МКД с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений в МКД о выборе управляющей организации, или с даты заключения договора управления многоквартирным домом, в том числе с управляющей организацией, выбранной органом местного самоуправления по итогам проведения открытого конкурса, но не ранее даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса, заключенному управляющей организацией с ресурсоснабжающей организацией.

Из пункта 13 Правил N 354 и пунктов 10 и 11 Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124) следует, что заключение договора на поставку коммунальных ресурсов является обязательным как для управляющей организации, так и для ресурсоснабжающей организации, которая с целью оформления отношений с управляющей организацией по поставке коммунального ресурса в виде письменного договора вправе направить ей соответствующую оферту.

Таким образом, наличие договорных отношений между управляющей организацией и исполнителем коммунальных услуг возможно и в отсутствие письменного договора. Управляющая организация обязана предоставлять коммунальные услуги потребителям с момента поставки коммунального ресурса, в том числе и в рамках фактически сложившихся отношений по поставке с ресурсоснабжающей организацией, поскольку другое толкование пункта 14 Правил N 354 давало бы возможность управляющей организации в нарушение статей 161 и 162 Жилищного кодекса Российской Федерации уклоняться от исполнения обязанностей по договору управления. Нежелание управляющей и ресурсоснабжающей организаций оформить в письменном виде договор энергоснабжения само по себе не является основанием для признания ресурсоснабжающей организации исполнителем соответствующей коммунальной услуги. Иное означало бы возможность создать искусственную ситуацию, при которой управляющая организация освобождается от предусмотренной в законе обязанности по представлению собственникам помещений многоквартирного дома всего комплекса коммунальных услуг, а ресурсоснабжающая организация, минуя установленный законом порядок расчета и волю собственников помещений многоквартирного дома, получает возможность получать плату за ресурс непосредственно от таких собственников. Признание ресурсоснабжающей организации исполнителем коммунальной услуги (услуг) должно быть обусловлено объективными обстоятельствами, в связи с которыми управляющая организация не может выступать в качестве исполнителя коммунальных услуг.

В подпункте "а" пункта 21 Правил N 124 указано, что объем коммунального ресурса, поставляемого в МКД, оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется на основании показаний указанного прибора учета за расчетный период (расчетный месяц).

Законодательством допускается внесение платежей за все или некоторые коммунальные услуги собственниками помещений (нанимателями жилых помещений) в МКД ресурсоснабжающим организациям. Внесение платы таким способом признается выполнением собственниками (нанимателями) помещений в данном доме своих обязательств по внесению платы за коммунальные услуги перед управляющей организацией, которая отвечает перед такими собственниками и нанимателями за предоставление коммунальных услуг надлежащего качества (пункт 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации). Исключением из названного права является оплата за электроэнергию на ОДН, которая в спорный период (при наличии управляющей организации, являющейся по общему правилу исполнителем соответствующей коммунальной услуги) не могла производиться собственниками помещений многоквартирных жилых домов напрямую ресурсоснабжающей организации (часть 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, абзац 2 пункта 18 Правил N 354, определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 8-КГПР15-2).

В соответствии с абзацем 2 пункта 44 Правил N 354 распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период, не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления соответствующего коммунального ресурса в целях содержания общего имущества в МКД, за исключением случаев, если общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, проведенным в установленном порядке, принято решение о распределении объема коммунальной услуги в размере превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунального ресурса в целях содержания общего имущества в МКД, между всеми жилыми и нежилыми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого жилого и нежилого помещения.

В случае если указанное решение не принято, объем коммунальной услуги в размере превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, исполнитель оплачивает за счет собственных средств.

Данное регулирование направлено на стимулирование управляющей организации к выполнению мероприятий по эффективному управлению МКД (выявлению несанкционированного подключения, внедоговорного потребления коммунальных услуг и др.) и достижение целей этого управления, обеспечивающих благоприятные и безопасные условия проживания граждан.

Доказательств того, что собственниками помещений в МКД было принято решение о распределении объема коммунальной услуги в размере превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, между всеми жилыми и нежилыми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого жилого и нежилого помещения, ответчиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, в силу абзаца 2 пункта 44 Правил N 354 распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на ОДН за расчетный период, не может превышать объема, определяемого исходя из норматива потребления.

Если имеет место превышение расчетного объема над нормативным, исполнитель коммунальных услуг (кроме тех случаев, когда таковым является РСО) оплачивает образовавшуюся разницу за счет собственных средств.

В силу названных норм права ресурсоснабжающая организация не имела возможности при выбранном способе управления взыскать плату на ОДН непосредственно с собственников помещений многоквартирных жилых домов, поэтому она правомерно предъявила соответствующее требование Компании. При этом обязанность по внесению платы за сверхнормативное потребление на ОДН в соответствии с пунктом 44 Правил N 354 и пунктом 21.1 Правил N 124 возлагается на управляющую организацию.

Таким образом, иск предъявлен к надлежащему ответчику.

Факт поставки истцом на объекты, находящиеся в управлении ответчика, электрической энергии в спорный период подтвержден материалами дела и ответчиком не опровергнут надлежащими и бесспорными доказательствами.

Приведенный в апелляционной жалобе довод о том, что в отсутствие заключенных с ресурсоснабжающей организацией договоров ресурсоснабжения ответчик не может осуществлять функции исполнителя коммунальных услуг, основан на ошибочном толковании заявителем жалобы положений статей 161, 162 Жилищного кодекса Российской Федерации и пунктов 13 и 17 Правил N 354 и условий договора от 01.01.2015 N 8005000.

В Обзоре судебной практики, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2014 (вопрос N 9), разъяснено, что если управляющая организация фактически приступила к управлению общим имуществом МКД во исполнение решения общего собрания собственников помещений и из представленных письменных доказательств следует, что собственники помещений вносят плату за коммунальные услуги управляющей организации, а ресурсоснабжающая организация выставляет последней счета за поставку соответствующего ресурса, отношения между управляющей организацией и ресурсоснабжающей организацией в соответствии с пунктом 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть квалифицированы как фактически сложившиеся договорные отношения по снабжению ресурсом по присоединенной сети. Поэтому в подобной ситуации управляющая организация может быть признана выполняющей функции исполнителя коммунальных услуг в соответствии с пунктом 14 Правил N 354.

Таким образом, весь объем электрической энергии, поступающий в многоквартирные жилые дома, находившиеся в управлении управляющей организации, приступившей к выполнению функций предоставления коммунальных услуг потребителям в спорный период, даже при не заключении соответствующих договоров энергоснабжения, приобретался именно управляющей компанией для целей оказания коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в жилом доме, и именно она, как исполнитель коммунальных услуг, несет обязанность по оплате ресурсоснабжающей организации поставленной в спорный период электрической энергии.

Приведенная в решении Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2016 N АКПИ16-779 правовая позиция, на которую ссылается заявитель, не имеет отношения к рассматриваемому спору, поскольку касается взаимоотношений ресурсоснабжающей организации (как исполнителя коммунальных услуг) и собственников помещений в МКД, избравших непосредственный способ управления.

Кроме того заявитель неверно толкует указанное решение Верховного Суда Российской Федерации, поскольку из судебного акта следует, что обязанность по оплате сверхнормативного расхода энергоресурсов на ОДН лежит на исполнителе коммунальных услуг, которым, в зависимости от выбранного собственниками способа управления, может являться также и управляющая компания в силу Жилищного кодекса Российской Федерации и Правил N 354.

Доводы Компании о том, что при установке ОДПУ истцом не соблюдена процедура, предусмотренная пунктом 150 и 152 Основных положений N 442, не принимается судом апелляционной инстанции.

Федеральный закон от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" устанавливает, что производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

По общему правилу, установленному пунктом 144 Основных положений N 442, приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности.

Внешней границей сетей электроснабжения, входящих в состав общего имущества, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, является внешняя граница стены МКД (пункт 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491).

Исходя из изложенных норм, коллективный (общедомовой) прибор учета должен быть установлен на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников в МКД, с системой коммунальной инфраструктуры. Внешней границей сетей, входящих в состав общего имущества в МКД, является внешняя граница стены данного дома. При наличии ОДПУ границей эксплуатационной ответственности является место соединения ПУ с сетью энергоснабжения, входящей в жилой дом.

В силу пункта 2 Правил N 354 под коллективным (общедомовым) прибором учета понимается средство измерения (совокупность средств измерения и дополнительного оборудования), используемое для определения объемов (количества) коммунального ресурса, поданного в МКД.

Процедура установки и допуска в эксплуатацию ПУ предусмотрена пунктами 144, 152, 153 и 154 Основных положений N 442.

Под допуском прибора учета в эксплуатацию понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность ПУ, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска (пункт 152 Основных положений N 442).

Согласно абзацу 2 пункта 36 Основных положений N 442, документом о допуске в эксплуатацию ПУ электрической энергии является акт допуска ПУ в эксплуатацию, составленный в соответствии с требованиями Основных положений N 442, а если допуск в эксплуатацию ПУ был осуществлен до вступления в силу Основных положений N 442, то документ, который подтверждал факт допуска в эксплуатацию ПУ, установленного в отношении соответствующей точки поставки, и был подписан гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и (или) сетевой организацией.

В соответствии с пунктом 152 Основных положений N 442, допуск установленного ПУ в эксплуатацию осуществляется с участием уполномоченных представителей: сетевой организации; гарантирующего поставщика; лица, владеющего на праве собственности или ином законном основании энергопринимающими устройствами, объектами электроэнергетики, к которым непосредственно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен ПУ; собственника ПУ; собственника энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых устанавливается ПУ, если он отличается от собственника ПУ.

При допуске в эксплуатацию общедомового (коллективного) прибора учета, установленного на границе раздела централизованных электрических сетей и внутридомовых инженерных систем МКД в состав комиссии должен входить уполномоченный представитель исполнителя коммунальных услуг в лице управляющей организации, товарищества собственников жилья, жилищного кооператива и иного специализированного потребительского кооператива, а при непосредственном управлении собственниками помещений в многоквартирном доме - уполномоченный представитель лица, привлекаемого собственниками помещений в МКД по договорам оказания услуг по содержанию и (или) выполнению работ по ремонту внутридомовых электрических систем.

Согласно абзацу 6 пункта 150 Основных положений N 442 в целях оснащения ПУ сетевая организация направляет собственнику энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), не выполнившему в установленный срок обязанность по их оснащению ПУ, уведомление способом, позволяющим подтвердить факт его получения, в котором в том числе указывается необходимость обеспечения допуска такой сетевой организации к местам установки ПУ, предлагаемые дата и время совершения действий по установке ПУ, места установки ПУ, информация о действиях, которые в соответствии с настоящим пунктом такая организация вправе предпринять в случае, если ей будет отказано в доступе к месту установки ПУ. К уведомлению прилагается проект договора, регулирующего условия установки ПУ.

Из материалов дела усматривается, что при установке ПУ спорных МКД участвовал представитель общества с ограниченной ответственностью "ОЖКХ" Овчинников А.В., что подтверждается актами допуска, представленным в материалы дела (том 1, листы дела 9 и 109а). Общество с ограниченной ответственностью "ОЖКХ" являлось управляющей организацией в отношении спорных МКД на момент установки ПУ.

Учитывая, что ПУ установлены с участием тех лиц, которые в соответствии с пунктами 152, 153 и 154 Основных положений N 442 должны осуществлять их допуск в эксплуатацию, одновременно с установкой пломб, а также при непосредственном участии представителя управляющей компании, то этот акт установки ПУ подлежит принятию в качестве акта допуска этого ОДПУ в эксплуатацию, поэтому данные ПУ следует считать расчетными.

Довод о несоблюдении при установке ПУ процедуры, предусмотренной пунктом 150 Основных положений N 442 не нашел документального подтверждения, поскольку ПУ введены в эксплуатацию при участии уполномоченного представителя управляющей компания, которая осуществляла управление в период установки ПУ.

Использование показаний коллективного (общедомового) прибора учета в расчетах между ресурсоснабжающей организацией и управляющей компанией не зависит от того, кем установлен этот прибор, и от того включен ли он в состав общего имущества МКД или нет.

В силу изложенного ссылка ответчика на то, что Овчинников А.В. не являлся его работником, поэтому установленные ПУ не являются расчетными, не принимается во внимание, поскольку установка ПУ осуществлена с участием прежней управляющей компанией, от которой перешли МКД в управлении ответчику. Ответчик, приняв полномочия от прежней управляющей компании, не воспользовался своим правом переустановить ОДПУ.

Утверждение ответчика о том, что в МКД, расположенных по адресам: улица Первомайская, дом 9А; улица Октябрьская, дом 90; улица Нахимова, дом 51; улица Первомайская, дома 14, 16, 7А, 11А, 12; улица Октябрьская, дома 84 и 86; улица Крупской, дома 20, 22 и 24; улица Щербакова, дом 5, ПУ расположены за фундаментом зданий МКД и присоединены к кабельным распределительным ящикам, принадлежащим ПАО "МРСК Центра и Приволжья", а не к ВРУ МКД, не принимается судом апелляционной инстанции.

В абзаце 3 пункта 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) дано понятие границы балансовой принадлежности, к которой относится линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Согласно представленным в материалы дела актам об установлении границ балансовой принадлежности, подписанным обществом с ограниченной ответственностью "ОЖКХ", обществом с ограниченной ответственностью Трубный завод" (являлись на момент составления актов владельцами энергопринимающих устройств), граница балансовой принадлежности проходит в кабельных ящиках, то есть кабель, расположенный от ПУ в кабельном ящике, до ВРУ находится в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности Компании.

Следует отметить, что расположение ПУ в кабельном ящике, прикрепленного к внешней стене дома не противоречит требований Основных правил N 442 о законности мест установки ПУ. Компания при принятии полномочий от прежней управляющей компании не воспользовалась правом переоформить акты по установлению границ балансовой принадлежности (согласно статьей 26 Закона N 35-ФЗ).

Утверждение заявителя о том, что истец для расчета спорного объема электроэнергии использовал КПУ, которые являются собственностью ПАО "МРСК Центра и Приволжья", в связи с чем данные ПУ не могут быть использованы в качестве расчетных, не принимается судом апелляционной инстанции. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что Общество в соответствии с Законом N 35-ФЗ является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Нижегородской области и отсутствие у него на праве собственности или ином законом праве объектов электросетевого хозяйства не исключает у него право взимать плату за поставленную электрическую энергию, учтенную такими объектами.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на необходимость выяснения способа подключения нежилых помещений к КПУ электроэнергии спорных МКД. Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку способ подключения нежилых помещений к КПУ зафиксирован в актах допуска КПУ.

Утверждение ответчика относительно того, что в деле отсутствуют доказательства о передаче технической документации как на ПУ, так и на спорные трансформаторы тока, без которых эксплуатация ПУ не возможна, не принимается судом второй инстанции, поскольку именно на управляющей компании в силу статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации лежит обязанность по хранению документации, относящейся к управляемому МКД. Из материалов дела не следует, что Компания воспользовалась своим правом по обращению к прежней управляющей компании с требований о передаче той или иной документации. Кроме того, исследование вопроса о необоснованной не передаче документации, необходимой для управления МКД, не является предметом исковых требований.

Довод Компании о том, что при расчетах объемов сверхнормативного ОДН Общество не учитывает объем электрической энергии, потребленный рядом нежилых помещений, несостоятельный по следующим основаниям.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что офис Дедова И.А., расположены в нежилом помещении в доме 6 по улице Киселева; нежилые помещения, принадлежащие ОАО "Линдовское" и Федотову А.В., расположенные в доме 53 по улице Октябрьская; магазины Новоселова С.Н., Андриянова О.Г., расположенные в доме 55 по улице Октябрьская; магазины "Темп" и "Мир Православной книги", расположенные в доме 75 по улице Октябрьская; магазин "Наизнанку" Рыжкова Д.В., расположенный в доме 84 по улице Октябрьская; магазин Ступневой Г.В., расположенный в доме 14 по улице Первомайская; магазин N 58, расположенный в доме 5 по улице Щербакова имеют технологическое присоединение напрямую к сетям ПАО "МРСК Центра и Приволжья", в связи с чем объем электрической энергии, потребленной указанными помещениями, не учитывается в расчетах сверхнормативного ОДН.

Объемы электрической энергии, поставленные в нежилые помещения в доме 20 по улице Крупской, принадлежащие ИП Медведеву Л.П., ПАО "Ростелеком"; в нежилое помещение Черноталова Н.А. и в коммутатор ПАО "Ростелеком", расположенные в доме 53 по улице Октябрьская; в нежилые помещения, в которых находятся магазин "Мир рыбалки", ООО "Охотник", Разумова и в коммутатор ПАО "Ростелеком", расположенными в доме 55 по улице Октябрьская; в коммутатор ПАО "Ростелеком", расположенный в доме 75 по улице Октябрьская; в нежилые помещения в доме 84 по улице Октябрьская, в которых расположены магазин N 1 Борского РАЙПО, ООО "БРООР НО" и в коммутатор ПАО "Ростелеком"; в нежилое помещение в доме 1А по улице Первомайская, принадлежащем Лариной С.И.; в нежилые помещения, расположенные в доме 5А по улице Первомайская, принадлежащие ПАО "Сбербанк", ИА ТН НОЛ, отделу МВД России по городу Бор, ПАО "Ростелеком", ФГУП "Почта России"; в нежилые помещения в доме 9А по улице Первомайская, в которых расположены филиал детской поликлиники ГБУЗ "Нижегородская областная Борская ЦРБ", ООО "Борлифтмонтажсервис" и в коммутатор ПАО "Ростелеком"; в нежилое помещение в доме 16 по улице Первомайская 16, принадлежащее Рыжакову В.Ю.; в нежилое помещение в доме 6 по улице Профсоюзная, в котором расположен ФКУ "ЮниаструмБанк"; в нежилое помещение в доме 8 по улице Профсоюзная, в котором расположена Центральная детская библиотека; в нежилые помещения в доме 12 по улице Профсоюзная, принадлежащие Балабанову Л.Л. и отделу МВД России по городу Бор, в коммутатор ПАО "Ростелеком"; в нежилые помещения в доме 14 по улице Чайковского, в которых расположены магазин "Чайка", ООО "Ноябрь" и в коммутатор ПАО "Ростелеком", имеющие подключение через ОДПУ, вычтены из общего объема электроэнергии, потребленной МКД.

Нежилым помещением в доме 13 по улице Профсоюзная, в котором расположена ООО "Торгово-промышленная палата - НН", в августе 2016 года расчет производился по среднемесячному потреблению ввиду несвоевременной передачи показаний.

Что касается возражений по расчету электрической энергии по МКД 1а по улице Нахимова, то данный МКД исключен из расчетов (начисления в расчете истца по данному дому отсутствуют).

Указанные обстоятельства по существу не оспорены ответчиком, Компания не представила бесспорные доказательства относительно неверного расчета объема электрической энергии, поставленного в нежилые помещения и в коммутаторы ПАО "Ростелеком", которые учтены истцом при расчете предъявленных истцом к оплате ответчиком объемов электрической энергии.

Ссылка ответчика на получение истцом необоснованной прибыли сверхустановленного тарифа за счет двухсторонних отношений, возникших в границах эксплуатационной ответственности Компании путем выставления в адрес всех нежилых помещений платы за электрическую энергию, начисляя на нее НДС, отклоняется судом апелляционной инстанции. В рассматриваемом случае начисление платы за электрическую энергию, поставляемую юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, не затрагивают права и интересы Компании, так как при установлении обязанности ответчика перед истцом правовое значение имеют объемы электрической энергии, поставленной в нежилые помещения и в рассматриваемом случае коммутаторами ПАО "Ростелеком", а не стоимость, которая непосредственно выставлена собственникам этих помещений и оборудования (пункта 21 Правил N 124). Более того, следует учитывать, что электрическая энергия (мощность), за исключением продажи электрической энергии (мощности) населению и приравненных к нему категориям потребителей, продается гарантирующими поставщиками по нерегулируемым ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен, определяемых и применяемых в соответствии с настоящим документом, а энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями - по свободным нерегулируемым ценам. Юридические лица, потребляющие электрическую энергию в рамках договора энергоснабжения, не относятся к категории потребителей, приравненных к населению, соответственно стоимость поставленной им электрической энергии рассчитывается по нерегулируемым ценам с учетом НДС.

Приведенный ответчиком аргумент о принятии собственниками помещений по ряду МКД решений о распределении на них сверхнормативного потребления на ОДН в порядке пункта 44 Правил N 354 не влияет на обязанность ответчика как исполнителя коммунальных услуг оплачивать ресурс, поставленный в МКД и исчисленный по данным ОДПУ, в объеме, не оплаченном собственниками и пользователями помещений МКД.

Следует отметить, что в соответствии с частью 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации и пунктом 64 Правил N 354 потребители вправе принять решение о внесении платы за коммунальные услуги непосредственно ресурсоснабжающей организации, которая продает коммунальный ресурс исполнителю (управляющей организации). Такой порядок расчетов рассматривается как выполнение потребителями как третьими лицами обязательств управляющей организации по внесению платы ресурсоснабжающей организации за соответствующие коммунальные ресурсы. При этом схема договорных отношений по поставке коммунальных ресурсов не меняется, а управляющая организация не освобождается от обязанности оплатить поставленные ресурсы в объеме, не оплаченном потребителями, и не лишается права потребовать впоследствии от потребителей оплатить задолженность по коммунальным услугам.

Указанный подход соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07.12.2015 N 303-ЭС15-7918.

В апелляционной жалобе заявитель также указывает на то, что в отношении МКД, расположенных в городе Бор по адресам: улица Больничная, дом 2; улица Везломцева, дома 1, 3, 5, 7, 11, 13 и 15; улица Крупской, дома 20, 22 и 24; улица Луначарского, дома 173, 189, 193 и 202; улица Нахимова, дом 51; улица Октябрьская, дома 55, 57, 59, 75, 78, 84, 86, 90; улица Первомайская, дома 7А, 9А, 11А, 12, 14 и 16; улица Профсоюзная, дома 6 и 12; улица Щербакова, дома 2 и 5 (далее - спорные МКД), истекли сроки поверки трансформаторов тока в спорный период, в связи с чем ОДПУ не могут быть признаны расчетными.

Согласно пункту 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета.

Под измерительным комплексом в рассматриваемом случае понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

В пункте 155 Основных положений N 442 предусмотрено, что собственник прибора учета, если иное не установлено в пункте 145 настоящего документа, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов. Периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

В пункте 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон N 102-ФЗ) и в пункте 1 Порядка проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке, утвержденного приказом Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815 (далее - Порядок N 1815), установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Согласно пунктам 2.11.7, 2.11.9, 2.11.10 и 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 поверка расчетных средств учета электрической энергии проводится в сроки, устанавливаемые государственными стандартами. Собственник прибора учета обязан осуществлять поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями. Использование расчетных информационно-измерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается. Измерительные трансформаторы тока и напряжения относятся к встроенным в энергооборудование средствам электрических измерений и подлежат поверке.

Результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки, и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) средства измерений, заверяемой подписью поверителя и знаком поверки (пункт 4 статьи 13 Закона N 102-ФЗ, пункт 4 Порядка N 1815).

В связи с изложенным по истечении срока поверки средств измерений (в том числе трансформаторов тока) показания о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными в отсутствие подтверждения обратного.

Как следует из материалов дела, трансформаторы тока, установленные в спорных МКД совместно с ОДПУ изготовлены акционерным обществом "Самарский трансформатор" (далее - Заводом). Индивидуальные признаки конкретного трансформатора тока (заводской номер, оттиск клейма о поверке, дата консервации и упаковки, дата выпуска) содержаться в свидетельстве о приемке, консервации и упаковке.

В материалы дела в обоснование своих возражений на доводы ответчика истец представил копии паспортов на трансформаторы тока или дубликаты паспортов (том 9, лист дела 21).

Во исполнение определения Первого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018 Завод представил копии дубликатов паспортов на трансформаторы тока по спорным МКД (том 9, лист дела 3).

В период с 13.06.2018 по 20.06.2018 проведена совместная с участием представителей истца, ответчика и ПАО "МРСК Центра и Приволжья" документарная проверка измерительных комплексов на предмет соответствия заводских номеров трансформаторов тока по спорным МКД. В результате проверки ответчик выразил ряд несогласий, относительно которых указал в дополнении N 2 к апелляционной жалобе.

Исследовав возражения ответчика и представленные истцом и независимым лицом документы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что при рассмотрении данного спора суд не может учитывать результаты проведенной совместной проверки, поскольку она осуществлялась с 13.06.2018 по 20.06.2018, тогда как в настоящем деле спорным периодом является июль - октябрь 2016 года, а также результаты данной проверки не были известны суду до принятия судебного акта по делу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца относительно сопоставления результата проверки с представленными в дело доказательствами, которая отражена в пояснениях от 23.07.2018.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в письме от 05.07.2018 N 06/286 (представлен истцом с письменными пояснениями от 23.07.2018) Завод подтвердил, что трансформаторы тока, установленные в МКД 2 по улице Больничная, дома 5 и 7 по улице Везломцева и в доме 2 по улице Щербакова изготовлены в 2012 году и имеют межповерочный интервал 8 лет. Данные обстоятельства также подтверждаются представленными истцом документами и не опровергнуты надлежащими и бесспорными доказательствами ответчиком.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив по правилам упомянутых норм процессуального права, представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, в том числе документы, представленные по каждому спорному МКД и дубликаты независимого лица - Завода, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что по трансформаторам тока по улице Везломцева, дом 13 за номером 034867, по улице Луначарского, дом 189 номера 035020 и 034911, а также улица Луначарского, дом 193 номера 034962, 034766 и 034926 в спорный период пропущен срок поверки.

В отношении дома 193 по улице Луначарского истец добровольно признал факт пропуска срока межповерочного интервала по трансформаторам тока за номерами 034962, 034766 и 034926, в связи с чем признал ОДПУ не расчетными, что и явилось поводом для отказа от части требований в суде апелляционной инстанции.

Относительно трансформатора за номером 034867 суд апелляционной инстанции исходит из того, что свидетельство о приемке, консервации и упаковке, представленном независимым лицом по запросу суда - Заводом, содержит информацию о том, что данный трансформатор имеет первичную поверку 19.03.2012 и интервал между поверками составляет 4 года. При этом свидетельство, которое представлено в отношении данного трансформатора содержит иную информацию срок поверки 8 лет. Между тем, суд апелляционной инстанции критически относится к документу, представленному истцом по данному трансформатору тока, принимает во внимание в качестве надлежащего доказательства - свидетельство, которое представлено независимым, не заинтересованным лицом - Заводом. Кроме того, данные из свидетельства, представленного Заводом, согласуются с информацией, зафиксированной в акте допуска прибора учета электрической энергии в эксплуатацию. Таким образом, срок поверки по данному трансформатору тока с первоначальной поверки истек 19.03.2016. При этом спорным периодом является июль - октябрь 2016 года.

В отношении трансформаторов тока за номерами 035020 и 034911 аналогичная ситуация как и по трансформатору 034867.

Суд второй инстанции учитывает, что истечение срока межповерочного интервала приводит к неполному учету (недоучету) потребленной электрической энергии.

Позиция о недопустимости использования ПУ (трансформаторов напряжения) по истечении срока межповерочного интервала также согласуется с позицией, отраженной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.06.2016 N 306ЭС16-5392.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции счел правомерным проведение расчет по дому 13 по улице Везломцева и по домам 189 и 193 по улице Луначарского по нормативу потребления электрической энергии.

Что касается иных спорных МКД, в которых ответчик указывает на невозможность применения в расчет показаний приборов учета из-за истечения межповерочного интервала по трансформаторам тока, то суд апелляционной инстанции исследовал дубликаты, которые представлены незаинтересованным лицом - Заводом в совокупности с документами, представленными истцом (актами на замену трансформаторов тока, актами проверки средств учета электроэнергии и иными доказательствами) и пришел к выводу о том, что по иным спорным МКД срок поверки исследуемых трансформаторов тока составляет 8 лет, что не противоречит сведениям из представленных истцом паспортов на трансформаторы тока по спорным МКД.

Таким образом, срок поверки по указанным трансформаторам тока, за исключением установленных в доме 13 по улице Везломцева и в домах 189 и 193 по улице Луначарского, в спорный период не пропущен, в связи с чем ОДПУ являлись расчетными.

Довод заявителя о том, что истец при расчетах неправомерно не учитывает отрицательный ОДН, отклоняется, как противоречащий представленным в дело доказательствам.

Объем коммунального ресурса, подлежащий оплате исполнителем по договору ресурсоснабжения в отношении многоквартирного дома, оборудованного коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется на основании показаний прибора учета. Формула подпункта "а" пункта 21(1) Правил N 124 включает переменные, значения которых основаны на показаниях приборов учета.

Положения подпункта "а" пункта 21(1) Правил N 124 об объеме коммунального ресурса, подлежащего оплате исполнителем, равном 0, в случае, если величина объема коммунального ресурса, подлежащего оплате потребителями в МКД за расчетный период (Vпотр) превышает или равна величине объема коммунального ресурса, определенного по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета за расчетный период (Vодпу), не исключают перерасчет.

В случае когда величина Vпотр превышает объем Vодпу, то объем, подлежащий оплате в следующих расчетных периодах, уменьшается на разницу между указанными величинами, что исключает для ресурсоснабжающей организации возможность получить плату за не оказанные услуги и позволяет устранить несоответствие фактического потребления коммунального ресурса, вызванного невозможностью одновременного снятия показаний со всех приборов учета. Объем, подлежащий оплате, в следующих расчетных периодах, уменьшается на разницу между указанными величинами.

Такой правовой подход изложен в решении Верховного Суда Российской Федерации от 20.06.2018 N АКПИ18-386.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что положение подпункта "а" пункта 21(1) Правил N 124 вступило в законную силу 30.06.2016, в связи с чем должно учитываться в спорный период (июль - октябрь 2016 года).

В соответствии с пунктом 46 Правил N 354 (в редакции, действующей в спорный период) плата за соответствующий вид коммунальной услуги, предоставленной за расчетный период на ОДН, потребителям не начисляется, если при расчете объема коммунальной услуги, предоставленной за расчетный период на ОДН, будет установлено, что объем коммунального ресурса, определенный исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета за этот расчетный период, меньше чем сумма определенных в соответствии с пунктами 42 и 43 настоящих Правил объемов соответствующего вида коммунальной услуги, предоставленной за этот расчетный период потребителям во всех жилых и нежилых помещениях, и определенных в соответствии с пунктом 54 настоящих Правил объемов соответствующего вида коммунального ресурса, использованного исполнителем за этот расчетный период при самостоятельном производстве коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению.

В случае, указанном в пункте 46 настоящих Правил, объем коммунального ресурса в размере образовавшейся разницы исполнитель согласно пункту 47 Правил N 354 (утратил силу с 01.01.2017) обязан:

а) распределить между всеми жилыми помещениями (квартирами) пропорционально размеру общей площади каждого жилого помещения (квартиры) - в отношении отопления и газоснабжения для нужд отопления либо пропорционально количеству человек, постоянно и временно проживающих в каждом жилом помещении (квартире) - в отношении холодного и горячего водоснабжения, электроснабжения, газоснабжения для приготовления пищи и (или) подогрева воды;

б) уменьшить на объем коммунального ресурса, отнесенный в ходе распределения на жилое помещение (квартиру), объем аналогичного коммунального ресурса, определенный для потребителя в жилом помещении за этот расчетный период в соответствии с пунктом 42 настоящих Правил, вплоть до нуля и использовать полученный в результате такого уменьшения объем коммунального ресурса при расчете размера платы потребителя за соответствующий вид коммунальной услуги, предоставленной в жилое помещение (квартиру) за этот расчетный период. В случае если объем коммунального ресурса, приходящийся на какого-либо потребителя в результате распределения в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта, превышает объем коммунального ресурса, определенный для потребителя в соответствии с пунктом 42 настоящих Правил, излишек коммунального ресурса на следующий расчетный период не переносится и при расчете размера платы в следующем расчетном периоде не учитывается.

Из представленных в материалы дела квитанций (том 9, лист дела 15) следует, что истец в спорный период уменьшил объем обязательств по оплате электрической энергии, потребленной на ОДН на объем электрической энергии, принявший отрицательное значение непосредственно населению (пункт 47 Правил N 354).

Кроме того, из расчета суммы долга, представленного истцом, следует, что по МКД, в которых образовалось отрицательное ОДН, истец за указанный месяц не выставлял ответчику к оплате сверхнормативное ОДН.

При изложенных обстоятельствах истец при расчете суммы долга за спорный период произвел учет отрицательного значения ОДН, стоимость электрической энергии, приходящаяся на объемы отрицательного значения ОДН, не удержана истцом, последний неосновательно не обогащается на данную суммы именно за счет ответчика, напротив, произвел возврат сумм населению.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что вопреки заявленным доводам о не учете истцом при расчете суммы требований отрицательного значения ОДН, ответчик не представил сумму долга, которая в спорный период необоснованно предъявлена именно ответчику из-за установления отрицательного значения ОДН подлежала взысканию при установлении отрицательного значения ОДН.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правилами распределения бремени доказывания в арбитражном процессе обязанность доказать факт наличия отрицательного значения ОДН, которое, по мнению ответчика, не учтено в расчете, лежит на последнем.

Возражая против правомерности представленного истцом расчета объема поставленной электрической энергии без учета отрицательного значения ОДН, ответчик не представил контррасчет объема электрической энергии, составляющий отрицательный ОДН по каждому дому в спорный период с указанием итоговой суммы, которая подлежит взысканию за спорный период. При этом ответчик выполняет функции управляющей компании, которая обязана располагать сведениями ОДПУ, показаниями ИПУ и, соответственно, произвести свой расчет, представив развернутый контррасчет. Однако ответчик указывает лишь на необходимость отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме ввиду недоказанности тех или иных обстоятельств либо на недоказанность какой-либо цифры в расчете истца.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что процесс в суде носит состязательный характер. По общему правилу, установленному в пункте 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается, пока не доказано иное.

В рассматриваемом случае правильность расчета истца по учету отрицательного ОДН в рассматриваемый период ответчиком обоснованными и понятными пояснениями, основанными на представленных в дело доказательствах, не оспорена.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Довод ответчика о неправомерности осуществления истцом расчета задолженности за июль 2016 год с учетом перерасчетов за более ранние периоды, необоснован.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона N 261-ФЗ производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета.

До установки ПУ используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации ПУ используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Аналогичный порядок расчетов предусмотрен пунктом 42 Правил N 354.

Следовательно, законодательство содержит, во-первых, указания на общее правило о порядке учета коммунальных ресурсов (по показаниям приборов учета), а во-вторых, на исключения из общего правила, когда объем потребленных и подлежащих оплате коммунальных ресурсов определяется расчетными способами с применением соответствующих нормативов, установленных органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Правила N 354 предусматривают два основных способа расчета объемов и стоимости потребленной электроэнергии в отсутствие показаний ПУ: 1) исходя из среднемесячного объема потребления (не более трех расчетных периодов подряд, начиная с периода, в котором не были переданы показания), согласно пункту 59 подпункту "б"; 2) по нормативу (пункт 60), после истечения предусмотренных пунктом 59 Правил N 354 временных интервалов, предусмотренных для расчета, исходя из среднемесячного объема потребления.

Таким образом, при отсутствии показания ПУ, расчет объема и стоимости потребленной электроэнергии производится исходя из среднемесячного объема потребления, а по истечении трех месяцев - по нормативу, до тех пор, пока собственниками и пользователями жилых помещений не будут переданы показания ПУ.

С момента получения показаний ПУ, у Общества возникает обязанность расчета объема и стоимости потребленной электроэнергии собственниками и пользователями жилых помещений в текущем периоде с учетом переданных показаний.

Судом установлено, что за те месяцы, в которых потребители не передавали показания индивидуальных ПУ, истец рассчитывал плату за электроэнергию, предоставленную потребителю в помещениях за расчетный период, исходя, соответственно, из среднемесячного объема потребления коммунального ресурса и норматива, и использовал указанный показатель при определении сверхнормативного объема электроэнергии на ОДН.

После получения от потребителей показаний индивидуальных ПУ истец в соответствии с требованиями пункта 59 Правил N 354 производит расчет размера платы за коммунальную услугу в месяце, когда были переданы показания потребителем, согласно представленным показаниям за вычетом предыдущих переданных показаний ПУ и за минусом определенного в соответствующие периоды расчетным путем (по среднемесячному или по нормативу) объема электрической энергии, выставленного потребителю в месяцы, за которые потребителем не представлены показания ПУ (месяцы между последней и предыдущей передачей показаний).

Согласно содержащейся в пункте 44 Правил N 354 формуле сверхнормативный объем электроэнергии, поставленной на содержание мест общего пользования, напрямую зависит от объема потребленного гражданами коммунального ресурса. В те периоды, когда объем потребленного гражданами коммунального ресурса определялся исходя из среднемесячного объема потребления (то есть был больше или меньше фактически потребленного), значение сверхнормативного объема электроэнергии, поставленной на содержание мест общего пользования, соответственно, было ниже или выше.

Поскольку вследствие произведенных потребителю перерасчетов на основании переданных впоследствии показаний индивидуальных приборов учета объем потребленного гражданами коммунального ресурса корректируется, при определении сверхнормативного объема электроэнергии, поставленной на содержание мест общего пользования в эти периоды, следует использовать скорректированное значение показаний индивидуальных ПУ.

Таким образом, примененный истцом порядок расчета сверхнормативного объема электроэнергии на содержание мест общего пользования соответствует требованиям Правил N 354.

Аргумент ответчика о невозможности представления контррасчета суммы требований ввиду отсутствия первичной документации, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в материалы дела представлена вся первичная документация, на основании которой произведен расчет. При наличии какой-либо не достающей документации Компания вправе была заявить ходатайство об истребовании доказательств, чем ответчик в силу статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не воспользовался. Представитель ответчика в суде апелляционной инстанции подтвердил, что таких ходатайств в суде первой и апелляционной инстанции не заявлял.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на не выставление истцом счета на оплату потребленной электроэнергии, позднее направление истцом актов оказанных услуг, не может являться основанием для освобождения ответчика от исполнения обязательства по оплате фактически потребленного энергоресурса в порядке статей 486, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик не представил доказательств оплаты сверхнормативного потребления электрической энергии на ОДН.

При изложенных обстоятельствах, а также учитывая частичный отказ от иска, принимая во внимание учтенный судом апелляционной инстанции необоснованный расчет по показаниям ОДПУ по МКД 13 по улице Везломцева и по МКД 189 по улице Луначарского, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию истребуемая сумма долга частично в размере 752 486 руб. 52 коп.

Рассмотрев иные доводы ответчика, в том числе и те, которые заявлялись в суде первой инстанции, а также указаны в дополнениях к жалобе и отзыве от 04.03.2019, суд апелляционной инстанции счел их необоснованными по изложенным мотивам.

Истец также заявил требование о взыскании с ответчика 189 822 руб. 51 коп. неустойки за период с 18.08.2017 по 10.01.2018 (с учетом уточнения иска).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В абзаце 10 пункта 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ предусмотрено, что управляющие организации, приобретающие электрическую энергию для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающие организации (единые теплоснабжающие организации), организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты электрической энергии уплачивают гарантирующему поставщику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Указанные пени по своей правовой природе являются законной неустойкой.

Факт нарушения ответчиком сроков исполнения денежного обязательства подтвержден материалами дела по изложенным обстоятельствам.

Ответчик вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств полного и своевременного погашения задолженности в материалы дела не представил.

Таким образом, с учетом частичного удовлетворения требования о взыскании основного долга, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 187 355 руб. 20 коп. неустойки за период с 18.08.2017 по 10.01.2018.

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика почтовые расходы в сумме 43 руб. 50 коп.

В подтверждение факта несения расходов по оплате услуг по отправлению почтовой корреспонденции истцом в материалы дела почтовая квитанция от 30.06.2017 на сумму 43 руб. 50 коп.

С учетом изложенного, частичного удовлетворения исковых требований, доказанности несения расходов и положений статей 106 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования истца по взысканию судебных издержек в виде почтовых расходов подлежат удовлетворению в сумме 42 руб. 91 коп.

В связи с отказом истца от иска в части взыскания с ответчика 50 538 руб. 60 коп. долга, 12 763 руб. 31 коп. пеней и принятием данного отказа судом, решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2017 по настоящему делу в данной части подлежит отмене, а производство по делу в указанной части - прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

Учитывая изложенные в постановлении обстоятельства, апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению частично, а решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2018 по делу N А43-23250/2017 подлежит изменению на основании пунктов 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Порядок распределения судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентируется статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу части 1 которой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска в сумме 21 755 руб. 76 коп. За рассмотрение апелляционной жалобы с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 40 руб. 84 коп.

В силу статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Применительно к указанной норме права, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию в результате зачета встречных требований по оплате расходов на уплату государственной пошлины в сумме 21 714 руб. 92 коп.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 28.06.2017 N 18343 государственная пошлина в сумме 14 руб. подлежит возврату истцу.

Руководствуясь статьями 49, 104, 150, 170, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ публичного акционерного общества "ТНС энерго НН" от исковых требований в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Континент" 50 538 руб. 60 коп. долга, 12 763 руб. 31 коп. пеней за период с 18.08.2016 по 10.01.2018.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2018 по делу N А43-23250/2017 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Континент" 50 538 руб. 60 коп. долга, 12 763 руб. 31 коп. пеней за период с 18.08.2016 по 10.01.2018 отменить.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2018 по делу N А43-23250/2017 изменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Континент" - удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Континент" (ОГРН 1145246001152) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго НН" (ОГРН 1055238038316) 752 486 руб. 52 коп. долга, 187 355 руб. 20 коп. пеней за период с 18.08.2016 по 10.01.2018, 42 руб. 91 коп. почтовых расходов, 21 714 руб. 92 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Арбитражному суду Нижегородской области исполнительный лист выдать.

Возвратить публичному акционерному обществу "ТНС энерго НН" (ОГРН 1055238038316) из федерального бюджета 14 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 28.06.2017 N 18343.

Основанием для возврата государственной пошлины является настоящее постановление.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

О.А. Волгина

Судьи

А.И. Вечканов Ж.А. Долгова