Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2019 г. N 17АП-14269/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 3 июля 2019 г. N Ф09-3295/19 настоящее постановление отменено

г. Пермь

11 марта 2019 г.

Дело N А50-18480/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Романова В.А.,

судей Плаховой Т.Ю.,

Чепурченко О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Балтаевой Р.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего Зайнака Олега Александровича

на вынесенное судьей Копаневой Е.А. в рамках дела N А50-18480/2017 о признании банкротом ООО "Омега Стройкомплекс" (ОГРН 1115903004477, ИНН 5903068440),

определение Арбитражного суда Пермского края от 23 декабря 2018 года об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Зайнака О.А. о привлечении к субсидиарной ответственности Золотухина Евгения Юрьевича, Старцева Алексея Алексеевича, Садилова Анатолия Васильевича, Правдивец Павла Владимировича,

в судебном заседании принял участие конкурсный управляющий Должника Зайнак О.А. и представители:

- ФНС России: Морозова Е.А. (удост., дов. от 20.12.2018);

- Правдиец П.В.: Шулепов Г.А. (паспорт, дов. от 23.10.2018);

- Золотухина Е.Ю.: Пономарев А.С. (паспорт, дов. от 12.04.2017);

- ООО "Практик А": Петухов В.А. (паспорт, дов. от 01.01.2019);

(иные лица, участвующие в деле, в заседание суда не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте суда),

установил:

определением Арбитражного суда Пермского края от 21.06.2017 принято заявление Пака О.О. о признании банкротом ООО "Омега Стройкомплекс" (далее - Общество "Омега Стройкомплекс", Должник), возбуждено дело о его банкротстве.

Решением арбитражного суда от 20.11.2017 Должник признан банкротом по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Зайнак Олег Александрович.

Конкурсный управляющий Зайнак О.А. обратился 04.04.2018 в арбитражный суд с заявлением о привлечении Золотухина Евгения Юрьевича к субсидиарной ответственности по долгам должника в сумме 26.351.469,98 руб. в соответствии с положениями статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) за доведение общества до банкротства, а также солидарном взыскании с Садилова Анатолия Васильевича, Старцева Алексея Алексеевича, Правдивеца Павла Владимировича убытков в пользу Должника в размере 96.151.390,66 руб. (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 23.12.2018 (судья Копанева Е.А.) в удовлетворении заявления отказано.

Конкурсный управляющий Должника Зайнак О.А. обжаловал определение от 23.12.2018 в апелляционном порядке, просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В своей апелляционной жалобе управляющий указывает, что Должником использован формальный документооборот по оформлению взаимоотношений с ООО "СК "Капитал" и ООО "СК "Русский проект" в целях создания видимости финансово-хозяйственной деятельности с указанными организациями при их нереальности, вместе с тем, по мнению управляющего, через указанные организации были перечислены денежные средства на общую сумму, превышающую один миллиард, при этом безналичный оборот денежных средств свидетельствует о выводе указанных денежных средств на счета Старцева А.А., Садилова А.В., Правдивеца П.В. Указывая, что данные обстоятельства подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края от 12.12.2017 по делу N А50-18474/2017, которым выводы налогового органа по результатам проведения выездной налоговой проверки и отраженные в акте и решении налогового органа признаны обоснованными и правомерными, а доказательств, опровергающих указанные выводы сторонами по делу не представлено, апеллянт просит заявление управляющего удовлетворить в полном объеме.

В письменных пояснениях к апелляционной жалобе управляющий выражает несогласие с выводами суда первой инстанции относительно применения в отношении Золотухина Е.Ю. положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции ФЗ от 21.11.2011 N 327-ФЗ, поскольку с учетом обращения в суда после 01.09.2016 презумпция вины в доведении до банкротства является процессуальной и подлежит применению с учетом редакции, действующей на момент рассмотрения обособленного спора. Указывая, что материалами налоговой проверки установлены обстоятельства совершения контролирующими должника лицами сделок, в результате которых причинен имущественный вред правам кредиторов, в том числе уполномоченному органу, считается доказанным то, что невозможность полного погашения требований кредиторов вызвана действиями контролирующих должника лиц. Учитывая, что организация фиктивного документооборота Золотухиным Е.Ю. с контрагентами (ООО "СК "Капитал" и ООО "СК "Русский проект") с фактическим перечислением на счета таких фирм "однодневок" в течение 2012-2013 годов денежных средств а размере 96.000.000 руб., свидетельствует о незаконном выводе актива Общества "Омега Стройкомплекс" в целях обналичивания средств через цепочку "подставных" фирм. Кроме того судом первой инстанции не дана оценка того, что совершение Золотухиным Е.Ю. противоправных действий, установленных находится в причинно-следственной связи с извлечением Старцевым А.А., Садиловым А.В. и Правдивцем П.В. выгоды из незаконного поведения Золотухина Е.Ю. Полагая, что все обстоятельства свидетельствуют об умышленном и совместном характере действий указанных лиц как контролирующих должника, что является злоупотреблением правом, в связи с чем заявление управляющего подлежит удовлетворению в полном объеме.

Ответчики Правдивец П.В. и Золотухин Е.Ю. в письменных отзывах считают апелляционную жалобу конкурсного управляющего необоснованной, просят в ее удовлетворении отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции конкурсный управляющий Зайнак О.А. и представитель Уполномоченного органа на доводах апелляционной жалобы настаивали, просили обжалуемое определение отменить, представители Золотухина Е.Ю., Правдивца П.В., ООО "Практик А" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили обжалуемое определение оставить без изменения.

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв, после которого заседание продолжено в том же составе суда, явка лиц не изменилась, лица, участвующие в заседании, выступили с пояснениями.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Общество "Омега Стройкомплекс" зарегистрировано в качестве юридического лица при создании 21.09.2011, полномочия его единоличного исполнительного органа (директора) осуществлял Золотухин Евгений Юрьевич.

В связи с принятием решения о ликвидации общества уведомление о ликвидации было зарегистрировано в ЕГРЮЛ 05.11.2015, ликвидатором общества также являлся Золотухин Е.Ю.

После начала процедуры добровольной ликвидации налоговым органом в отношении Общества "Омега Стройкомплекс" проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 21.10.2016 N 06-40/13331.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение от 12.12.2016 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, результаты которых оформлены справкой от 11.01.2017, извещениями от 23.01.2017 и от 10.02.2017 налогоплательщик поставлен в известность о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки (с учетом дополнительных материалов налогового контроля) налоговым органом принято решение от 27.02.2017 N 06-40/02086, согласно которому Обществу "Омега Стройкомплекс" доначислен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1-4 кварталы 2012 года, 1-3 кварталы 2013 года в общей сумме 16.738.618 руб., а также начислены пени в сумме 7.858.956 руб.

Общество "Омега Стройкомплекс" обжаловало решение в вышестоящий налоговый орган. Однако, решением Управления ФНС России по Пермскому краю от 05.06.2017 N 18-18/185 решение нижестоящей Инспекции ФНС России оставлено без изменения и утверждено, а в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика отказано.

Общество "Омега Стройкомплекс" обжаловало решение Управления ФНС России по Пермскому краю от 05.06.2017 N 18-18/185 в суд.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края от 12.12.2017 по делу N А50-18474/2017 в удовлетворении заявления Общества "Омега Стройкомплекс" было отказано, решение N 06-40/02086 от 27.02.2017 признано соответствующим законодательству о налогах и сборах.

Вместе с тем определением арбитражного суда от 21.07.2017 принято заявление о признании Общества "Омега Стройкомплекс" банкротом, возбуждено настоящее дело о его банкротстве.

Решением арбитражного суда от 20.11.2017 года Общество "Омега Стройкомплекс" признано банкротом по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Зайнак О.А.

По результатам конкурсного производства требования конкурсных кредиторов не удовлетворялись ввиду отсутствия для того конкурсной массы.

Ссылаясь, что Золотухин О.А. должен быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам Общества "Омега Стройкомплекс" в размере 26.351.469,98 руб. (сумма реестровых и текущих обязательств) в соответствии с положениями ст. 61.11 Закона о банкротстве за доведение общества до банкротства, а с ответчиков Садилова А.В., Старцева А.А. и Правдивца П.В. как с выгодоприобретателей денежных средств должника должны быть в солидарном порядке в пользу Общества "Омега Стройкомплекс" взысканы убытки в сумме 96.151.390,66 руб., конкурсный управляющий Зайнак О.А. обратился в арбитражный суд с ныне рассматриваемым заявлением.

В качестве основания для применения мер ответственности к ответчикам конкурсный управляющий указал на выявленные в ходе проведения налоговой проверки в отношении Общества "Омега Стройкомплекс" обстоятельства, в результате которых должнику были доначислены налоги и предприятие стало отвечать признакам несостоятельности (банкротства).

Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований конкурсного управляющего исходя из того, что недобросовестность Золотухина Е.Ю. установлена в виде не проявления должной осмотрительности при выборе поставщиков Общества "СК "Капитал" и "СК "Русский проект", но при этом ни из акта налоговой проверки, ни из решения арбитражного суда от 12.12.2017 по делу N А50-18474/2017 не усматривается взаимосвязи Золотухина С.Е. и указанных Обществ, либо взаимосвязи Золотухина С.Е. и учредителей и директоров указанных Обществ Садиловым А.В., Старцевым А.А., Правдивцем П.В. Суд обратил внимание на то, что ненадлежащее ведение учета операций по хозяйственной деятельности указанных Обществ было установлено только в результате налоговой проверки, то есть в 2016 году, тогда как доказательств осведомленности Золотухина С.Е. о недобросовестности названных Обществ на дату заключения с ними договоров в 2012 году и на даты подписания конечных актов выполненных работ, счетов, накладных в 2013-2014 гг., суду не представлено. Отказывая во взыскании убытков с Садилова А.В., Старцева А.А. и Правдивца П.В., суд первой инстанции исходил из недоказанности факта их участия в деятельности должника в качестве контролирующих его лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как верно указал суд первой инстанции, из представленных в дело документов усматривается, что неправомерные действия, которые послужили основанием для доначисления налогов и, как следствие, стали причиной объективного банкротства должника, имели место в период 1-4 кварталов 2012 года и 1-3 кварталов 2013 года, налоги Должнику доначислены именно за указанный период. Следовательно, для разрешения настоящего спора в силу пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подлежат применению нормы материального права, действующего в указанный период времени. В связи с этим, исходя из существа заявленных конкурсным управляющим требований, суд первой инстанции правильно применил к разрешению настоящего спора положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 327-ФЗ от 21.11.2011.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в указанной редакции контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Актом налоговой проверки от 21.10.2016 N 06-40/13331 установлено, что в период 2012-2013 года Общество "Омега Стройкомплекс" осуществляло строительство, реконструкцию и ремонт зданий и помещений магазинов торговых сетей "Перекресток" и "Пятерочка" по договорам с заказчиками - ЗАО "ТД "Перекресток", ЗАО "ИКС 5 Недвижимость".

Из материалов проверки следовало, что для выполнения работ Общество "Омега Стройкомплекс" привлекало в качестве субподрядных организаций ООО "Строительная компания "Капитал" (далее - Общество СК "Капитал") по договорам подряда от 02.04.2012 N 16 (объект: г. Чусовой, ул. Свердлова, 7г.), от 09.07.2012 N 24 (объект: Свердловская область, г.Ревда, ул.П.Зыкина, 11), от 01.06.2012 (объект: г.Нытва, ул. К.Маркса), от 21.01.2013 NN 35, 36 (объекты: г. Лысьва, ул. Победы, 74 и ул.Смышляева, 120), а также ООО "Строительная компания "Русский проект" (далее - общество СК "Русский проект") по договорам подряда от 15.11.2011 N 128 (объект: г.Нытва, ул.Ленина, 35а), от 20.02.2012 N 8 (объект: г.Чусовой, ул.Свердлова, 7г), от 16.01.2012 N 3 (объект: г. Нижний Тагил, ул. Красноармейская, 84), от 05.03.2012 N 12 (объект: г. Краснокамск, ул. К.Маркса, 59).

При этом из содержания договоров субподряда следует, что в цену сделок входило выполнение контрагентами всего комплекса работ по строительству и ремонту объектов собственными силами, механизмами и материалами. Стоимость материалов и их количество ни в договорах, ни в счетах-фактурах, ни в иных документах отдельно не выделена.

По результатам налоговой проверки было установлено, что факт приобретения названными контрагентами Должника строительных материалов не подтверждён; несмотря на отражение в выписках по расчетным счетам контрагентов операций, связанных с приобретением строительных материалов, безналичный оборот денежных средств обществами СК "Капитал" и СК "Русский проект" был организован таким образом, что поступившие от общества "Омега Стройкомплекс" денежные средства "обналичивались" либо путем перечисления денежных средств на счета ООО "Практик-А" и ООО "АвтоИнвест" с дальнейшей их передачей физическим лицам Старцеву А.А., Садилову А.В., Правдивец П.В., либо путем перечисления денежных средств организациям, имеющим признаки "номинальных" структур, и дальнейшего их расходования на покупку акций ООО "ИК "Активные акции", а также путем перечисления денежных средств физическим лицам. В связи с этим налоговым органом был сделан вывод о том, что использование подобных расчетов, конечным результатом которых является "обналичивание" денежных средств, свидетельствует о создании обществами СК "Капитал", СК "Русский проект" видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при её фактическом отсутствии; фактически работы выполнены установленными налоговым органом физическими лицами, нанятыми на основании гражданско-правовых договоров, но доказательства уплаты ими НДС отсутствуют.

В налоговых декларациях по НДС за 2012-2014 гг, по налогу на прибыль организаций обществами СК "Капитал" и СК "Русский проект" указаны минимальные суммы налогов к уплате в бюджет; налоговые вычеты по НДС составляют более 99% от суммы исчисленного налога с реализации товаров (работ, услуг); расходы по налогу на прибыль организаций максимально приближены к сумме доходов от реализации, что свидетельствует о несформированности источника возмещения НДС из бюджета.

Также было установлено, что общество СК "Капитал" (зарегистрировано 30.01.2012) имеет признаки "мигрирующей" организации, по юридическому адресу не находится, её руководитель и учредитель Гуляев И.В. факт осуществления руководства данным юридическим лицом, выдачи доверенности на управление иным лицам в ходе налоговой проверки отрицал, пояснял, что разрешение на изготовление "факсимиле" от лица руководителя общества СК "Капитал" для подписания финансово-хозяйственных документов не выдавал. Последние обстоятельства соотносятся и с заключениями экспертов в отношении ряды доверенностей от имени Гуляева И.В.

Общество СК "Русский проект" (зарегистрировано 07.08.2007) с 09.04.2013 реорганизовано в форме слияния с ООО "Формат-СВ", чьё местонахождение является адресом "массовой" регистрации, с момента постановки на учет отчетность последним не представлялась; учредителем и руководителем общества СК "Русский проект" являлась Зотина О.О., которая является "номинальным" учредителем и руководителем, фактически участия в деятельности организации не принимала. Заключением эксперта подтверждается, что подписи в документах общества СК "Русский проект" от имени Зотиной О.О. выполнены не ею, а другим лицом.

Также в ходе налоговой проверки применительно к деятельности Должника было установлено, что движение по расчётному счету названных его контрагентов не характерно для действующих организаций: денежные средства не поступают из кассы и в кассу организации для выплаты заработной платы, отсутствуют перечисления на оплату хозяйственных расходов, телефонной связи, коммунальных услуг, аренды помещений, труда управленческого и технического персонала, что свидетельствует об отсутствии условий, необходимых для осуществления деятельности. Указанные обстоятельства в совокупности позволили налоговому органу сделать вывод о том, что представленные Должником в обоснование понесенных с его стороны расходов и применения права на налоговые вычеты по НДС по хозяйственным операциям с обществами СК "Капитал" и СК "Русский проект" документы содержат недостоверные, противоречивые сведения, а потому не могут быть использованы для подтверждения отраженных в них операций.

По результатам налоговой проверки было выявлено допущение со стороны Золотухина Е.Ю. недостаточной степени осмотрительности при выборе поставщиков.

Как следует из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Пермского края от 12.12.2017 по делу N А50-18474/2017, вступившими в законную силу судебными актами по делам NN А50-20603/2016, А50-9969/2016, А50-9847/2016, А50-24845/16, А50-18365/2017, А50-4142/2017 и другим подтверждено, что общества СК "Капитал" и СК "Русский проект" использовались в незаконном возмещении НДС по иным налогоплательщикам, установлены отсутствие у названных организаций на балансе основных и оборотных средств, необходимых для ведения финансово-хозяйственной деятельности; трудовых ресурсов; представление деклараций по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость с незначительными суммами к уплате в бюджет в сравнении с оборотами денежных средств по расчетным счетам, транзитный характер перечислений денежных средств по расчетным счетам и дальнейшее перечисление средств на счета юридических лиц, являющихся недобросовестными, их обналичивание; выставления счетов-фактур, подписание документов неустановленными лицами, и как следствие невозможность выполнения спорных работ и отсутствие реальных хозяйственных отношений между данными контрагентами и иными налогоплательщиками.

С учетом обстоятельств, установленных в ходе налоговой проверки и рассмотрения названного выше дела, арбитражный суд в решении от 12.12.2017 указал, что, принимая во внимание, что представленные налогоплательщиком документы не позволяют установить принадлежность приобретенных материалов, в сметах строящегося объекта стоимость работ и используемых для выполнения работ материалов отдельно не поименованы, перечень используемых товаро-материальных ценностей не раскрыт, при этом налоговым органом установлены лица, фактически осуществившие производство спорных строительно-монтажных работ, однако факт приобретения ими строительных материалов и уплаты НДС не подтверждён, источник возмещения НДС не сформирован, и основания для определения размера налоговых обязательств расчётным путём в рассматриваемом случае отсутствуют, налоговым органом было правильно отказано Обществу "Омега Стройкомплекс" в возмещении НДС за 1-4 кварталы 2012, 1-3 кварталы 2013 года, был доначислен НДС.

Таким образом, как это верно отметил суд первой инстанции при разрешении настоящего спора в деле о банкротстве, недобросовестность Золотухина Е.Ю. выражается в непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов Общества СК "Капитал" и СК "Русский проект".

Однако, недоказанность умысла Золотухина Е.Ю. при наличии у него вины в форме неосторожности, вопреки выводам суда первой инстанции не может рассматриваться как обстоятельство, освобождающее ответчика от субсидиарной ответственности. Исходя из содержания положений статей 10 Закона о банкротстве названное обстоятельство должно учитываться при определении размера ответственности в сторону её уменьшения.

Поскольку противоправные действия ответчика выявлены только в результате налоговой проверки в 2016 году, оснований для его освобождения от ответственности и применения исковой давности не имеется.

Учитывая все конкретные обстоятельства настоящего дела, апелляционный суд полагает обоснованным и справедливым установление размера субсидиарной ответственности Золотухина Е.Ю. в 3.000.000 руб.

Выводы суда первой инстанции в отношении ответчиков Садилова А.В., Старцева А.А., Правдивца П.В. (учредителей и директоров Обществ СК "Капитал" и СК "Русский проект" на определенных промежутках времени) являются правильными.

Так, суд относительно положений статей 2, 10 Закона о банкротстве правильно отметил, что названые ответчики не являются контролирующими должника лицами, а их причисление к числу выгодоприобретателей по отношению к Должнику ошибочно (они являются таковыми по отношению к Обществам СК "Капитал" и СК "Русский проект", а не к должнику), представленная суду схема вывода денежных средств из Обществ СК "Капитал" и СК "Русский проект" не соотносится с датами и суммами перечислений от Должника, взаимосвязь названных ответчиков именно с Золотухиным С.Е. не доказана, ввиду чего оснований для взыскания с них убытков в пользу Должника не имеется.

Ввиду изложенного обжалуемое определение от 23.12.2018 подлежит изменению в соответствующей части по основаниям пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Пермского края от 23 декабря 2018 года по делу N А50-18480/2017 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Заявление удовлетворить частично:

Взыскать с Золотухина Евгения Юрьевича в пользу ООО "Омега Стройкомплекс" 3.000.000 рублей в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В удовлетворении заявления в остальной его части отказать."

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

Т.Ю. Плахова О.Н. Чепурченко