Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2019 г. N 09АП-7804/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 июля 2019 г. N Ф05-8251/18 настоящее постановление отменено

г. Москва

14 марта 2019 г.

Дело N А40-111772/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сатстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2018

по делу N А40-111772/17

принятое судьей Акименко О.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Градстройпроект" к ответчику Общество с ограниченной ответственностью "Сатстрой" о взыскании 281 545 775 руб. 74 коп.; встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "Сатстрой" к Обществу с ограниченной ответственностью "Градстройпроект" о взыскании денежных средств в размере 84 436 236,33 руб., госпошлины в размере 200 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Шадрин Д.Н. по доверенности от 31.08.2018 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности в размере 213 812 764 руб. 44 коп., убытков в размере 67 733 011 руб. 30 коп., процентов за пользование чужими денежным средствами в размере 2 711 355 руб. 18 коп. госпошлины в размере 200 000 руб. 00 коп.;

Требования заявлены на основании 15, 711, 746, 720, 395 ГК РФ, ст.ст. 37,125 АПК РФ.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, был принят встречный иск Общества с ограниченной ответственностью "Сатстрой" к Обществу с ограниченной ответственностью "Градстройпроект" о взыскании задолженности в размере 3 779 774 руб. 58 коп., оплате услуг в размере 13 662 022 руб. 54 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 11 919 666 руб. 66 коп., неустойки в размере 54 945 821 руб. 80 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 168 950 руб., госпошлины в размере 200 000 руб.

Требования по встречному иску заявлены на основании ст.ст. 309-310 ГК РФ.

Решением от 26.12.2018 с Общества с ограниченной ответственностью "Сатстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Градстройпроект" взыскана задолженность в размере 213 812 764 руб. 44 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 711 355 руб. 18 коп., госпошлину в размере 200 000 руб. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Встречные исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "Сатстрой" оставлены без удовлетворения.

ООО "Сатстрой", не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По его мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, считает решение суда, подлежащим отмене по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель истца и третьего лица, в судебное заседание не явились, извещены.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "САТСТРОЙ" и ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ" был заключен договор субподряда N 1617187377432090942000000/2016/2-1173/Б1-06 от 24 ноября 2016 года на выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации и строительству объекта: "Обустройство базового военного городка для размещения соединений и войсковых частей в военном городке N 57 г. Балтийск. 1 этап- строительство 2-х казарм кубрикового типа на 400 человек каждая" (шифр объекта КОР/Б-67/1).

В соответствии с п. 2.1., 2.3, 2.4 договора, Подрядчик осуществляет финансирование, оказывает необходимое содействие Субподрядчику и контроль за выполнением работ, а Субподрядчик - осуществляет работы по Обмерным работам, Обследованию, Инженерным изысканиям для разработки Проектной документации, разрабатывает Проектную документацию и Рабочую документацию, выполняет строительно-монтажные, пуско-наладочные работы, иные работы (оказывает услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта, ведение Авторского надзора (далее - Работа, Работы) в соответствии с условиями Договора, в том числе Технического задания (Приложение N 1 к Договору); Субподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями настоящего договора на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами, а подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы в соответствии с условиями договора.

В соответствии с п. 3.1. договора цена составила 393 876 859 руб. 00 коп.

В соответствии с разделом 5 договора, дата начала работ - дата подписания договора, даты завершения этапов: 1 - 7.12.2016 г., 2 - 28.12.2016 г., 3 - 01.04.2017 г.

Истец указал, что ответчиком до истечения срока действия договора и сдачи результата работы в порядке, установленном статьей 717 ГК РФ, отказался от исполнения договора, известив об этом истца.

Договор субподряда расторгнут 11 апреля 2017 года.

Статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Соответственно, в целях установления объемов и стоимости выполненных строительно-монтажных на Объекте, а также качества и количества фактически использованных материалов и установленного оборудования сторонами должны быть проведены контрольные обмеры, по результатам проведения которых должен быть составлен соответствующий акт и на основании этого акта должны быть осуществлен окончательный (полный) взаиморасчет сторон по договору.

Истец указал, что он был лишен возможности произвести контрольные обмеры в одностороннем порядке ввиду лишения доступа на строительную площадку.

В качестве подтверждения выполненных работ и исполнения, принятых на себя обязательств, истцом в адрес ответчика были неоднократно направлены акты выполненных работ формы КС - 2 N 6 от 05.04.2017 г. на сумму 8 556 281 руб., и справки формы КС - 3 N 1 от 17.02.2017 г. на сумму 28 175 984 руб. 54 коп., N 2 от 13.03.2017 г. на сумму 1 516 119 руб. 46 коп., N 3 от 28.03.2017 г. на сумму 69 824 394 руб. 88 коп., N 4 от 05.04.2017 г. на сумму 10 096 411 руб. 58 коп., N 5 от 17.04.2017 г. на сумму 143 220 479 руб. 84 коп., КС-3 N 1 от 11.04.2017 г. на общую сумму 213 812 764 руб. 44 коп., что подтверждается письмами N КИ-51 от 06.04.2017 г., N 298 от 12.04.2017 г., N 320 от 17.04.2017 г., N 346 от 26.04.2017 г., N 351 от 27.04.2017 г., письмом N 361 от 05.05.2017 г. о направлении исполнительной документации.

Вместе с тем, подписанная со стороны ответчика документация в адрес истца не поступала.

Ответчик в своем отзыве указал, что 14 апреля 2017 года истец участвовал в обследовании объекта строительства, но отказался подписывать Акт комиссионного обследования объектов неоконченных строительством, считая, что обследование совершено с существенными нарушениями. Об этом представителем истца была сделана соответствующая отметка. В последующем истец отказывался подписывать акты обследования, которые осуществлялись с учетом его требований к проведению обследования и обмеров.

Также ответчик указал, что истцом были получены мотивированные отказы в подписании актов КС-2, КС-3, своевременно, без нарушения сроков, установленных договором, с конкретными замечаниями и указанием недостатков, требующих исправления.

В соответствии с п.п. 12.2, 12.2.3. Договора субподряда, сдача-приемка работ (этапов работ), не связанных с Проектно-изыскательскими работами, работами по разработке Проектной и Рабочей документации, производится Подрядчиком в следующем порядке: Подрядчик в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента получения указанных в п.п. 12.2.1. и 12.2.2. Договора документов рассматривает их и направляет Субподрядчику подписанные со своей стороны по 1 (одному) экземпляру указанных документов или мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых к устранению Недостатков и замечаний и сроков их устранения.

Субподрядчик обязан за собственный счет устранить недостатки и замечания в указанный срок, а если такой срок не установлен, то в течение 10 (десяти) календарных дней с момента обнаружения соответствующих недостатков и замечаний.

Согласно п. 12.2.5. Договора в случае отказа Субподрядчика от устранения выявленных недостатков Подрядчик вправе поручить устранение недостатков третьей стороне, с правом выставить к оплате выполненные работы Субподрядчику.

Ответчик также указал, что во избежание срыва сроков исполнения договора, был вынужден исправлять недостатки привлечением для этого третьих лиц.

В целях определения стоимости произведенных работ, по запросу ответчика специалистом ООО "Центр Судебных Экспертиз" Глебовой Л. А. 22 августа 2017 года было составлено заключение N 64/ЗС-17, в соответствии с которым фактическая стоимость выполненных субподрядчиком ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ" на объекте работ в рамках договора подряда N 1617187377743200000/2016/2-1173/Б1-06 от 24.11.2016 г. "Обустройство базового военного городка для размещения соединений и войсковых частей в военном городке N 67 г. Балтийска 1-ый этап строительства 2-х казарм кубрикового типа на 400 человек каждая с инженерными сетями, сооружениями и благоустройством" на момент прекращения работ подрядной организацией ООО "ГСП" и приемки подрядной организацией ООО "СТАСТРОЙ" составила 124 135 599 рублей, а с учетом НДС по ставке 18% стоимость указанных работ - 146 480 006 руб. 82 коп.

Сметная стоимость работ в указанном заключении рассчитывалась в базисных ценах на 01.01.2000 и текущих ценах на 2-й квартал 2017 года по НБ: "ФЕР-2001 (эталонная база ФСНБ-2001) с доп. И изм. 11 (приказ Минстроя России N 899/пр)", то есть в полном соответствии с п. 2.14. Технического задания на выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации и строительству объекта: "Обустройство базового военного городка для размещения соединений и войсковых частей в военном городке N 67 г. Балтийск. 1 этап - строительство 2-х казарм кубрикового типа на 400 человек каждая".(Приложение 1 к Договору субподряда): "Сметную документацию выполнить базисно-индексным методом в ФЕР-2001 по действующим сметным нормативам в установленном порядке с пересчетом в текущие цены индексами, разработанными Минстроем России, на момент заключения Контракта"

Вместе с тем, по результатам осмотра объектов строительства ответчиком были выявлены дефекты и отступления от условий договора при осуществлении работ.

Данные дефекты отражены ответчиком в мотивированных отказах от приемки работ, и отправлены истцу в сроки и порядке, предусмотренные Договором.

Согласно п. 12.2.4 договора субподряда, в случае выявления Подрядчиком в выполненных Субподрядчиком Работах отступлений от Договора, приведших к ухудшению качества Работ, Подрядчик вправе исключить такие работы из представленных Субподрядчиком документов на оплату выполненных работ, до момента устранения допущенных Субподрядчиком нарушений.

Ввиду отказа истца исправлять выявленные недостатки, ответчик, во избежание дальнейшего срыва сроков выполнения работ по Договору был вынужден самостоятельно и за свой счет исправлять выявленные недостатки.

Согласно вышеупомянутому заключению специалиста, стоимость исправлений таких дефектов и отступлений составила 8 694 730 руб. (с учетом НДС 18% -10 259 781,40 руб.).

Таким образом, ответчик считает, что в ходе исполнения сторонами Договора субподряда, между ними возникли однородные имущественные встречные обязательства по выплате денежных средств за выполненные подрядные работы и возмещение стоимости исправления выявленных дефектов и отступлений от условий договора.

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство может быть прекращено полностью или частично зачетом встречного однородного требования.

Согласно п. 4.12. договора, в случае расторжения Договора по инициативе Подрядчика аванс (или его соответствующая часть) подлежит возврату Подрядчику в течение 5 рабочих дней с момента уведомления об одностороннем расторжении Договора.

Согласно п. 12.2.5 Договора в случае отказа Субподрядчика от устранения выявленных недостатков Подрядчик вправе поручить устранение недостатков третьей Стороне, с правом выставить к оплате выполненные работы Субподрядчику.

Таким образом, ответчик делает вывод о возможности зачета требований о возмещении стоимости работ по исправлению дефектов и отступлений от условий договора при осуществлении подрядных работ, и требований об оплате выполненных истцом работ, а также о возможности применения п. 12.2.4 Договора субподряда.

Задолженность истца перед ответчиком по составляет 3 779 774 руб. 58 коп.,

1. Стоимость выполненных работ Ответчиком составила 146 480 006,82 (сто сорок шесть миллионов четыреста восемьдесят тысяч шесть) руб. 82 коп., в том числе НДС 18%;

2. Истец за свой счет осуществил исправление дефектов и отступлений от условий Договора, с учетом НДС 18%, на стоимость 10 259 781,40 руб.;

3. Таким образом, путем зачета взаимных требований стоимость работ, осуществленных Ответчиком и принятых Истцом составила 146 480 006,82-10 259 781,40= 136 220 225,42 руб.;

4. При этом Истец выплатил Ответчику аванс по Договору в размере 140 000 000 руб.;

5. Таким образом, сумма задолженности ответчика перед истцом по выполненным подрядным работам составила 140 000 000 - 136 220 225,42= 3 779 774,58 руб.

Вместе с тем, как указывалось ранее, обоснование суммы выполненных работ приведено в актах выполненных работ формы КС-3 и формы КС-2 на общую сумму 213 812 764 руб. 44 коп. (с учетом ранее выплаченного аванса ответчиком в размере 140 000 000 руб.).

Расчет взыскиваемой суммы приведен в сводно-сметном расчете, локальных сметных расчетах, получивших положительное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства" N 39-1-3-0022-17 от 26 мая 2017.

Объемы выполненных работ подтверждаются исполнительной документацией.

Кроме того, выполнение работ на указанную сумму подтверждается фактом приемки и оплаты выполненных работ Федеральным казенным предприятием "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Согласно КС-3 N 5 от 31.05.2017 г. между "Управлением заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" и АО "ГУОВ" стоимость выполненных и оплаченных работ с начала строительства по 31.05.2017 г работ составила порядка 317 459 095, 76 руб.

Между тем, при проведении следственных мероприятий, а именно при осмотре места происшествия 01 июня 2017 г. было зафиксировано (протокол) привлечение ООО "Сатстрой" третьих лиц для "завершения" работ. Причем по состоянию на 01 июня 2017 третьи лица только приступили к работам, поскольку при осмотре места происшествия были зафиксированы незначительные объемы выполнения работ после расторжения договора.

Кроме того, вышеуказанная КС-3 является накопительной и отражает факт принятия работ с начала года на сумму значительно превышающую сумму исковых требований.

Так, согласно вышеуказанной КС-3 с начала года до 31.05.17 на объекте выполнено работ на сумму 227 846 924,52.

Таким образом, вышеуказанный факт (приемки и оплаты работ заказчиком) подтверждает полное использование авансового платежа при выполнении ООО "ГРАДСТРОИПРОЕКТ" работ.

Кроме того, наличие и стоимость дефектов ООО "САТСТРОЙ" обосновывает Заключением специалиста N 64/ЗС-17 от 22 августа 2017 г. ООО "Центр судебных экспертиз".

Позиция ООО "Сатстрой" о наличии дефектов в выполненных работах была выражена письмом N 359 от 23.06.17 с приложением заключений эксперта об обнаружении недостатков выполненных работ (ООО "Центр Судебных экспертиз" от 22.05.2017 N 03/ЗС-17).

Вместе с тем, письмо ООО "Сатстрой" не содержало требований к ООО "ГРАДСТРОИПРОЕКТ" об устранении данных недостатков.

Более того, спорные работы уже были сданы Заказчику Генподрядчиком и оплачены (31.05.17). Соответственно сдача приемка работ между ООО "САТСТРОЙ" и Генподрядчиком была произведена раньше.

Также истцом были направлены мотивированные возражения (со ссылками на ГОСТы, СниПы, регламенты) по перечню недостатков, указанных в заключении от 22.05.17г., а также сообщения о готовности к устранению недостатков, что подтверждается письмом N 449 от 07.07.17г.

ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ" неоднократно обращалось в адрес ООО "САТСТРОЙ" (N N 306 от 12.04.17; 317 от 17.04.17; 319 от 17.04.17; 324 от 19.04.17) о совместном проведении контрольных обмеров выполненных работ в целях установления достоверности объемов, стоимости выполненных работ, качества и количества объема выполненных работ, количества закупленного материала, оставлены последним без рассмотрения.

Также обращения истца о допуске представителей ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ" на объект к ООО "САТСТРОЙ" (письма N 341 от 25.04.17; 353 от 28.04.17) были проигнорированы последним.

Более того, 20.04.17 представители истца прибыли, однако, были не допущены на строительную площадку, что подтверждается обращением главного инженера ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ" в военную прокуратуру г. Балтийска о незаконном воспрепятствии к проведениям контрольных замеров.

Также суд учитывает тот факт, что ответчиком не представлено доказательств о получении ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ" мотивированных отказов от принятия и оплаты работ в связи с наличием дефектов в выполненных работах.

Кроме того, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Таким образом, если выявленные недостатки не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми (а к таким недостаткам относится большинство), заказчик по смыслу пункта 6 статьи 753 ГК РФ не вправе отказаться от приемки результата работ.

Подтверждением данного вывода служит, в частности, правовая позиция, сформулированная в постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11, из которого следует, что сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от их приемки и оплаты работ.

При ненадлежащем качестве подрядных работ право выбора способа защиты из указанных в п. 1 ст. 723 ГК принадлежит заказчику.

Из содержания ст.723 ГК РФ следует, что избрание Заказчиком одного из предусмотренных нормой правомочий исключает применение иных, поскольку все из предоставленных статьей на выбор заказчика правомочий в равной степени направлены на восстановление его нарушенного права, (данный вывод содержится в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 11.03.2014 N Ф01-242/14 по делу NА79-13754/2012).

Однако, договор субподряда (ст.12.2.3-12.2.5) предоставляет заказчику право самостоятельно устранить недостатки работ только после того, как подрядчик в установленный срок не устранит их.

Таким образом, действия ООО "САТСТРОЙ" по заключению новых договоров с иными подрядчиками без уведомления ООО "ГРАДСТРОИПРОЕКТ" о выявленных недостатках и предоставления последнему срока для их устранения противоречит закону и договору (аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС Северо-западного округа от 13.01.14 N Ф07-10240/13 по делу МА56-17342/2013).

Таким образом, правовых оснований для взыскания спорной суммы дефектов выполненных работ с ООО "ГРАДСТРОИПРОЕКТ" отсутствуют.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции верно установлено надлежащее выполнение истцом принятых на себя обязательств по договору, в связи с чем считает работы выполненными и подлежащими оплате на общую сумму 213 812 764 руб. 44 коп.

Статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу положений статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

В соответствии со ст.720 ГК РФ Заказчик обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Таким образом, с учетом отсутствия доказательств оплаты задолженности, суд первой инстанции верно посчитал, что требование о взыскании задолженности в размере 213 812 764 руб. 44 коп. заявлено правомерно и подлежит принудительному взысканию с ответчика.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 711 355 руб. 18 коп.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ - за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно представленного истцом расчета, размер процентов за пользование чужими денежными средствами составил 2 711 355 руб. 18 коп.

Проверив расчет взыскиваемых процентов, суд первой инстанции правомерно нашел его правильным, разумным, отвечающим условиям заключенного договора и гражданского законодательства, в связи с чем обоснованно посчитал целесообразным взыскать c ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 711 355 руб. 18 коп.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании убытков в размере 67 733 011 руб. 30 коп.

Истец указал, что для выполнение договора истец понес затраты в размере 31 720 192,39 руб. в том числе: затраты на реализацию договора в размере 12 698 301,80 руб.; неиспользованные в работе, но закупленные в целях исполнения работ по договору материалы на сумму 4 238 670,59 руб.; авансированное, готовое к отгрузке, но не отгруженное из за одностороннего отказа ответчика от исполнения обязательств по договору, оборудование на сумму 14 783 220 руб.

Вместе с тем, данные расходы уже были заложены в сметную документацию и согласно условиям Договора субподряда входят в цену договора.

Кроме того, Истец понес убытки в виде упущенной выгоды (неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено) в размере 36 012 818,91 руб.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ - лицо право, которого нарушено, может требовать возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания с ответчика убытков, в соответствии со ст. 15 ГК РФ необходимо одновременное существование трех условий: наличие самих убытков, виновных действий ответчиков в причинении убытков и наличие между убытками и виновными действиями ответчика причинно-следственной связи.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств исключает наступление ответственности за причинение вреда.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, в силу статьи 65 АПК РФ должно доказать факт нарушения своего права противоправными действиями (бездействием) ответчика, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

В соответствии с указанной нормой истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать противоправность действий ответчика, причинную связь между допущенными нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств, свидетельствующие о противоправности действий ответчика, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, причинившего вред.

При этом факт возникновения убытков зависит от установления наличия или отсутствия всей совокупности указанных выше условий наступления гражданско-правовой ответственности. Следовательно, для удовлетворения требований Истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий влечет отказ в удовлетворении иска.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" под упущенной выгодой понимаются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено контрагентом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Истцом, в нарушение статей 15 и 393 ГК РФ не представлены доказательства того, что возможность получения прибыли существовала реально.

В соответствии с пунктом 2 статьи 393 ГК РФ возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Проанализировав представленные доказательства, суд приходит к выводу, что исковые требования в части взыскания с ответчика суммы упущенной выгоды в размере 36 012 818,91 руб. удовлетворению не подлежит, поскольку размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если обязательство было исполнено, то упущенная выгода не сводится к сумме, которую выручил бы истец если бы его право не было нарушено, кроме того, необходимо учитывать меры, предпринятые кредитором для ее получения, и приготовления, сделанные с этой целью, поскольку именно эти действия свидетельствуют о возможности реального получения дохода.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что требования о взыскании убытков в размере 67 733 011 руб. 30 коп. удовлетворению не подлежит.

Что касается встречного искового заявления, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что оно не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Исходя из материалов дела, между ООО "САТСТРОЙ" и ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ" был заключен договор субподряда N 1617187377432090942000000/2016/2-1173/Б1-06 от 24 ноября 2016 года на выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации и строительству объекта: "Обустройство базового военного городка для размещения соединений и войсковых частей в военном городке N 57 г. Балтийск. 1 этап- строительство 2-х казарм кубрикового типа на 400 человек каждая" (шифр объекта КОР/Б-67/1).

В соответствии с п. 3.1. договора цена составила 393 876 859 руб. 00 коп.

Истец по встречному иску указал, что при исполнении указанного договора, истцом на расчетный счет ответчика в качестве авансового платежа были перечислены денежные средства в размере 140 000 000 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела копиями платежных поручений.

Однако 11.04.2017 г. договор субподряда был, расторгнут в одностороннем порядке по инициативе истца.

После расторжения договора, для определения объемов выполненных работ, а также их стоимости, 14.04.2017 г. и 20.04.2017 г. истцом были произведены осмотры объекта строительства.

14.04.2017 г. представитель ответчика отказался от подписания акта комиссионного обследования объектов неоконченных строительством две казармы кубрикового типа на 400 человек каждая (шифр объекта КОР/Б-67/1), расположенные по адресу: Калининградская область, город Балтийск, военный городок N 67.

В целях определения стоимости произведенных работ, по запросу истца специалистом ООО "Центр Судебных Экспертиз" Глебовой Л. А. 22 августа 2017 года было сделано заключение N 64/ЗС-17, в соответствии с которым фактическая стоимость выполненных субподрядчиком ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ" (Ответчиком) на объекте работ в рамках договора подряда N 1617187377743200000/2016/2-1173/Б1-Об от 24.11.2016 г. "Обустройство базового военного городка для размещения соединений и войсковых частей в военном городке N 67 г. Балтийска 1-ый этап строительства 2-х казарм кубрикового типа на 400 человек каждая с инженерными сетями, сооружениями и благоустройством" на момент прекращения работ подрядной организацией ООО "ГСМ" и приемки подрядной организацией ООО "СТАСТРОЙ" составила 124 135 599 руб., а с учетом НДС по ставке 18% стоимость указанных работ - 146 480 006 руб. 82 коп.

По результатам осмотра объектов строительства Истцом были выявлены дефекты и отступления от условий договора при осуществлении работ.

Задолженность ответчика перед истцом составляет 3 779 774 руб. 58 коп.,

4. При этом Истец выплатил Ответчику аванс по Договору в размере 140 000 000 руб.;

Вместе с тем, как указывалось ранее, что судом первой инстанции верно установлено надлежащее выполнение ответчиком по встречному иску принятых на себя обязательств по договору, в связи с чем данное требование удовлетворению не подлежит.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование об оплате услуг в размере 13 622 022 руб. 54 коп.

В силу статей 779, 781 ГК РФ обязательство по оплате услуг возникает вследствие факта их оказания, обязанность доказывания которого возлагается в рассматриваемом деле на ООО "САТСТРОЙ".

По смыслу указанных норм генподрядный процент в данном случае призван компенсировать затраты на услуги, которые генподрядчик оказывает субподрядчику в процессе выполнения работ, в том числе административно-хозяйственные расходы генподрядчика, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, приемкой работ субподрядчика и сдачей их заказчику, разрешением вопросов материально-технического снабжения.

В заключенном сторонами договоре отсутствует перечень генподрядных услуг.

Доказательства, подтверждающие как перечень, так и факт оказания ответчику по встречному иску в ходе исполнения договора услуг, истцом по встречному иску в материалы дела не представлены.

Таким образом, доводы истца по встречному иску о взыскании стоимости генподрядных услуг не обоснованы. Необходимость факта установления перечня оказываемых генподрядных услуг подтверждается Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ по делу N А40-97806/13.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 54 945 821,80 руб.

Согласно разделу 17 Договора субподряда в случае нарушения Субподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, Субподрядчик уплачивает Подрядчику (Истцу) неустойку в размере:

- за первые 90 (девяносто) дней просрочки - 0,05% от Цены Договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения Работ

- начиная с 91 (девяносто первого) дня просрочки, пени начисляются в размере 0,1% от Цены договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения исполнения Работ.

Согласно представленного истцом расчета неустойка составила 54 945 821,80 руб.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17).

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Согласно п.5.2 в срок до 07 декабря 2017 года должна быть разработана проектная документации и получено положительное заключение Государственной экспертизы Министерства обороны.

Те. Срок на разработку документации и получение положительное заключение Государственной экспертизы Министерства обороны составил согласно условиям договора 13 календарных дней (с 25.11.16).

Указанные работы по проектированию были выполнены ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ". Положительное заключение Государственной экспертизы N 39-1-4-0036-16 объекта капитального строительства (шифр КОР/Б-67/1) получено 23.12.2016 г.;

Расчет истца по встречному иску не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку истец рассчитал просрочку за спорные работы до даты расторжения договора - 11.04.2017.

Кроме того, согласно п. 5.2 выполнение строительно-монтажных работ должны быть завершены в срок до 28.12.16 т.е. на строительство двух казарм с отделочными работами и комплектованием их мебелью договором субподряда заложено 20 календарных дней.

Между тем, согласно ПОС проектной документации, получившим положительное заключение государственной экспертизы продолжительность строительства одной казармы составляет 7,5 месяцев.

Разрешение на строительство получено заказчиком 07.02.2017 г.

В адрес ответчика указанное разрешение на строительство поступило 15.02.2017 с сопроводительным письмом от 14.02.17 N 299/СФ.

Вместе с тем, строительная площадка по акту приема передачи не была передана. Доказательства передачи строительной площадки в материалы дела не представлены.

Мотивируя исковые требования, истец по встречному иску указал, что ответчик по встречному иску нарушил установленный договором субподряда срок окончания работ.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо истекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Материалами дела подтверждается, что истец по встречному иску не исполнил своевременно и в полном объеме обязательства, установленные законом и договором субподряда.

При этом, неисполнение истцом по встречному иску обязательств в свою очередь исключало возможность надлежащего исполнения ответчиком по встречному иску обязательств, предусмотренных контрактом.

Истец по встречному иску не исполнил указанные выше обязательства в части передачи строительной площадки, и со значительной просрочкой исполнил обязательство по передаче разрешения на строительство.

Неисполнение Истцом по встречному иску обязанности по передаче Ответчику Объекта реконструкции и фактическое его производственное использование исключило возможность выполнения работ в том объеме и в те сроки, которые были согласованы сторонами в процессе исполнения Контракта.

Необходимость получения разрешения на строительство до начала выполнения работ по строительству или реконструкции объектов капитального строительства предусмотрена п.1 52. п.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ.

В соответствие с указанными нормами заказчик строительства обязан передать подрядчику (лицу, осуществляющему строительство) разрешение на строительство.

Между тем, в нарушение указанной императивной нормы закона и условий Контракта истец по встречному иску несвоевременно исполнил указанное обязательство, а именно 14.02.17г.

Кроме того, были согласованы графики производства работ, согласован ООО "САТСТРОЙ", генподрядчика АО "ГУОВ", заказчика ОКС 5Ф РУЗКС.

Согласно вышеуказанным графикам работы на объекте должны быть завершены до 30 апреля 2017 года, но при условии финансирования ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ" в размере 350 112 762 суммарно, что подтверждается письмом N 260 от 30.03.17г. Поскольку завершение работ в указанные сроки возможно исключительно посредством привлечения ООО "ГРАДСТРОЙПРОЕКТ" дополнительных ресурсов.

Однако графики авансирования были проигнорированы ООО "САТСТРОЙ".

При таких обстоятельствах, условие договора субподряда об окончании в отношении сроков выполнения работ, не предоставляет истцу по встречному иску права на взыскание неустойки за просрочку.

Аналогичная правовая позиция была выражена Арбитражным судом города Москвы по делу N А40-97355/15.

Таким образом, требование истца о взыскании неустойки удовлетворению не подлежит.

Требование истца по встречному о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 11 919 666 руб. 66 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 168 950 руб. удовлетворению не подлежит, в связи с надлежащим исполнением истцом принятых на себя обязательств, и удовлетворении первоначального иска.

Довод апелляционной жалобы, о необоснованном прекращении проведении экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 АПК РФ).

В силу статьи 64 и части 2 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются доказательствами, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно положениям пунктов 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15 февраля 2016 г. производство по делу N А40-111772/17-89-871 приостановлено до 10.05.2018 г. в связи с назначением строительно-технической экспертизы, ее проведение поручено экспертной организации ООО "Стройэкспертиза", а именно экспертам: Лисицыну Петру Валерьевичу, Мусагитову Рамилю Ахмедшадиевичу, Городецкому Дмитрию Алексеевичу.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.07.18г. производство по делу возобновлено.

Определением суда от 26 июля 2018 г. срок проведения строительнотехнической экспертизы был продлен до 20 сентября, судебное заседание отложено на 20.09.18г. на 13 ч. 10 мин.

В срок установленный судом экспертное заключение от экспертной организации ООО "Стройэкспертиза" в материалы дела не поступило.

В силу части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указывается срок ее проведения, который может быть определен путем указания точной календарной даты окончания экспертизы либо периода, в течение которого она должна быть проведена.

В соответствии с п. 4 ст. 145 АПК РФ производство по делу приостанавливается в случае, предусмотренном п. 1 ст. 144 настоящего Кодекса, до истечения срока, установленного арбитражным судом.

Экспертное заключение по делу N А40-111772/17-89-871 в суд не поступило, строительно-техническая экспертиза не проведена, в связи с чем определением от 09.10.2018 проведение экспертизы было прекращено.

Поскольку суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ., суд первой инстанции правомерно посчитал возможным рассмотреть спор по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Довод апелляционной жалобы о нарушении положений ст. 51 АПК РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

В силу положений пункта 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Из содержания приведенных норм права следует, что третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом, а также то обстоятельство, что принятый по делу судебный акт может повлиять на права и обязанности третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по отношению к одной из сторон.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для них последствий.

Однако как усматривается из материалов дела заявителем не доказано, что решение по данному делу, если этот судебный акт может повлиять на права или обязанности ООО "АддЛинк" по отношению к одной из сторон.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2018 г. по делу N А40-111772/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров
А.Л. Фриев

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.