Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2019 г. N 09АП-5311/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 июля 2019 г. N Ф05-9581/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 марта 2019 г.

Дело N А40-140258/18

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГЛАВМОНТАЖСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2018

по делу N А40-140258/18, принятое судьей Киселевой Е.Н. (шифр судьи: 5-425)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ГЛАВМОНТАЖСТРОЙ" (ОГРН 1175027003910; ИНН 5027249548, адрес: 143902, Московская область, город Балашиха, улица Советская, дом 42, помещение IБ кабинет 150)

к обществу с ограниченной ответственностью "ВЕЛЗА" (ОГРН 1167746336548; ИНН 7725312761, адрес: 115191, город Москва, улица Рощинская 2-я, дом 4, э 2 пом I к 2 оф 27),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания Империал" (ОГРН 1175029016876; ИНН 5029222326, адрес: 141011, Московская область, город Мытищи, проезд Фуражный, владение 4, строение 4, помещение 25)

о взыскании,

при участии:

от истца: Кондратюк Е.А. по доверенности от 19.02.2019,

от ответчика: Хоркин С.А. по доверенности от 22.06.2018, Пасло Н.В. на осн приказа от 05.04.2016,

от третьего лица: Каримов Р.А. по доверенности от 27.08.2018.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Главмонтажстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Велза" о взыскании убытков в размере 4.858.706 руб. 68 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 19.12.2018, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.04.2017 между ООО "Главмонтажстрой" (далее - истец, подрядчик) и ООО "Велза" (далее - ответчик, субподрядчик) был заключен договор на выполнение субподрядных работ N 19/1380-СМР/2/1СП (далее - Договор).

В соответствии с условиями договора ответчик выполнял работы на объекте заказчика.

Согласно п.7.2.32 договора субподрядчик обязан устранять дефекты в работах и конструкциях, выявленных при приемки работ, а равно при вводе объекта в эксплуатацию и/или в гарантийный период, в сроки, предусмотренные актом о недостатках, а в случае неявки субподрядчика и/или отказе субподрядчика от составления или подписания акта о недостатках - односторонним актом.

В соответствии с п. 11.5 договора при отказе субподрядчика от составления или подписания акта о недостатках эксплуатирующая организация и/или подрядчик составляют односторонний акт, в том числе с возможным привлечением квалифицированной экспертизы за счет подрядчика.

В обоснование исковых требований истец указывает, что в связи с обнаруженными в работах ответчика дефектов, истец телеграммой 18.01.2018 вызвал ответчика на составление акта о недостатках.

22.01.2018 ответчик на составление акта не явился, в связи с чем, истец составил акт о недостатках в отсутствие ответчика и провел экспертизу для определения причин и стоимости выявленных дефектов в ООО "СКБ Инжиниринг".

По результатам обследования ООО "СКБ-Инжиниринг" предоставило отчет N ГМС-33 от 29.01.2018 (далее также - Отчет), согласно которому стоимость устранения выявленных дефектов на объекте исследования составляет 4.858.706 руб. 68 коп.

30.03.2018 истец направил в адрес ответчика требование об устранении выявленных дефектов в срок до 12.04.2018.

В связи с тем, что ответчик дефекты не устранил в установленный срок, истец привлек к устранению дефектов третье лицо - ООО "Производственная компания ИмпериАЛ", заключив с ним договор N 19/1380-СМР/41СП от 13.04.2018.

По утверждению истца, работы третьим лицом были выполнены на общую сумму 4 858 706 руб. 68 коп. убытков, что подтверждается актами по форме КС-2, и оплачены истцом в полном объеме.

Истец указывает, что действиями ответчика по неисполнению принятых обязательств по договору, выразившимися в уклонении от устранения недостатков выполненных по договору работ, истцу причинены убытки.

Истцом в адрес ответчика 07.05.2018 была направлена досудебная претензия с требованием об оплате убытков в размере 4.858.706 руб. 68 коп., которая оставлена последним без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Ответчик, возражая по существу заявленных требований, указал, что все необходимые работы по договору были выполнены полностью в установленный договором срок и были приняты истцом без претензий и замечаний к их объему и качеству, что подтверждается подписанными сторонами на весь объем работ по договору актами по форме КС-2 и КС-3, а также актами освидетельствования скрытых работ также на весь объем работ по договору. О составлении акта о недостатках истец надлежащим образом ответчика не известил, возможности устранить дефекты в случае их наличия не предоставил.

Суд первой инстанции с учетом положений ст.15, 720, 723,724 ГК РФ отказал в удовлетворении исковых требований, поскольку сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ (КС-3), что подтверждают надлежащее исполнение ответчиком обязательств по выполнению работ по договору. Каких-либо претензий по качеству или объему выполненных работ ответчиком в адрес истца направлено не было.

Суд первой инстанции указал, что истец не доказал наличие совокупности условий правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

Суд первой инстанции отметил, что все работы, предусмотренные договором были выполнены ответчиком своевременно и в полном объеме и приняты истцом без каких-либо замечаний и претензий к их объему и качеству, что подтверждается подписанными сторонами на весь объем работ по договору актами по форме КС-2 и КС-3, а также актами освидетельствования скрытых работ также на весь объем работ по договору.

Принятые работы были оплачены истцом в размере 95% за исключением предусмотренной договором суммы гарантийного удержания в размере 5% от цены договора.

В соответствии с п. 19.5. договора любое уведомление по договору направляется заказным или ценным письмом с уведомлением о вручении и считается полученным в день его фактического получения, при этом направление сторонами договора корреспонденции в адрес друг друга с помощью телеграфной связи не предусмотрено.

Суд первой инстанции отметил, что истец в конце рабочего дня в 16 ч. 17 мин. в четверг, 18.01.2018, почтой отправил в адрес ответчика телеграмму с приглашением его на осмотр объекта в понедельник 22.01.2018 г. в 11 ч. 00 мин., и составление дефектной ведомости. При этом, условиями договора направление телеграммы не предусмотрено.

Как пояснил ответчик в ходе судебного разбирательства, отправленная истцом телеграмма к утру понедельника, 22.01.2018, еще не была получена ответчиком, при этом истец должен был знать об этом, поскольку данная телеграмма была отправлена им с уведомлением о вручении. Отправленную истцом телеграмму ответчик получил лишь 22.01.2018 в 11-00, то есть в день одностороннего проведения истцом осмотра объекта, что подтверждается полученным ответчиком в ответ на свой запрос письмом УФПС г. Москвы - филиал ФГУП "Почта России".

Каких-либо иных предусмотренных договором попыток извещения ответчика о проведении им 22.01.2018 осмотра объекта истец не предпринимал, в т.ч. и по указанному в п. 19.5. договора адресу электронной почты ответчика.

Суд первой инстанции отметил, что согласно п. 19.5. договора любое уведомление, направленное заказчиком (истцом) субподрядчику (ответчику) по почте, в случае его неполучения ответчиком считается им полученным через 3 (Три) рабочих дня с момента прибытия уведомления в место вручения. При этом, как следует из вышеуказанного письма УФПС г. Москвы, направленная истцом телеграмма прибыла в место вручения в субботу, 20.01.2018. Следовательно, в случае ее фактического неполучения ответчиком истец, если и был вправе проводить заявленный осмотр объекта, то не раньше четверга, 25.01.2018.

В соответствии с п. 12.4. договора осмотр объекта и составление акта о недостатках проводится с участием субподрядчика (ответчика), который обязан в течение 2 (Двух) дней с момента получения от истца соответствующего извещения направить своего представителя.

Суд первой инстанции отметил, что истец 22.01.2018 провел осмотр объекта и составил акт о недостатках в отсутствие ответчика, а ответчик был лишен практической возможности присутствовать при проведении осмотра объекта и составлении акта о недостатках 22.01.2018.

Суд первой инстанции установил, что истцом не был соблюден установленный договором порядок извещения ответчика о проведении утром 22.01.2018 осмотра объекта и составлении акта о недостатках, в связи с чем составленные истцом акт о недостатках от 22.01.2018 и дефектная ведомость от 22.01.2018, а также составленный на их основе и представленный истцом отчет ООО "СКБ-Инжиниринг" N ГМС-33 от 29.01.2018 не могут считаться допустимыми доказательствами по делу.

В дальнейшем истец 30.03.2018 заказным письмом направил в адрес ответчика требование об устранении недостатков в срок до 12.04.2018.

При этом, ответчик пояснил, что указанное письмо ответчиком получено не было, в связи с чем, ответчику ничего не было известно о составлении истцом указанного акта о недостатках и обязанности устранить дефекты, что не опровергается материалами дела.

Суд первой инстанции установил, что вина ответчика в возникновении заявленных истцом недостатков работ по договору ничем не подтверждена. При этом ответчик лишен фактической возможности проведения в этих целях строительно-технической экспертизы, поскольку как указывает сам истец, все заявленные недостатки работ истцом были уже устранены.

Суд первой инстанции с учетом положений ст. 720 ГК РФ критически отнесся к Отчету ООО "СКБ-Инжиниринг" N ГМС-33 от 29.01.2018 г., представленного истцом, с учетом акта экспертного исследования N 1120 от 03.10.2018 в котором указано, что все отраженные истцом в акте о недостатках от 22.01.2018 дефекты были определены истцом в ходе осмотра, проведенного органолептическим методом (т.е. путем простого визуального осмотра) и без применения средств измерения и диагностики (абз. 4 на стр. 4 Акта исследования).

Исходя из определений по ГОСТ 15467-79 являются явными (а не скрытыми) и устранимыми следующие 8 из 9-ти дефектов, указанных истцом в акте о недостатках от 22.01.2018: отсутствие запорных механизмов на створках (п. 1 акта о недостатках), отсутствие штапиков (прижимных планок) (п. 2 акта о недостатках), нарушена геометрия створок - (п. 3 акта о недостатках), локально не смонтированы створки (п. 4 акта о недостатках), наличие грязи и мусора между первой и второй нитками витражей (п. 5 акта о недостатках), локальное повреждение лакокрасочного покрытия, непрокрасы поверхности, потеки краски (п. 7 акта о недостатках), дефекты уплотнительной резины (п. 8 акта о недостатках), сквозные зазоры между рамками и створками (п. 9 акта о недостатках).

Наличие данных дефектов могло (и должно было быть) обнаружено заказчиком (истцом) при приемке выполненных подрядчиком (ответчиком) работ по Договору. Эксперт в этой связи в абзаце 3 на стр. 11 Акта исследования указывает, что дефекты и недостатки N 1,2,3,4,5,7,8,9 являются "явными" и при некачественно выполненной работе по Договору были бы выявлены при подписании Актов выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, в соответствии с условиями Договора.

Кроме этого, эксперт в абз. 1 на стр. 11 Акта исследования указывает, что, учитывая отсутствие сведений о точной локализации дефектов в Акте о недостатках от 22.01.2018, дефект, указанный в строке 9 "Имеются сквозные зазоры между рамами и створками", и дефект, указанный в строке 3 "Нарушена геометрия створок", могут являться идентичными и дублировать друг друга.

Суд первой инстанции установил, что в отношении каждого из указанных истцом в акте о недостатках от 22.01.2018 дефектов эксперт в Акте исследования делает отдельный вывод о том, что указанный в таблице акта о недостатках объем выявленных дефектов не обоснован и явно завышен.

Фактически в Акте о недостатках от 22.01.2018, отсутствуют сведения о характере и локализации указанных дефектов, а указан максимально возможный объем.

При этом после приемки истцом всего объема работ по договору и до момента обнаружения недостатков работ прошло почти пять месяцев, в течение которых ответчик на объекте отсутствовал и не имел разрешенного допуска на объект. В связи с изложенным, заявленные истцом дефекты могли возникнуть в результате действий третьих лиц и/или неправильной эксплуатации результата работ, выполненных ответчиком по договору.

При этом, из акта следует, что заявленная истцом локальная коррозия стальных конструкций (п. 6 акта о недостатках) объективно может являться скрытым, но при этом устранимым, дефектом, исходя из определений по ГОСТ 15467-79. При этом эксперт на стр. 8 Акта исследования N 1120, указывает, что наличие данного дефекта было определено истцом органолептическим методом, т.е. путем простого визуального осмотра и без применения технических (инструментальных) средств.

Суд апелляционной инстанции признает требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции критически относится к выводу суда первой инстанции о том, что истец 22.01.2018 г. провел осмотр объекта и составил акт о недостатках в отсутствие ответчика, а ответчик был лишен практической возможности присутствовать при проведении осмотра объекта и составлении акта о недостатках 22.01.2018 г.

С данным выводом суда нельзя согласиться, поскольку 18.01.2018 г. в адрес ответчика была направлена телеграмма по юридическому адресу ответчика о необходимости присутствия на объекте для составления дефектной ведомости и проведения экспертизы.

Со стороны истца было предоставлено уведомление от 20.01.2018 г. от телеграфной почтовой службы о том, что юридический адрес ООО "Велза" зарегистрирован, местонахождение организации неизвестно.

Согласно п.63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (далее - индивидуальный предприниматель), или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя

В силу пункта 67 Постановления Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 222 "Об утверждении Правил оказания услуг телеграфной связи" Сроки прохождения телеграмм, передаваемых между административными центрами субъектов Российской Федерации, а также внутри любого населенного пункта (поселения), имеющего телеграфную связь, должны составлять для телеграмм категории "обыкновенная" - не более 12 часов.

Сроком прохождения телеграммы является время с момента ее приема в пункте подачи до момента вручения телеграммы адресату.

Согласно п.67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения. Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат

Телеграмма была доставлена по юридическому адресу Ответчика 19.01.2018 г. и в случае нахождения ответчика по юридическому адресу, он имел возможность и явиться на освидетельствование и представить замечания по существу дефектного акта.

Поскольку ответчик не находился по юридическому адресу, то все риски связанные с неполучением телеграммы несет Ответчик, и извещение о составлении дефектного акта считается доставленным своевременно Ответчику.

Суд первой инстанции пришел к выводу о применении истцом не предусмотренного договором способа извещения (телеграммой).

Вместе с тем, пунктом 19.5 договора подряда на выполнение субподрядных работ N 19/1380-СМР/2/1СП от 07.04.2017 г. установлена возможность вручение письменного извещения нарочным под роспись. Кроме того, данным пунктом договора не предусмотрен запрет на отправление телеграмм, а также исключительный способ уведомление сторон как направление уведомлений заказным письмом,

Согласно п.64 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" договором может быть установлено, что юридически значимые сообщения, связанные с возникновением, изменением или прекращением обязательств, основанных на этом договоре, направляются одной стороной другой стороне этого договора исключительно по указанному в нем адресу (адресам) или исключительно предусмотренным договором способом. В таком случае направление сообщения по иному адресу или иным способом не может считаться надлежащим, если лицо, направившее сообщение не знало и не должно было знать о том, что адрес, указанный в договоре является недостоверным.

Согласно пункту 330 Приказа Мининформсвязи России от 11.09.2007 N 108 (ред. от 08.08.2016) Об утверждении Требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм (Зарегистрировано в Минюсте России 01.10.2007 N 10209) (далее - Приказ) каждая телеграмма должна быть вручена адресату по расписке, установленной Ф. ТГ-32, с указанием им даты, местного времени вручения и подписи.

Согласно п.340 Приказа каждая телеграмма должна быть вручена адресату по расписке, установленной Ф. ТГ-32, с указанием им даты, местного времени вручения и подписи.

Таким образом, телеграмма вручается нарочно под роспись и истцом фактически исполнены условия по извещению ответчика о составлении дефектного акта (недостатков).

В силу 342 Приказа в случае невручения телеграммы адресату (адресат выбыл, переехал или по указанному адресу не проживает, нет доступа в квартиру, в подъезде кодовый замок) и отсутствия возможности оставить извещение в почтовом ящике, на оборотной стороне расписки делается отметка о причине невручения телеграммы и извещения с указанием даты, времени и подписи почтальона.

Телеграмма от 18.01.2018 г. была направлена по юридическому адресу ответчика и вручена ему только 22.01.2018 г. по вине ответчика, так как он отсутствовал по юридическому адресу.

Вывод суда о том, что согласно п. 19.5 договора любое уведомление считается направленное истцом субподрядчику по почте в случае его не получения считается полученным через 3 рабочих дня с момента прибытия уведомления в место вручения и в данном случае осмотр не мог быть проведен ранее 25.01.2018 г. не соответствует условиям договора, так как условие о 3 (трех) рабочих днях относиться только к извещении заказным письмом, в порядке же вручение нарочным (телеграммой) не указано о наличии когда данное уведомление считается полученным.

Кроме того, согласно п. 11.4 договора для участия в составлении Акта о недостатках, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения ответчик обязан в течение 2 (двух) дней с момента получения соответствующего извещения истца направить своего представителя.

Ответчик, получив телеграмму, не направил своего представителя на объект, так же не направил своих возражения о невозможности присутствия при осмотре дефектов или не привел уважительности причин невозможности присутствия на осмотре 22.01.2018 г. Таким образом, ответчик не предпринял никаких действий по оспариванию или осмотру выявленных дефектов.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вина ответчика в возникновении заявленных истцом недостатков работ по договору допустимыми доказательствами не установлена, а так же не доказан фактическое наличие и объем выявленных дефектов.

Суда апелляционной инстанции установил, что ответчиком фактически не была оспорена дефектная ведомость от 22.01.2018 г., каких-либо возражений по фактическому объему выявленных в акте от 22.01.2018 дефектов в установленные сроки ответчиком заявлено не было.

Относительно объема выполненных третьим лицом и необходимости их выполнения со стороны истца были предоставлены письменные пояснения к отчету N ГМС-33 от 29 января 2018 года, согласно выводам которого, дефекты локальной коррозии стальных конструкций витражей, выявленные и зафиксированные в результате обследований, проведённых ООО "СКБ-инжиниринг" 22.01.2018 г. на объекте обследования, свидетельствовали о начавшемся повсеместном коррозийном повреждении стальных конструкций под окрашенными грунтовкой ТФ-21" и эмалью слоями. Проявления коррозии в локальных местах являлось маркерами химических процессов образования оксидов железа (ржавчины), которые проявились локально, но были показателями гарантированных дефектов всей поверхности стальных конструкций витражей. Исходя из этих выводов, истец провел полную повторную антикоррозийную обработку стальных конструкций витражей. Виды и объёмы работ, необходимые для устранения последствий некачественной антикоррозийной обработки стальных витражей аркады купола, выполненной ООО "Велза", аналогичны договорным видам и объёмам работ ООО "Велза" по договору подряда на выполнение субподрядных работ N 19/1380-СМР/2/27СП от 27.06.2017 г. за исключением вида работ "Рихтовка деформированного каркасного металла" в Локальном сметном расчёте N1, п.6 по расценке 7.26-4-1 по ТСН-2001 (Дополнение N47) с фактическим объёмом -11808 дм2. Данный вид работ проводился для рихтовки каркасов створок после их провисания после монтажа остекления субподрядчиком ООО "Велза".

В отчёте N ГМС-33 от 29.01.2018 г. содержится Локальный сметный расчёт N 1: "Полный комплекс работ по устранению замечаний (дефектов) по устройству светопрозрачных конструкций (витражей)", в который, исходя из принципа разумной достаточности, включены только виды работ необходимые для устранения последствий некачественной антикоррозийной обработки стальных витражей. Виды работ, которые не являлись скрытыми, в данный Локальный сметный расчёт N 1 не включались.

Таким образом, вывод суда о том, что 8 из 9 дефектов указанных в акте от 22.01.2018 г. являлись явными и могли быть обнаружены при приемке работ, а потому размер убытков явно завышен, не может влиять на размер представленным к взысканию Истцом убытков в исковом заявлении.

Расчётная стоимость работ по Отчёту N ГМС-33 от 29.01.2018 г. только для устранения последствий некачественной антикоррозийной обработки стальных витражей, выполненной ООО "Велза" по Договору подряда на выполнение субподрядных работ N 19/1380-СМР/2/1СП от 07.04.2017 г., соответствует стоимости, которая содержится в исковых требованиях ООО "Главмонтажстрой".

Локальная коррозия на объекте образовалась в результате некачественно выполненных ответчиком работ на объекте, что подтверждается Отчёту N ГМС-33 от 29.01.2018 г. и являются гарантийным случаем.

В связи с тем, что ответчик не устранил дефекты в вышеуказанный срок, истец привлек к устранению дефектов третье лицо - ООО "Производственная компания ИмпериАЛ", заключив с ним договор N 19/1380-СМП/41СП от 13.04.2018 г. Общая стоимость устранения дефектов составила 4 858 706 руб. 68 коп.

По факту выполненных работ между Истцом и ООО "Производственная компания ИмпериАЛ" были подписаны акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также произведена оплата стоимости устранения дефектов.

Таким образом, истцом была доказана вся совокупность необходимых факторов для взыскания убытков ст.393 ГК РФ:

* при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (дефектный акт от 22.01.2018 г., отчет N ГМС-33 от 29 января 2018 года);

* наличие и размера, понесенных истцом убытков (локальная смета к Отчету N ГМС-34 от 29 января 2018 года;

- наличие причинной связи между правонарушением и убытками (дефектный акт от 22.01.2018 г., пояснения к отчету N ГМС-33 от 29 января 2018 года, гарантийные обязательства по договору на выполнение субподрядных работ N 19/1380-СМР/2/1СП от 07.04.2017 г.).

Представленные ответчиком рецензии АНО "Межрегиональный судебно-экспертная служба" и заключения ООО "Бюро независимой экспертизы Версия" были проведены в период рассмотрения настоящего дела по заданию ответчика и не могут приняты в качестве надлежащего доказательства по делу.

При разрешении дела суд пришел к выводу о том, что "Ответчик неправомерными действиями истца был лишен практической возможности устранить недостатки работ, указанные истцом в акте о недостатках от 22.01.2018 г., в срок указанный в самом акте - до 16.02.2018 г. Само требование устранить заявленные недостатки истец отправил по почте ответчику лишь 30.03.2018 г., чем нарушил установленный Договором порядок его предъявления. Для выставления данного требования именно 30.03.2018 г., т.е. когда установленный срок его предъявления - 16.02.2018 г. уже истек, истцу требовалось повторно соблюсти порядок, установленный п. 11.5. Договора, а именно: заново пригласить ответчика на осмотр объекта и составление акта о недостатках, в котором был бы уже указан срок устранения ответчиком обнаруженных недостатков работ, указанных в требовании истца от 30.03.2018 г. - до 12.04.2018 г."

С данным выводом суда первой инстанции нельзя согласиться так как, согласно условиям договора истец не обязан извещать и уведомлять ответчика о выявленных дефектах, а согласно пункту 12.7 договора, если ответчик не устраняет недостатки в сроки, определяемые актом о недостатках, истец вправе устранить дефекты и недостатки самостоятельно или силами третьих лиц за счет субподрядчика.

Истцом не был нарушен срок для направления извещения об устранении дефектов, так как в дефектом акте от 22.01.2018 г. указан срок до 16 февраля 2018 г, а истцом извещение об устранении дефектов было направлено 30.03.2018 г.

Таким образом, истец предоставил ответчику возможность устранить выявленные дефекты в срок до 12 апреля 2018 г., однако возражения о наличии или невозможности устранения в срок дефектов, были предоставлены ответчиком только при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПК РФ постановил, что требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018 по делу N А40-140258/18 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ВЕЛЗА" (ОГРН 1167746336548; ИНН 7725312761, адрес: 115191, город Москва, улица Рощинская 2-я, дом 4, э 2 пом I к 2 оф 27) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГЛАВМОНТАЖСТРОЙ" (ОГРН 1175027003910; ИНН 5027249548, адрес: 143902, Московская область, город Балашиха, улица Советская, дом 42, помещение IБ кабинет 150) убытки в размере 4.858.706 руб. 68 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 50.294 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк