Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 г. N 09АП-67059/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 августа 2019 г. N Ф05-9304/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 марта 2019 г.

Дело N А40-11514/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.03.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2018 г. (резолютивная часть от 14.09.2018 г.) по делу N А40-11514/2017, принятое судьей Давледьяновой Е.Ю.

по спору с участием:

истец АО "Научно-исследовательский инженерный институт" (АО "НИИИ"),

ответчик АО "Интертест",

третье лицо ООО "РИФ "Системы безопасности" (ООО "РИФ "СБ"),

о взыскании,

при участии:

от истца: Данилова М.Ю. по дов. 14.01.2018 г., Исаловский С.Р. по дов. от 10.01.2019 г., Макаров В.Г. по дов. от 05.03.2013 г., Русланов Р.А. по дов. от 10.01.2019 г., Царева И.М. по дов. от 11.02.2019 г.;

от ответчика: Казаков Д.В. по дов. 11.01.2019 г., Кукушкин М.Р. по дов. от 11.01.2019 г., Половов Д.В. по дов. от 12.02.2019 г., Симонов А.С. по дов. от 11.01.2019 г.;

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

АО "НИИИ" (заказчик) предъявило АО "Интертест" (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска, о взыскании неотработанного аванса в размере 45 909 030,76 руб. и начисленных на него процентов за пользование чужими денежными средствами за период по 14.09.2018 г. в размере 7 946 683,44 руб. и за период с 15.09.2018 г. по день фактического возврата аванса, а также взыскании неустойки за просрочку в работе в размере 70 680 699,42 руб., неустойки за непредставление банковской гарантии в размере 17 858 260,75 руб., неустойки за отсутствие документов по организации строительства в размере 21 026 023,19 руб., неустойки за нарушение норм и инструкций по охране труда и технике безопасности в размере 380 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 14.09.2018 г., изготовленным в полном объеме 12.10.2018 г., в удовлетворении иска в части требований о взыскании неустойки в размере 70 680 699,42 руб. отказано, в остальной части иск удовлетворен в полном объеме (т. 118 л.д. 202-205); также с Ответчика в пользу Истца взыскано 113 690 руб. возмещения расходов по госпошлине по иску, с Истца в пользу Ответчика взыскано 85 700 руб. возмещения расходов по экспертизе, произведен зачет взаимных требований.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 119 л.д. 2-18).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, пояснив, что обжалует решение в удовлетворенной части, Истец по требованиям и доводам жалобы возражал, пояснив, что не против проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой (удовлетворенной) части.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, полагает его подлежащим отмене, поскольку обстоятельства, которые суд первой инстанции посчитал установленными, не соответствуют обстоятельствам дела.

Установлено, что между АО "НИИИ" (заказчик) и АО "Интертест" (подрядчик) заключен Договор подряда от 14.01.2015 г. N 6648/2015, предусматривающий выполнение всего комплекса строительно-монтажных и пуско-наладочных работ по объекту по реализации комплекса мероприятий по реконструкции промышленных мощностей ОАО "Научно-исследовательский инженерный институт" по адресу: МО, г. Балашиха, Западная промзона, ш. Энтузиастов, д. 6, в части: инженерных сетей и сооружений, сетей связи и сигнализации, ограждения периметра, благоустройства территории ОАО "НИИИ".

В т.ч. по Договору подрядчик должен был осуществить строительство здания Центрального теплового пункта (ЦТП).

Цена Договора (стоимость подлежащих выполнению работ) согласована равной 395 970 304,90 руб. (Дополнительным соглашением N 2).

Работа выполнялась на объекте заказчика.

Всего заказчик в период с 20.02.2015 г. по 10.09.2015 г. уплатил подрядчику в счет стоимости работ 342 180 288,26 руб.

Установлено, что всего подрядчиком выполнена работа стоимостью 360 966 719,62 руб., часть результата которой на сумму 139 439 212,32 руб. удостоверена двухсторонними (подписанными обеими сторонами) Актами КС-2 в количестве 27шт., остальная на сумму 221 572 517,47 руб. - односторонними (составленными подрядчиком) Актами КС-2 в количестве 17шт.

Установлено, что подрядчик осуществил строительство здания Центрального теплового пункта (ЦТП) и в период по ноябрь 2015 г. выполнил тот объем работ, который необходимых для ввода здания ЦТП в эксплуатацию, в т.ч. осуществил прокладку основных сетей к нему, монтаж и пуско-наладку ЦТП.

Заказчик получил разрешение на ввод указанного здания в эксплуатацию; 22.11.2017 г. возникновение у заказчика права собственности на вновь построенное здание ЦТП зарегистрировано в ЕГРП (т. 122 л.д. 2-4).

Факт завершения подрядчиком в ноябре 2015 г. работ по монтажу ЦТП и пуско-наладке ЦТП удостоверен Актом приемки в эксплуатацию от 19.11.2015 г., подписанным ООО "РИФ "СБ", уполномоченным заказчиком на осуществление технического надзора.

Заказчик, как он пояснил суду апелляционной инстанции, не оспаривает тот факт, что подрядчик выполнил все работы, необходимые для строительства и ввода в эксплуатацию здания ЦТП, кроме работ по 1) монтажу системы автоматического регулирования инженерного оборудования, 2) комплексной пуско-наладке.

Сметная стоимость работ по монтажу ЦТП составляет 1 673 372,55 руб.

Сметная стоимость работ по пуско-наладке ЦТП составляет 3 798 612,25 руб.

Заказчик утверждает, что вышеуказанные два вида работ, а также не предусмотренные сметной и техническим заданием работы по внесению изменений в рабочую документацию в части схемы обвязки трубопроводов были выполнены иными привлеченными заказчиком подрядчиками (в количестве 3-х организаций) и оплачены заказчиком в сумме около 3 млн.руб.

Таким образом, заказчик признает, что касательно работ по ЦТП спорными являются только вышеуказанные 2 вида работ (по монтажу и пуско-наладке), т.е. заказчиком оспаривается факт выполнения подрядчиком, а не иными лицами, только этих работ.

Заказчик не оспаривает, что для иных работ, без которых здание ЦТП не могло бы быть построено и введено в эксплуатацию, заказчик иных подрядчиков не привлекал.

Следовательно, поскольку здание ЦТП построено и введено в эксплуатацию, весь комплекс работ, предусмотренных Договором, необходимых для этого, выполнен подрядчиком.

Поэтому суд апелляционной инстанции признает ненадлежащим доказательством экспертное заключение по результатам экспертизы, назначенной судом первой инстанции, определившей, что стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 307 144 071,32 руб.

При определении стоимости выполненных подрядчиком работ эксперт принял только те работы, на которые, как он указал, ему была представлена исполнительная документация.

Между тем большая часть исполнительной документации была представлена подрядчиком в материалы дела после проведения указанной экспертизы, а в ходатайстве подрядчика о проведении повторной экспертизы судом первой инстанции было отказано.

Таким образом, большая часть скрытых работ не была учтена экспертом.

Выводы экспертного заключения основываются только на натурном осмотре явных работ и тех скрытых, по которым ему была предоставлена исполнительная документация, и не учитывают те скрытые работы, по которым подрядчик впоследствии представил в материалы дела для представления эксперту недостающую исполнительную документацию.

При этом при определении стоимости выполненных подрядчиком работ эксперт необоснованно не учитывал то обстоятельство, что здание ЦТП эксплуатируется, т.е. что весь предусмотренный Договором объем работ, без которого здание ЦТП не было бы построено и не было бы введено в эксплуатацию, выполнен, при этом только работы незначительной стоимости по монтажу 1 673 372,55 руб. и пуско-наладке 3 798 612,25 руб. являются спорными (заказчик утверждает, что для их выполнения он привлек иных подрядчиков).

В итоговую стоимость выполненных подрядчиком работ эксперт не включил ряд работ лишь на том основании, что по ним ему не была предоставлена исполнительная документация, не дав оценку тому обстоятельству, что по факту данные работы выполнены (имеются в натуре), т.к. здание ЦТП эксплуатируется, и выполнены именно подрядчиком, т.к. заказчиком оспаривается факт выполнения подрядчиком только работ по монтажу и пуско-наладке.

К работам иным, нежели те, что были необходимы для строительства и ввода ЦТП в эксплуатацию, заказчик, как он указывает, привлек еще 5-ть сторонних подрядчиков, однако на выполнение указанных работ и их оплату первоначальный подрядчик не претендует.

ООО "РИФ "СБ", уполномоченный заказчиком на осуществление технического надзора, подписало представленный подрядчиком комплект исполнительной документации по тем работам, на выполнение и оплату которых претендует первоначальный подрядчик (те, что поименованы в представленных заказчику для подписания Актов о приемке выполненных работ КС-2 и на которые заказчик не представил мотивированного отказа от подписания).

При определении стоимости выполненных подрядчиком работ эксперт необоснованно не учел и ряд работ, которые он признал некачественными, что является неправильным, т.к. осмотр проводился спустя 3 года отсутствия подрядчика на объекте ЦТП, при этом заказчик не предъявлял подрядчику требований об устранении недостатков в работе, а здание ЦТП, как указано выше, эксплуатируется, и при этом заказчик не ссылается на привлечение иных лиц для устранения недостатков в работе, препятствовавших вводу его в эксплуатацию.

Таким образом, необходимости в проведении судебной экспертизы по настоящему делу вообще не имелось, т.к. в свете вышеприведенных обстоятельств причитающаяся подрядчику стоимость работ подлежит определению на основании имеющихся в деле доказательств с применением только специальных правовых познаний.

Тогда как суд первой инстанции положил в обоснование решения выводы экспертизы, являющиеся неполными и необъективными, поскольку сделаны без учета вышеприведенных фактических обстоятельств взаимоотношения сторон (без учета факта строительства ЦТП и его ввода в эксплуатацию и, таким образом, наличия в натуре результата работ, без которых строительство и ввод в эксплуатацию были бы невозможны, и его выполнения именно прежним подрядчиком, поскольку заказчик ссылался на привлечение иных подрядчиков только для монтажа и пуско-наладки).

А учитывая то, что, как указано выше, привлеченное заказчиком для осуществления технического надзора ООО "РИФ "СБ" удостоверило выполнение подрядчиком работ по монтажу ЦТП и пуско-наладке ЦТП Актом приемки в эксплуатацию от 19.11.2015 г., и на данный Акт заказчик не представил мотивированных возражений, спорные работы также подлежат признанию выполненными первоначальным подрядчиком.

То, что впоследствии заказчику понадобилось повторно осуществить монтаж и пуско-наладку, по прошествии значительного времени после первичных монтажа и пуско-наладки, никак не свидетельствует о ненадлежащим качестве последних.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчик полностью отработал полученный от заказчика аванс, в связи с чем на стороне подрядчика неосновательного обогащения не возникло.

В части взыскания аванса и начисленных на него процентов за пользование чужими денежными средствами решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Заказчик указывает, что в силу п. 13.2. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 3 на второй авансовый платеж от 04.06.2015 г. в сумме 98 992 576,23 руб. подрядчик должен был в срок до 19.06.2015 г. вкл. представить заказчику банковскую гарантию, чего им сделано не было.

В связи с чем заказчик требует взыскания с подрядчика неустойки, предусмотренной п. 13.10. Договора, в размере 17 858 260,75 руб., рассчитанной по ставке 0,01% от цены работ по Договору за каждый день просрочки предоставления гарантии, с 20.06.2015 г. по 12.09.2016 г.

При этом заказчик начисляет неустойку от всей цены работ по Договору (395 970 304,90 руб.), а не от авансированной цены работ, необеспеченных гарантией (98 992 576,23 руб. (расчет - т. 1 л.д. 13)).

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции необоснованно не применил по заявлению подрядчика ст. 333 ГК РФ и не снизил указанную неустойку.

Начисление неустойки за непредставление банковской гарантии, призванной обеспечить возврат второго авансового платежа в размере 98 992 576,23 руб., не от суммы соответствующего авансового платежа, а от всей цены работ по Договору в размере 395 970 304,90 руб., не учитывает правовую природу неустойки как меры ответственности за нарушение обязательства, т.к. применяется к базе, превышающей ту, за которую подрядчик отвечает (возврат которой он должен был гарантировать).

Также судом апелляционной инстанции учитывается, что по состоянию на дату подписания Акта приемки ЦТП в эксплуатацию от 19.11.2015 г. подрядчик полностью отработал полученный от заказчика аванс, а с 20.07.2016 г. подрядчик обоснованно применительно к п. 1 ст. 716 ГК РФ заявил о приостановке работ в связи с непредставлением ему заказчиком рабочей и иной необходимой документации (в той части, в которой суд первой инстанции признал обоснованным приостановление подрядчиком работ с 20.07.2016 г., решение заказчиком не обжалуется).

Также судом апелляционной инстанции учитывается, что заказчик не ссылается на наличии у него каких-либо убытков в связи с непредставлением ему подрядчиком банковской гарантии на второй авансовый платеж.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что взыскиваемая неустойка за непредставление банковской гарантии явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем она подлежит снижению.

Размер, до которого неустойка подлежит снижению, в свете вышеизложенных обстоятельств, определяется судом апелляционной инстанции равным 892 913,04 руб. (0,5% от заявленного).

В части взыскания неустойки за непредставление банковской гарантии решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В силу Приказа Ростехнадзора от 12.01.2007 г. N 7 подрядчик должен был вести общие и специальные журналы работ по типовой форме, зарегистрированные в органе государственного строительного надзора, а заполненные журналы передать на хранение заказчику.

Заказчик указывает, что в нарушение п. 7.3.7. Договора подрядчик общие и специальные журналы работ по окончании работ заказчику не передал.

В связи с чем заказчик требует взыскания с подрядчика неустойки, предусмотренной п. 14.9. Договора, в размере 21 026 023,19 руб., рассчитанной по ставке 0,03% от цены работ по Договору (395 970 304,90 руб.) за каждый день просрочки предоставления журналов, за каждый факт нарушения, с 18.03.2015 г. по 10.09.2015 г. (расчет - т. 70 л.д. 57-59).

Период нарушения определен заказчиком исходя из предписаний об устранении нарушений, выданных ООО "РИФ "СБ", привлеченным заказчиком для осуществления технического надзора (т. 4 л.д. 25-27, т. 70 л.д. 15-18, 62).

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции необоснованно не применил по заявлению подрядчика ст. 333 ГК РФ и не снизил указанную неустойку.

Судом апелляционной инстанции учитывается, что в силу Приказа Ростехнадзора от 12.01.2007 г. N 7 обязанностью подрядчика является ведение зарегистрированных в органе государственного строительного надзора журналов работ, а обязанностью заказчика является представление журналов работ на регистрацию в орган государственного строительного надзора, и по настоящему делу соответствующая обязанность на подрядчика переложена не была.

При этом по настоящему делу заказчик не представлял подрядчику для последующего заполнения зарегистрированные журналы работ.

Между тем из предписаний технического надзора об устранении замечаний следует, что замечания касались как содержания журналов (отсутствия заполнения ряда разделов), так и в целом их ведения не в установленном порядке.

При этом самими данными предписаниями технического надзора подтверждается, что подрядчик большую часть журналов вел, заполнял.

Также судом апелляционной инстанции учитывается, что заказчик не ссылается на наличии у него каких-либо убытков в связи с непредставлением ему подрядчиком по окончании работ журналов работ.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что взыскиваемая неустойка за непредставление журналов работ явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем она подлежит снижению.

Размер, до которого неустойка подлежит снижению, в свете вышеизложенных обстоятельств, определяется судом апелляционной инстанции равным 1 051 301,16 руб. (0,5% от заявленного).

В части взыскания неустойки за непредставление журналов работ решение суда первой инстанции подлежит изменению.

По существу решения о взыскании 380 000 руб. неустойки за нарушение охраны труда и техники безопасности возражений в апелляционной жалобе не приведено.

В связи с чем с указанной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Решение в части отказа во взыскании неустойки за просрочку в работе в размере 70 680 699,42 руб. не обжалуется.

Суд первой инстанции соответствии со ст. 110 АПК РФ понесенные Истцом расходы по госпошлине по иску в размере 200 000 руб. отнес на Ответчика в части в размере 113 690 руб. пропорционально удовлетворенным требованиям, а понесенные Ответчиком расходы по экспертизе в размере 650 000 руб. отнес на Истца в части в размере 85 700 руб. пропорционально размеру требований, в удовлетворении которых отказано (о распределении понесенных Истцом расходов по экспертизе последний не заявлял).

Между тем, поскольку суд апелляционной инстанции признал необоснованными требования о взыскании аванса и процентов, пропорция исковых требований, признанных обоснованными (без учета снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ), изменилась и составила 23,97% (при первоначальной цене иска 163 813 868 руб. обоснованными признаны требования в сумме 39 264 283,90 руб.), в связи с чем с Ответчика в пользу Истца подлежит взысканию возмещение расходов по госпошлине по иску в размере 47 940 руб., а с Истца в пользу Ответчика подлежит взысканию возмещение расходов по экспертизе в размере 494 195 руб.

В части распределения расходов по госпошлине и по экспертизе решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Итого с Ответчика в пользу Истца подлежит взысканию 892 913,04 руб. неустойки + 1 051 301,16 руб. неустойки + 380 000 руб. неустойки + 47 940 руб. судебных расходов, а с Истца в пользу Ответчика подлежит взысканию 494 195 руб. судебных расходов; по результатам зачета с Ответчика в пользу Истца подлежит взысканию 1 877 959,20 руб. неустойки.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2018 г. по делу N А40-11514/2017 в части взыскания аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами отменить.

В указанной части в удовлетворении иска отказать.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2018 г. по делу N А40-11514/2017 в части взыскания неустойки за непредставление банковской гарантии, неустойки за отсутствие документов по организации строительства изменить.

Взыскать с Ответчика в пользу Истца 892 913,04 руб. неустойки за непредставление банковской гарантии, 1 051 301,16 руб. неустойки за отсутствие документов по организации строительства.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2018 г. по делу N А40-11514/2017 в части взыскания возмещения расходов по госпошлине по иску и возмещения расходов по экспертизе изменить.

Взыскать с Ответчика в пользу Истца 47 940 руб. возмещения расходов по госпошлине по иску.

Взыскать с Истца в пользу Ответчика 494 195 руб. возмещения расходов по экспертизе.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2018 г. по делу N А40-11514/2017 в части взыскания 380 000 руб. неустойки за нарушение норм и инструкций по охране труда и технике безопасности оставить без изменения.

Произвести зачет встречных требований, по результатам которого взыскать с Ответчика АО "Интертест" в пользу Истца АО "НИИИ" неустойку в размере 1 877 959,20 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк