Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2019 г. N 10АП-2941/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 июля 2019 г. N Ф05-10024/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 марта 2019 г.

Дело N А41-50090/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Н.С.,

судей Ивановой Л.Н., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания Гавриловым С.И.,

при участии в заседании:

от истца - Путилин И.Ю. представитель по доверенности от 27.12.2018,

от ответчика - Корнеев И.Г. представитель по доверенности от 12.07.2018,

Сабинин В.А. представитель по доверенности от 14.03.2019,

Сабинина Г.Ф. представитель по доверенности от 18.09.2018,

от третьего лица - Облога Д.Ю. представитель по доверенности от 21.02.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр инженерно-экономического сопровождения" на решение Арбитражного суда Московской области от 24.12.2018, принятое судьей Кулаковой И.А., по делу N А41-50090/18 по иску Федерального агентства воздушного транспорта (ИНН 7714549744, ОГРН 1047796301002) к обществу с ограниченной ответственностью "Центр инженерно-экономического сопровождения" (ИНН 2463043284, ОГРН 1022402143389) при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" о взыскании денежных средств, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Центр инженерно-экономического сопровождения" (ИНН 2463043284, ОГРН 1022402143389) к Федеральному агентству воздушного транспорта (ИНН 7714549744, ОГРН 1047796301002) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения обязательств по контракту,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство воздушного транспорта (далее - истец, Агентство) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Центр инженерно-экономического сопровождения" (далее-ответчик, ООО "Центр инженерно-экономического сопровождения") о взыскании 4.597.944 руб. 60 коп. штрафа.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)".

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции к рассмотрению принято встречное исковое заявление ООО "Центр инженерно-экономического сопровождения" о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения обязательств по контракту N 0373100090917000090 от 20.10.2017, оформленного решением от 12.07.2018 о расторжении контракта.

Решением Арбитражного суда Московской области от 24.12.2018 по делу N А41-50090/18 первоначальные исковые требований удовлетворены в части взыскания 3.965.296 руб. 40 коп. штрафа. В остальной части первоначального иска и в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Центр инженерно-экономического сопровождения" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании апелляционного суда представители ответчика поддержали доводы своей жалобы, просили обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Представитель третьего лица поддержал позицию истца, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 20.10.2017 стороны заключили государственный контракт N 0373100090917000090 на оказание услуг по проведению строительного контроля на объекте: "Реконструкция ИВПП-2 аэропорта Якутск (III очередь строительства), Республика Саха (Якутия)" (далее - Объект), в соответствии с проектной и рабочей документацией в отношении объекта, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов (строительных норм и правил), технических условий, технического задания к контракту, действующими законодательными актами и нормативными документами.

Согласно п. 5.3.10 контракта исполнитель обязуется в срок не позднее 10-ти дней с момента заключения контракта представить на утверждение государственному заказчику схему организации строительного контроля на объекте, содержащую расчет потребности в персонале для оказания услуг по строительному контролю, с указанием конкретных специалистов, их количества, границы ответственности за участками производственного процесса, режим и порядок работы, а также проект производства услуг по осуществлению строительного контроля и проект производства геодезических работ, разработанные в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту).

В соответствии с п. 5.3.11 контракта исполнитель обязуется в двадцатидневный срок с момента заключения контракта представить государственному заказчику расчет необходимых контролей, освидетельствований и проверок по контролю качества выполняемых работ на объекте, уточняемый по мере разработки рабочей документации (обязательство считается исполненным после согласования государственным заказчиком расчета и уточнений к нему).

Согласно п. 5.3.36 контракта исполнитель обязуется представлять государственному заказчику за отчетный период полный комплект отчетной документации (на бумажном носителе и в электронном виде на цифровом носителе), предусмотренный настоящим контрактом (согласно приложения N 3 к техническому заданию).

Отчетный период в соответствии со ст. 1 контракта составляет 1 месяц с 20 числа предыдущего месяца по 19 число текущего месяца.

В соответствии п. 5.3.6 контракта исполнитель обязуется в срок не позднее 10 рабочих дней со дня подписания настоящего контракта представить государственному заказчику документы, подтверждающие наличие у исполнителя лаборатории, компетентной в проведении испытаний в заявленной области деятельности, или субподрядного договора, заключенного на весь период исполнения настоящего контракта, организацией/лабораторией на выполнение работ 100% объеме всех необходимых испытаний асфальтобетона и цементобетона не менее 30% от объема всех остальных необходимых лабораторных испытаний.

Согласно п. 5.3.38 контракта лаборатория должна соответствовать ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009.

Исполнитель обязан не позднее чем за 10 дней до начала оказания услуг по контракту представить документы, подтверждающие компетентность лаборатории.

В соответствии с п. 5.3.4 контракта исполнитель обязан обеспечить постоянное круглосуточное присутствие на объекте не менее 3-х компетентных работников (экспертов) исполнителя.

Поскольку ответчиком обязательства предусмотренные вышеуказанными пунктами контракта надлежащим образом не исполнены, истец начислил штраф в размере 4.597.944 руб. 60 коп.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком предъявлен встречный иск о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения обязательств по контракту N 0373100090917000090 от 20.10.2017, оформленного решением от 12.07.2018 о расторжении контракта, в обоснование которого общество указало на то, что, что нарушения, указанные заказчиком, являются следствием нарушений контракта со стороны самого заказчика, а именно, нарушение обязанности по передаче технической документации исполнителю в соответствии с п. 2.2 контракта, о чем исполнитель неоднократно информировал заказчика.

У исполнителя до 08-19.02.2018 (даты фактической передачи документов) отсутствовала проектная и рабочая документация, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, копия разрешения на строительства, копия календарного распределения объемов и стоимости работ на СМР, что не позволяло разработать и представить в адрес заказчика проект производства услуг по строительному контролю (ППУ), проект производства геодезических работ при оказании услуг по строительному контролю (ППГР), исполнительные схемы и объемы оказываемых услуг и потребность в персонале.

В связи с отсутствием у подрядчика правовых оснований для проведения работ до 22.12.2017, контроль за ними со стороны общества не осуществлялся. Сроки для проверки инертного материала (песка), завезенного на объект, подрядчиком до заключения контракта, условиями контракта не предусмотрены.

В момент заключения контракта и до фактического исследования крайне низкие отрицательные температуры в указанной в контракте местности не позволяли провести исследования данного материала, однако и работ с песком подрядчик не производил.

Низкие температуры воздуха препятствовали именно отбору проб, а не его исследованию.

В настоящий момент результаты исследования инертного материала представлены в адрес заказчика в соответствии с условиями контракта.

Ответчик также указал, что до получения претензии от 29.12.2017 N 15491 каких-либо запросов от государственного заказчика о предоставлении или непредставлении документов общество не получало.

Ввиду отсутствия необходимой документации, разрешения на строительство, а также самого факта производства строительно-монтажных работ и исключения 2017 года из работ по контракту, общество разумно полагало о переносе фактического начала исполнения контракта на более поздний срок, и не обращалось к государственному заказчику с собственными претензиями по неисполнению условий контракта.

Принимая решение об удовлетворении первоначальных исковых требований в части взыскания штрафа размере 3.965.296 руб. 40 коп. и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из правомерности и обоснованности первоначальных требований, применив ст.333 ГК РФ по ходатайству ответчика, и отсутствия оснований для удовлетворения встречного иска.

Арбитражный апелляционный суд согласен с данными выводами суда первой инстанции и оценив доводы заявителя апелляционной жалобы, проверив их обоснованность, считает их несостоятельными в связи со следующим.

Спорные правоотношения регулируются общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах (статьи 309 - 328 ГК РФ), специальными нормами материального права, содержащимися в главе 39 Гражданского Кодекса Российской Федерации (ст. ст. 779 - 783 ГК РФ), а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с подпунктом 8 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу статьи 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг, применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 ст. 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться па указанные обстоятельства.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии указанных обстоятельств вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В пункте 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда

Согласно п. 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу статьи 766 ГК РФ условие о сроке выполнения работ является существенным для государственного или муниципального контракта.

В соответствии с нормами ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит исполнение, вправе приостановить исполнение и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

На основании части 6 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пунктам 8.2., 8.2.6., 8.2.7., 8.2.15 контракта за неисполнение (ненадлежащее исполнение) исполнителем обязательств по настоящему контракту, исполнитель по требованию государственного заказчика выплачивает последнему штраф в размере 5% цены контракта в сумме 766.324 руб. 10 коп.

Частью 14 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 указанного Федерального закона.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 10.3 контракта установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением подрядчиком своих обязательств, в том числе, в случае, нарушения подрядчиком срока оказания услуг; неоказания подрядчиком услуг, повлекшее срыв сроков выполнения работ, предусмотренных календарным распределением объектом и стоимости работ.

Таким образом, действующим законодательством и условиями контракта предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения контракта.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из материалов дела следует, что в соответствии с п. 3.1.1 контракта общество изучило и проверило всю информацию и документацию, связанную с заключением и исполнением контракта, и выразило согласие со всеми условиями оказания услуг, в том числе с условиями о порядке и сроках их оказания, о взаимосвязи сроков оказания услуг и сроков выполнения строительно-монтажных работ.

В претензии N 15491 от 29.12.2017 истец по первоначальному иску заявил о ненадлежащем исполнении обществом обязательств по контракту по спорным пунктам и потребовал уплатить штраф.

15.01.2018 истцом по первоначальному иску от общества получены на согласование документы, предусмотренные пунктами 5.3.10, 5.3.36 контракта, без сопроводительного письма, в которых заказчиком выявлены замечания.

Факт направления в адрес Агентства документации, а также возможности их исполнения, подтверждается письмом общества N 5-я от 02.02.2018.

Доказательства исполнения спорных пунктов в установленный контрактом срок ответчиком по первоначальному иску не представлено.

31.07.2018, после отказа Агентства от контракта, письмом N 43512 общество сообщило об устранении недостатков, представив доказательства исполнения спорных его пунктов.

Доказательств приостановки работ по контракту или указания на невозможность их выполнения ввиду действия/бездействия Агентства обществом не представлено.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства в совокупности с фактическими обстоятельствами по делу, учитывая, что общество нарушило принятые на себя по контракту обязательства, не предоставив в согласованный сторонами срок документацию, предусмотренную пунктами 5.3.10., 5.3.11., 5.3.36., 5.3.6., 5.3.38 контракта, а также не обеспечило присутствие на объекте не менее 3 компетентных сотрудников общества в соответствии с п. 5.3.4 контракта, решение Агентства об одностороннем отказе от исполнения контракта является обоснованным.

Кроме того, обоснованность одностороннего отказа агентства от контракта подтверждена решением ФАС России по делу N 18/44/104/102 от 31.07.2018 о признании контракта расторгнутым и включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований истца по встречному иску о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения обязательств по контракту N 0373100090917000090 от 20.10.2017, оформленного решением от 12.07.2018 о расторжении контракта, отказано правомерно и обоснованно.

Учитывая ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, предусмотренных пунктами 5.3.10., 5.3.11., 5.3.36., 5.3.6., 5.3.38 контракта, истец по первоначальному иску правомерно и обоснованно начислил штраф.

В суде первой инстанции ООО "Центр инженерно-экономического сопровождения" заявило ходатайство о снижении размера штрафа в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Исходя из положений ГК РФ законодатель придает неустойке три нормативно-правовых значения: как способ защиты гражданских прав; как способ обеспечения исполнения обязательств; как мера имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Право снижения размера неустойки как имущественной ответственности предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Вместе с тем, решение суда о снижении неустойки не может быть произвольным. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (ст. 9 АПК РФ).

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Как указано в пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 73 вышеуказанного Постановления Пленума N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Пункт 75 вышеуказанного Постановления Пленума N 7 предусматривает, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства гражданское законодательство предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика, снизил штраф до 3.965.296 руб. 40 коп.

Арбитражный апелляционный суд полагает правомерным снижение судом первой инстанции размер штрафа. Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах, требования истца по первоначальному иску в части взыскания штрафа правомерно удовлетворены судом первой инстанции в размере 3.965.296 руб. 40 коп.

Довод заявителя апелляционной жалобы о невозможности исполнения обязательств, предусмотренных пунктами 5.3.10, 5.3.36 контракта, ввиду неисполнения Агентством п. 2.2 контракта, является несостоятельным и опровергается материалами дела, в том числе письмами от 02.02.2018 N 5-я, от 31.01.2018 N 01053, N 01050.

Доказательств обратного ответчик по первоначальному иску не представил (ст.с т. 9, 65, 68 АПК РФ).

Ссылка заявителя на п.1 ст.404 ГК РФ несостоятельна в силу следующего.

В соответствии с п.1 ст.404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В материалах дела не содержится каких-либо доказательств, подтверждающих, что истец умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При таких обстоятельствах, оснований для применения вышеуказанной нормы материального права не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права является несостоятельным, поскольку определение законов и иных нормативных правовых актов, подлежащих применению при рассмотрении дела, является прерогативой суда, разрешающего спор (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств.

Учитывая изложенное выше, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении первоначальных требований с учетом применения ст.333 ГК РФ и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 24.12.2018 года по делу N А41-50090/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

Л.Н. Иванова С.К. Ханашевич