Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2019 г. N 09АП-1775/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2019 г. N Ф05-10514/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 марта 2019 г.

Дело N А40-82871/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Л.А. Москвиной, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "ТомскГазПром" и ООО "Эволти Ресурс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2018 по делу N А40-82871/18, принятое судьей А.В. Полукаровым,

по заявлению ОАО "ТомскГазПром" (ИНН 7019035722, ОГРН 1027000905140)

к ФАС России (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

третьи лица: 1) ООО "Ситэк"; 2) ООО "Сибавтогаз"; 3) "Сибгаз", 4) ООО "Сибгазсеть"; 5) ООО "Эволти Ресурс"; 6) ООО "КТС Логистик", 7) ООО "СаксессХимПласт", 8) АО "Газпром газэнергосеть"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Хавкин П.В. по дов. от 16.01.2019, Татарчук Т.В. по дов. от 01.01.2019;
от ответчика:	Голуб А.И. по дов. от 27.09.2018, Карпусь П.Б. по дов. от 20.11.2018;
от третьих лиц:	1) Герасимова Я.В. по дов. от 23.01.2019; 2-4) не явились, извещены; 5) Хавкин П.В. по дов. от 11.07.2018, Малышева Т.Н. по дов. от 07.09.2018; 6-8) не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ТомскГазПром" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России (ответчик) от 02.04.2018 N 1-10-75/00-02-17.

Решением от 27.11.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал, а также возвратил ОАО "ТомскГазПром" из Федерального бюджета 3000 руб. излишне уплаченную госпошлину.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "ТомскГазПром" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Эволти Ресурс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ОАО "ТомскГазПром". Ссылаются, что причиной незаключения договора поставки является непредставление покупателями необходимых документов; об отсутствии у ООО "СИТЭК" возможности исполнить обязанность по вывозу СУГ с территории ОАО "ТОМСКГАЗПРОМ" в рамках договора поставки.

ООО "Ситэк" в отзыве на апелляционную жалобу ОАО "ТомскГазПром" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель ОАО "ТомскГазПром" и ООО "Эволти Ресурс" поддержал доводы апелляционных жалоб, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ОАО "ТомскГазПром". Представитель ОАО "ТомскГазПром" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии определения о возбуждении дела об административном правонарушении и копии протокола об административном правонарушении N 4-14.311-315/00-02-19.

Представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Возразил против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов

Представитель ООО "Ситэк" поддержал решение суда первой инстанции по основаниям изложенным в отзыве, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Возразил против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представители ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгаз", ООО "Сибгазсеть", ООО "КТС Логистик", ООО "СаксессХимПласт", АО "Газпром газэнергосеть", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормой ч. 2 ст. 268 АПК РФ с учетом разъяснений п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 не принимает данные дополнительные доказательства.

В приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (копии определения о возбуждении дела об административном правонарушении и копии протокола об административном правонарушении N 4-14.311-315/00-02-19), суд апелляционной инстанции отказывает, в связи с отсутствием процессуальных оснований.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб и отзыва, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, письмом от 27.02.2017 N 30 в адрес ФАС России поступило обращение ООО "СИТЭК" о совершении ОАО "Томскгазпром" действий (бездействия), противоречащих нормам антимонопольного законодательства.

На основании указанного обращения ФАС России было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-75/00-02-17

Решением ФАС России по делу N 1-10-75/00-02-17 от 02.04.2018 действия (бездействие) ОАО "Томскгазпром", выразившиеся в уклонении от заключения с хозяйствующими субъектами договора поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий, которые привели к ущемлению прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничению конкуренции на рынке сжиженных углеводородных газов (далее - СУГ), признаны нарушающими пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании указанного решения ФАС России было выдано предписание от 02.04.2018, которым заявителю предписано:

1. прекратить нарушение пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в уклонении от заключения с хозяйствующими субъектами договора поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий.

2. в срок до 03.05.2018 заключить с ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз" и ООО "Сибгаз" договоры поставки СУГ на согласованных сторонами условиях договора в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

3. В срок до 20.04.2018 разработать и представить в ФАС России на согласование методику (далее - методика), содержащую порядок ценообразования, общие принципы реализации СУГ на оптовых рынках на территории Российской Федерации, основанную, в том числе, на следующих принципах:

равнодоступности и равных (недискриминационных) условий договоров для всех контрагентов, действующих на одном рынке, в соответствии с действующим законодательством;

единого для всех контрагентов, действующих на одном товарном рынке, порядка ценообразования;

недопустимости экономически или технологически необоснованных отказов либо уклонения от заключения договоров с контрагентами в случае наличия возможности поставок СУГ;

недопустимости произвольного установления/изменения цен, не основанного на объективных экономических или технологических факторах.

4. Не позднее двух месяцев с момента согласования ФАС России методики, указанной в пункте 3 настоящего Предписания, обеспечить ее внедрение и применение ОАО "Томскгазпром";

5. Обеспечить реализацию на товарной бирже не менее 5% от ежемесячного объема производства ОАО "Томскгазпром" сжиженных углеводородных газов, используемых в качестве топлива в коммунально-бытовом секторе, промышленности и в качестве моторного топлива (СПБТ - смесь пропана и бутана технических, ПТ - пропан технический, БТ - бутан технический, ПБА - пропан-бутан автомобильный, ПА - пропан автомобильный) с учетом Критериев регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков, на которых обращаются нефть и (или) нефтепродукты, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11.10.2012 N 1035.

6. о выполнении предписания сообщить в ФАС России (с приложением подтверждающих документов) не позднее пяти дней со дня выполнения предписания.

Не согласившись с вынесенными ФАС России решением и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, ОАО "ТомскГазПром" обратилось в суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как установлено судом, в связи с поступившим в адрес ФАС России обращением ООО "СИТЭК" о совершении ОАО "Томскгазпром" действий (бездействия), противоречащих нормам антимонопольного законодательства, ФАС России письмом от 16.06.2017 N ЦА/40504/17 был направлен запрос в ОАО "Томскгазпром" о предоставлении информации за период с 01.01.2016 по 13.06.2017.

ОАО "Томскгазпром" письмом от 26.06.2017 N 01/3197 представило запрашиваемую информацию в полном объеме.

По результатам рассмотрения данной информации ФАС России были выявлены признаки нарушения пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции).

В связи с изложенным ФАС России выдано ОАО "Тсмскгазпром" предупреждение от 17.072017 N ИА/48450/17 о необходимости прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем устранения последствий такого нарушения, в том числе путем заключения договоров поставки сжиженных углеводородных газов (смесь пропан-бутана технических) (далее - СУГ) на недискриминационных условиях с ООО "СИТЭК", ООО "СИБГАЗ", АО "Газпром газэнфгосеть", ООО "СИБАВТОГАЗ", ООО "КТС-ЛОГИСТИК", ООО "СИЪТАЗСЕТЬ" и ООО "СаксессХимПласт", выразивших согласие на заключение договоров поставки СУГ.

В связи с неисполнением ОАО "Томскгазпром" Предупреждения ФАС России в установленный срок и на основании части 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции издан приказ ФАС России от 09.11.2017 N 1471 /17 о возбуждении дела N 1 -10-75/00-02-17 и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ОАО "Томскгазпром" пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В рамках рассмотрения дела, в результате проведенного анализа материалов, а также иных представленных документов и сведений Комиссией ФАС России установлено следующее.

В соответствии с положением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, ФАС России был проведен анализ состояния конкуренции на оптовых рынках СУГ в границах Российской Федерации за 2013-2016 годы.

Согласно данному анализу группа лиц ПАО "Газпром" занимает коллективное доминирующее положение в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

При этом ФАС России установлено, что в течение длительного периода относительные размеры долей хозяйствующих субъектов на оптовом рынке СУГ подвержены малозначительным изменениям, доступ на товарный рынок новых участников затруднен.

ОАО "Томскгазпром" являясь собственником завода по производству СУГ в Томской области, а именно смеси пропана и бутана технических (далее - СПБТ), входит в состав производственной цепочки ПАО "Газпром" и как часть вертикально интегрированного хозяйствующего субъекта занимает доминирующее положение на оптовом рынке СУГ.

Таким образом, на ОАО "Томскгазпром" как на хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, распространяются требования и запреты, предусмотренные статьёй 10 Закона о защите конкуренции.

Письмами ООО "СИБГАЗ" N б/д б/н (вх. от 18.04.2016 N 1955), от 16.08.2016 N> 25 (вх. от 17.08.2016 N 3937), от 03.11.2016 N 38 (вх. от 11.11.2016 N 5324), от 06.12.2016 (от 09.12.2016 N 5879), от 20.01.2017 N 01 (вх. от 30.01.2017 N 505), АО "Газпром газэнергосеть" от 29.03.2016 N 1-01-3812-16 (вх. от 29.03.2016 N 1614), от 27.04.2016 N 1-01-5408-16 (вх. от 27.04.2016 N 2076), ООО "СИБАВТОГАЗ" от 13.05.2016 N 18 (вх. От N 2328), от 08.12.2016 N55 (вх. от 15.12.2016 N 6012), от 31.01.2017 N 3 (вх. От 06.02.2016 N 714), от 12.04.2017 N 25 (вх. от 17.04.2016 N 2276), ООО "КТС-ЛОГИСТИК" от 21.09.2016 N 191 (вх. от 22.09.216 N 4499), ООО "СИБГАЗСЕТЬ" от 27.12.2016 N 26 (вх. от 28.12.2016 N 6347), от 11.05.2017 N 94 (вх. от 11.05.2017 N 2701) и ООО "СаксессХимПласт" от 27.04.2017 N 69 (вх. от 27.04.2017 N 2504) и ООО "СИТЭК" от 27.02.2017 N 30 (далее вместе именуемые - общества) общества направляли в адрес ОАО "Томскгазпром" предложения (заявки) о заключении договора поставки СУГ, с указанием предельных (минимальное/максимальное значение) объемов товара желаемых к приобретению.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лип (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, занимающий доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующий субъект не вправе уклониться от заключения договора при наличии к тому фактических и правовых оснований. Иное поведение такого лица содержит признаки злоупотребления им доминирующим положением.

Между тем ОАО "Томскгазпром" уклонилось от доведения причин не заключения договоров до сведения обществ.

Согласно письму ОАО "Томскгазпром" от 26.06.2017 N 01/3197 данные предложения оставлены без ответа и не были расценены ОАО "Томскгазпром" в качестве оферты на заключение договора поставки СУГ в связи с отсутствием: свободных объемов СУГ для продажи третьим лицам; наименование конкретного товара; цены договора по поставке товара Относительно конкретного наименования товара

В соответствии с письмом ОАО "Томскгазпром" от 26.06.2017 N 01/3197 ОАО "Томскгазпром" из всех разновидностей СУГ реализует только одну торговую марку - смесь пропана и бутана технических.

Таким образом, как было правомерно установлено антимонопольным органом, неоднозначное толкование заявок в части предмета договора исключено.

Относительно цены договора поставки СУГ антимонопольным органом установлено следующее.

Пунктом 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение, при этом оферта должна содержать существенные условия договора

Согласно статьям 432, 455 и 506 ГК РФ существенным условием договора поставки является его предмет, при этом в соответствии с пунктом 1 статьи 465 ГК РФ условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения, что находит отражение в правоприменительной практике (в частности, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2012 по делу N А12-19573/2010, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 по делу N А75-2400-Г/04).

Доводы ОАО "Томскгазпром, изложенные в письме от 26.06.2017 N 01/3197, о том, что цена является существенным условием договора поставки, в связи с чем в отсутствие ссылки на цену договора предложение хозяйствующих субъектов не может быть оценено ОАО "Томскгазпром" в качестве оферты на заключение договора поставки СУГ, лишены нормативных оснований и противоречат сложившейся правоприменительной практике.

При этом положения статьи 506 ГК РФ не устанавливают каких-либо требований к существенным условиям договора поставки, соответственно, в силу норм пункта 3 статьи 455 ГК РФ условия договора поставки товара считаются согласованными, если договор позволяет определить наименование и количество товара, а количество товара, как отмечено в пункте 1 статьи 465 ГК РФ, может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения.

Более того, из норм пункта 3 статьи 424, пункта 1 статьи 485 ГК РФ следует, что цена товара не является существенным условием договора поставки.

В соответствии с письмом ОАО "Томскгазпром" от 26.06.2017 N 01/3197 ОАО "Томскгазпром" из всех разновидностей СУГ реализует только одну торговую марку - смесь пропана и бутана технических, следовательно, использование в офертах термина "СУГ" не создавало неопределенности в части наименования товара.

С учетом изложенных обстоятельств ФАС России пришел к правомерному выводу о нарушении ОАО "Томскгазпром" пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Относительно свободных объемов СУГ для продажи третьим лицам антимонопольным органом установлено следующее.

Между ОАО "Томскгазпром" и ОАО Управляющая Компания Группы Компаний "ГАЗОЙЛ" (далее - ОАО УК "ГАЗОЙЛ") был заключен договор от 01.11.2015 N 2453/15 на поставку в период с 01.11.2015 по 30.04.2016 СУГ. Данный договор предусматривает реализацию всего объема СУГ, производимого ОАО "Томскгазпром".

15.04.2016 между ОАО "Томскгазпром" и ОАО УК "ГАЗОЙЛ" был заключен новый договор N 755/16 на поставку в период с 24.04.2016 по 15.04.2017 СУГ. Данный договор также как и предыдущий, был заключен на весь объем СУГ, производимый ОАО "Томскгазпром".

03.11.2016 ОАО "Томскгазпром" заключило с ОАО УК "ГАЗОЙЛ" очередной договор N 256 на поставку в период с 15.04.2017 по 31.12.2017 всего объема СУГ, производимого ОАО "Томскгазпром".

При этом, в соответствии с реестром обращений хозяйствующих субъектов о заключении договора поставки СУГ, представленным письмом ОАО "Томскгазпром" от

26.06.2017 N 01 /3197, ОАО УК "ГАЗОЙЛ" не было направлено в ОАО "Томскгазпром" каких-либо обращений и/или оферт на заключение очередного договора поставки СУГ.

Кроме того, не дожидаясь окончания срока действия договора поставки, ОАО "Томскгазпром" заключило трехстороннее дополнительное соглашение от 18.05.2017 о замене покупателя в договоре поставки СУГ N 256 от 03.11.2016 с ОАО УК "ГАЗОЙЛ" на ООО "Эволти-Ресурс". Дополнительное соглашение также предусматривает увеличение срока реализации СУГ с 31.12.2017 на 30.04.2018 и законтрактование всего объема СУГ, производимого ОАО "Томскгазпром".

08.02.2018 ООО "Эволти-Ресурс" письмом N 180208-3 направило в адрес ОАО "Томскгазпром" предложение о пролонгации действующего договора поставки СПБТ от 03.11.2016 N 256 на период 2018-2019 годы в связи с тем, что срок действия договора заканчивается 30.04.2018.

В ответ на вышеуказанное предложение письмом от 22.02.2018 N 01/977 ОАО "Томскгазпром" направило в адрес ООО "Эволти-Ресурс" подписанное ОАО "Томскгазпром" Дополнительное соглашение от 09.02.2018 N 3 к действующему договору поставки СПБТ от 03.11.2016 N 256. Данное Дополнительное соглашение предусматривает сохранение всех существенных условий действующего договора со сроком действия с 15.04.2018 по 31.10.2018 на весь производимый объем ОАО "Томскгазпром" СПБТ. Несмотря на то, что на рассмотрении у ОАО "Томскгазпром" находились оферты ООО "Сибгаз", ООО "Сибгазсеть", ООО "Сибавтогаз", содержащие информацию о намерении заключить договор поставки, а также письма ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз" и ООО "Сибавтогаз" с приложением подписанных с их стороны договоров поставки СПБТ поступившие до 08.02.2018, ОАО "Томскгазпром" был пролонгирован договор поставки всего производимого объема СПБТ с ООО "Эволти-Ресурс", что также свидетельствует о не прекращении создания дискриминационных условий в отношении вышеуказанных хозяйствующих субъектов.

При этом следует отметить, что заявки обществ поступали в ОАО "Томскгазпром" на протяжении всего периода действия договоров с ОАО УК "ГАЗОИЛ".

Таким образом, ОАО "Томскгазпром" было осведомлено о наличии спроса со стороны других участников рынка. Однако заявки не были рассмотрены.

Пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условии.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции одним из признаков ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" определено, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что ОАО "Томскгазпром", занимая доминирующее положение на оптовых рынках СУГ, при заключении очередного договора поставки и продлении срока действия договора поставки N 256 от 03.11.2016 не учитывало предложения (заявки, оферты) других участников рынков.

Следовательно, указанные выше хозяйствующие субъекты были поставлены ОАО "Томскгазпром" в неравное положение по сравнению с ОАО УК "ГАЗОИЛ" и ООО "Эволти-Ресурс".

Более того, из имеющихся материалов следует, что цена на СУГ, устанавливаемая по договорам поставки между ОАО "Томскгазпром" и компаниями ОАО УК "ГАЗОИЛ" и ООО "Эволти-Ресурс", ниже рыночных цен, сложившихся в рассматриваемом периоде на оптовом рынке реализации СУГ.

Следовательно, ОАО "Томскгазпром" не только реализует СУГ одному лишь хозяйствующему субъекту (ООО "Эволти-Ресурс") при наличии спроса со стороны иных участников рынка, но и создает льготные условия формирования отпускной цены на товар.

В рамках исполнения предупреждения ОАО "Томскгазпром)) 03.08.2017 направило в адрес обществ письма, в которых просило предоставить информацию о наличии заинтересованности у них в приобретении СУГ (СПБТ) в текущий момент времени на существующих в ОАО "Томскгазпром" условиях с документальным подтверждением наличия собственной или привлеченной спецтехники для перевозки СУГ (автомобильная техника и суда для перевозки товара в период навигации), а также с предоставлением необходимой разрешительной документации. В данных письмах также были изложены существенные для ОАО "Томскгазпром" условия договора поставки СУГ

Согласно материалам дела АО "Газпром газэнергосеть", ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгазсетъ" и ООО "Сибгаз" (далее - компании) выразили намерения заключить с ОАО "Томскгазпром" договор поставки СУГ с указанием границ желаемых к приобретению объемов товара

ОАО "Томскгазпром" письмом от 14.08.2017 исх. N 02/08/4002 направило в адрес указанных выше компаний проект договора поставки СПБТ и предложило в пункте 1.1. проекта договора проставить ежемесячные объемы, планируемые к приобретению.

Вместе с тем следует отметить, что в пункте 3.5. проекта договора указано, что покупатель обязан ежесуточно вывозить 600 тонн (+/- 10%) товара.

При этом, выборка месячного количества товара должна быть осуществлена покупателем непрерывно в течение календарного месяца Количество дней определяется исходя из месячного объема, деленного на 600 тонн.

В пункте 3.6. проекта договора также было указано, что покупателю необходимо предоставить копии документов о наличии собственной или привлеченной спецтехники.

Согласно материалам дела, в адрес ОАО "Томскгазпром" поступили подписанные от ООО "СИТЭК" и ООО "Сибавтогаз" договоры поставки, в которых были изменены ежесуточные объемы вывозимого товара. По состоянию на дату рассмотрения ФАС дела договоры поставки не были подписаны ОАО "Томскгазпром".

Кроме того, от ООО "Сибгаз" и ООО "Сибгазсеть" в адрес ОАО "Томсгазпром" поступили письма, содержащие информацию о намерении заключить договор поставки, а также просьбу изменить объем ежесуточной отгрузки.

В ответ на представленные договоры и письма ОАО "Томскгазпром" письмами от 25.10.2017 N 01/08/5391, N 01/08/5392, N 01/08/5393, N 01/08/5394 уведомило ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгазсеть", ООО "Сибгаз" и ООО "СИТЭК", что в соответствии с абзацем вторым пункта 8.1 договора поставки в случае не предоставления ими в ОАО "Томскгазпром" заверенных копий документов о наличии собственной или привлеченной спецтехники договор считается незаключенным.

Письмом от 24.11.2017 N 01/5926 ОАО "Томскгазпром" представило пояснения относительно поступивших ответов ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз" и ООО "Сибгазсеть", согласно которым необходимость обеспечения вывоза ежесуточно 600 тонн (+/- 10%), в том числе каждые 8 часов 200 тонн (+/- 10%), одним покупателем обусловлена технологическими особенностями производства СПБТ и отсутствием в ОАО

"Томскгазпром" резервуаров для хранения.

Согласно письму ООО "СИТЭК" от 21.02.2018 N 48 для ежесуточного вывоза СПБТ с территории газонаполнительного пункта Мыльджинского ГКМ ОАО "Томскгазпром" в количестве 600 тонн в зимнее время требуется не менее 70 единиц транспортных средств, с установленным на них оборудованием, емкостями для перевозки сжиженных

углеводородных газов объемом 25 кубических метров.

В летнее время для вывоза аналогичного объема СПБТ потребуется: не менее 20 единиц транспортных средств, с установленным на них оборудованием, емкостями для перевозки сжиженных углеводородных газов объемом 25 кубических метров для перевозки СПБТ до причальной стенки; не менее 40 единиц речного транспорта, с установленным на них КЦ в количестве 640 шт.

При этом на территории газонаполнительного пункта Мыльджинского ГКМ ОАО "Томскгазпром" согласно установленным регламентам и нормам единовременно разрешается находиться не более 6 единицам транспортных средств.

Количество вывозимого объема СПБТ не меняет установленные ОАО "Томскгазпром" внутренние нормы и регламенты, так как зависит от возможности единовременного нахождения только 6 единиц транспортных средств.

ООО "СИТЭК" полагает, что непрерывность выборки СПБТ зависит исключительно от правильно составленного ОАО "Томскгазпром" графика по ежесуточному вывозу СПБТ.

В силу сложившейся практики оформление налива каждой единицы транспортного средства осуществляется оператором газонаполнительного пункта Мыльджинского ГКМ ОАО "Томскгазпром". На каждый автомобиль оформляется отдельная товарно-транспортная накладная. Из чего следует, что в течение суток ОАО "Томскгазпром" может без ущерба для логистики загружать 60 автомобилей, принадлежащих любым заинтересованным организациям в любой пропорции.

При этом данный порядок исключает возникновение технологических рисков и возможных нарушений промышленной безопасности.

По мнению ООО "СИТЭК" требование ОАО "Томскгазпром" о необходимости наличия у покупателя специально обученных водителей "спецгонщиков" может быть исполнено любым заинтересованным покупателем. Курсы повышения квалификации по специальности "спецгонщик" осуществляются в Томском государственном архитектурно-строительном университете.

В случае выполнения требований ОАО "Томскгазпром" по ежесуточному выбору 600 тонн, придется создать избыточные мощности по транспортировке СПБТ, что, по мнению ООО "СИТЭК", может привести к простою и фактической загрузке ресурсов на 35% от плановых показателей.

Однако количество привлекаемой компаниями спецтехники для транспортировки СУГ зависит от объема поставки СУГ, с учетом чего при организации поставки СУГ необходимо знать ее точные объемы.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что требование ОАО "Томскгазпром" документального подтверждения компаниями наличия собственной или привлеченной спецтехники для перевозки СУГ до законтрактования с ОАО "Томскгазпром" необходимого для нужд указанных компаний объема поставки СУГ является не действием, направленным на исполнение Предупреждения ФАС России, а продолжением действий, в которых выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Это же относится к установлению ОАО "Томскгазпром" в договоре поставки СУГ обязанности каждого покупателя по ежесуточной выборке СУГ в размере 600 тонн (+/-10%), в том числе каждые 8 часов 200 тонн (+/- 10%).

В письме от 15.08.2017 N 02/4065 ОАО "Томскгазпром" относительно необходимости ежесуточного вывоза СПБТ в размере 600 тонн (+/-10%) отметило следующее.

Сжиженные углеводородные газы, в том числе СПБТ, производятся в процессе переработки широкой фракции углеводородов (ШФЛУ). При этом технологией производства СПБТ длительное хранение ШФЛУ не предусмотрено. В случае если покупателем будут нарушаться требования о выборке определенного в договоре объема товара (в том числе в каждом конкретном временном периоде в соответствии с договором), постоянного обеспечения спецтехники покупателя под наливом, то с учетом технологии производства СПБТ (под налив), это может привести к образованию неиспользованных объемов ШФЛУ при отсутствии возможности для их хранения.

Однако данные доводы Комиссией ФАС Росси правомерно отклонены в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что в августе 2016 года ОАО УК "ГАЗОЙЛ" был выбран не весь объем поставки. Однако данный вопрос был урегулирован в рамках претензионной-исковой работы согласно пункту 5.2. договора поставки N 755/16 от 15.04.2016 без каких-либо финансовых последствий для ОАО УК "ГАЗОЙЛ". При этом данный факт не повлиял на очередное заключение договора поставки СУГ N 256 от 03.11.2016 с ОАО УК "ГАЗОЙЛ".

На основании изложенного, Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о наличии в действиях ОАО "Томскгазпром" нарушений пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в экономически или технологически необоснованном уклонении от заключения договоров поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий, в связи с чем обжалуемое заявителем решение ФАС Росси и выданное на его основании предписание являются законными и обоснованными.

Как установлено судом, вопреки доводам заявления, установленные Решением ФАС России нарушения ОАО "Томскгазпром" не стали следствием исключения со стороны ОАО "Томскгазпром" возможности возникновения технологических рисков и возможных нарушений промышленной безопасности.

Соблюдение требований безопасности обуславливается организацией порядка вывоза всего объема СУГ, а не составом хозяйствующих субъектов, в интересах которых осуществляется данный вывоз.

Также суд учитывает, что в соответствии с требованиями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции возбуждение дела о нарушении пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции без выдачи предупреждения не допускается, с учетом чего ОАО "Томскгазпром" было выдано предупреждение ФАС России от 17.07.2017 N ИА/48450/17 (далее - Предупреждение ФАС России).

Предупреждение ФАС России оспорено ОАО "Томскгазпром" в рамках дела N А40-146089/17-120-1242.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017 по делу N А40-146089/17- 120-1242, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018, Предупреждение ФАС России признано законным.

При этом судами была дана оценка доводам ОАО "Томскгазпром", вновь заявляемых при рассмотрении данного дела, в частности, о том, что поступающие в ОАО "Томскгазпром" предложения о заключении договора не отвечают требованиям, предъявляемым законом к оферте.

В силу положения части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судебными актами по делу N А40-146089/17-120-1242, имеющими преюдициальное значение для данного дела, установлено, что ОАО "Томскгазпром" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Кроме того, ОАО "Томскгазпром" не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами ФАС России.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ одним из обязательных условий для удовлетворения требований ОАО "Томскгазпром" является нарушение оспариваемым ненормативными правовыми актами ФАС России его прав и законных интересов.

Бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России статьей 65 АПК РФ возложено на ОАО "Томскгазпром", которое необходимых доказательств не представило, доказательства нарушения прав и законных интересов оспариваемыми решением и предписанием ОАО "Томскгазпром".

Судом проверены все доводы заявителя, однако отклонены как необоснованные, поскольку они основаны на предположениях заявителя не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности нарушения прав заявителя оспариваемыми решением и предписанием в контексте ч. 1 ст. 198 АПК РФ, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Несостоятельны доводы ОАО "ТОМСКГАЗПРОМ" о недостоверности имеющихся в деле доказательств.

В ч. 2 ст. 9 АПК РФ закреплен принцип состязательности сторон, в силу которого каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Статья 161 АПК РФ предоставляет лицу, которое не согласно с имеющимся в деле доказательством, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

ОАО "ТОМСКГАЗПРОМ" не воспользовалось своим процессуальным правом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не заявило о фальсификации доказательств, следовательно, ОАО "ТОМСКГАЗПРОМ" не вправе ссылаться в апелляционной жалобе на недопустимость доказательств по делу.

Довод ОАО "ТОМСКГАЗПРОМ" о направлении ООО "СИТЭК" письма от 21.02.2018 года N 48 в адрес ФАС России в нарушение предусмотренной нормативными актами процедуры, противоречит материалам дела.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателей апелляционных жалоб, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2018 по делу N А40-82871/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина