Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2019 г. N 15АП-21433/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 августа 2019 г. N Ф08-5971/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

31 марта 2019 г.

дело N А53-15618/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дудо В.А.,

при участии:

от истца: представителя Куренковой А.В. по доверенности от 23.05.2018,

от ответчика: представителей Бадаловой Е.Н. по доверенности от 27.07.2018, Трифоновой Н.Д. по доверенности от 27.07.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 22 ноября 2018 года по делу N А53-15618/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЕвроСтрой"

к ответчику открытому акционерному обществу "Российские железные дороги"

о взыскании задолженности, об изменении договора, об обязании принять выполненные работы,

принятое в составе судьей Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЕвроСтрой" (далее - истец, ООО "ЕвроСтрой") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее - ответчик, ОАО "РЖД"), в котором просило:

1) внести изменения в договор на выполнение работ по текущему ремонту N 2047927 от 25.08.2016, а именно:

- из приложения N 3 к договору исключить локальную смету N 00-02-01-06к2 на текущий ремонт насосной станции дизельного топлива, инв. номер 010054, ст. Краснодар, 350033, г. Краснодар, Центральный округ, пл. Привокзальная, 11;

- включить в приложение N 3 к договору локальную смету N 00-02-01-6-00-01 на текущий ремонт насосной станции дизельного топлива, инв. номер 010054, ст. Краснодар, 350033, г. Краснодар, Центральный округ, пл. Привокзальная, 11;

2) обязать принять выполненные по договору работы по акту о приемке выполненных работ N 1 от 28.02.2018 по объекту: "Локальная смета N 00-02-6-00-01. Здание насосной дизельного топлива, инв. номер 010054, ТНТС ст. Краснодар, 350033, г. Краснодар, Центральный округ, пл. Привокзальная, 11" в течение 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу;

3) взыскать 290 549 руб. 41 коп. задолженности по оплате выполненных работ (с учетом изменения предмета исковых требований, осуществлённых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что в ходе исполнения спорного договора ответчиком были изменены виды работ, предусмотренные к выполнению изначально согласованной сметой (вместо ревизии насосов потребовалось установить четыре новых насоса), однако дополнительное соглашение к договору с указанием новых работ заключено не было, данные работы ответчик не принял и не оплатил.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2018 с ОАО "РЖД" в пользу ООО "ЕвроСтрой" взыскано 290 549 руб. 41 коп. основного долга, 8 811 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 60 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертное заключение N 49-18 от 01.11.2018, пришёл к выводу, что доказан факт согласования спорных работ сторонами, а также их фактического выполнения истцом. В части требований об изменении договора суд указал, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

ОАО "РЖД" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, в иске отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- при проведении экспертизы эксперт не смог определить стоимость фактически выполненных работ по акту N 1 от 28.02.2018, так как на исследование эксперта судом не была представлена необходимая документация, несмотря на то, что ответчик представлял суду копии технического задания, локальной сметы N 00-02-01-06к, дополнительного соглашения от 30.11.2016 с приложением локальной сметы N 00-02-01-06к2;

- указание суда на то, что смета N 00-02-6-00-01 подписана сторонами, не соответствует действительности, так как со стороны заказчика данная смета не подписывалась и не утверждалась;

- также в заключении экспертизы указано, что часть из указанных в акте N 1 от 28.02.2018 работ относится к скрытым видам работ, по которым отсутствуют акты освидетельствования, что не позволяет определить стоимость работ;

- в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик представлял в материалы дела заключение эксперта, подготовленного в рамках уголовного дела, согласно которому переплата со стороны ОАО "РЖД" за фактически выполненные работы составляет 293 649 руб. 83 коп. Суд первой инстанции не дал оценки данному заключению;

- суд первой инстанции не учёл, что ОАО "РЖД" поручало ООО "ЕвроСтрой" провести ревизию насосов, а не их замену, стороны подписали акты КС-2 именно на ремонт насосов, данные работы со стороны заказчика были оплачены. В связи с этим, ООО "ЕвроСтрой" безосновательно заявляет требование о взыскании стоимости работ по замене насосов. Кроме того, установленные насосы не приобретались со стороны ООО "ЕвроСтрой", а были получены ОАО "РЖД" от своего структурного подразделения.

ОАО "РЖД" заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, направленной на исследование технического состояния насосов, объёмов фактически выполненных работ и их стоимости.

Также ОАО "РЖД" заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, подтверждающих, по мнению ответчика, факт передачи спорных насосов от одного структурного подразделения ответчика другому. Указанное ходатайство удовлетворено апелляционным судом в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "ЕвроСтрой" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что ответчик изменил виды работ но, несмотря на устное заверение, не внес изменения в договор путем подписания дополнительного соглашения, при этом стороны совместными действиями по исполнению договора действовали как при наличии такого дополнительного соглашения. Доказательством выполнения работ, не предусмотренных договором, является локальная смета N 00-02-6-00-01, направленная ответчиком в адрес истца.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу ООО "ЕвроСтрой" указало, что им выполнены работы, не предусмотренные договором, в соответствии с устным поручением инженера Краснодарского отдела материально-технического обеспечения Ростовской дирекции материально-технического обеспечения структурного подразделения Росжелдорснаба - филиала ОАО "РЖД" (далее - РДМТО РЖД) Мельникова А.И. Работы в части приобретения и монтажа насосного оборудования были выполнены на сумму 610 705 руб. на основании договора подряда от 15.11.2016, заключенного с ИП Зуенко А.А. Насосы, на которые ответчик указывает в качестве полученных от своего структурного подразделения, не соответствуют насосам, установленным в насосной станции дизельного топлива. Ответчик направил в адрес Краснодарского линейного управления МВД на транспорте письмо, в котором подтвердил факт выполнения истцом работ, не предусмотренных договором, на сумму 813 218 руб. Также истец заявил возражения против ходатайства ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

ОАО "РДЖ" представило возражения на дополнения к отзыву на апелляционную жалобу и указало, что не давало согласия на привлечение к выполнению работ ИП Зуенко А.А., при этом ООО "ЕвроСтрой" не представило доказательств, подтверждающих выполнение работ по приобретению и монтажу насосного оборудования именно на объекте ОАО "РЖД".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "РЖД" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях, просили решение суда первой инстанции отменить, по делу принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. На вопрос суда представители не смогли дать пояснения о том, по какой причине в ходе проведённого совместного осмотра было установлено, что установленные насосы по своим индивидуализирующим признакам не соответствуют оборудованию, полученному ответчиком от своего структурного подразделения.

Представитель ООО "ЕвроСтрой" с доводами апелляционной жалобы не согласилась по основаниям, изложенным в отзыве, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения. На вопрос суда о том, почему при корректировке локальной сметы в ноябре 2016 года истец не потребовал внесения изменений, с учётом того, что ООО "ЕвроСтрой" доподлинно было известно о несоответствии содержания согласованной сметы по видам и объёмам работ фактическим обстоятельствам, представитель истца пояснений дать не смогла.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит в части удовлетворения исковых требований подлежит отмене с принятием в данной части нового судебного акта по делу об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Как следует из материалов дела, между ОАО "РЖД" (заказчик) и ООО "ЕвроСтрой" (подрядчик) был заключен договор N 2047927 от 25.08.2016 на выполнение работ по текущему ремонту объектов (далее - договор), предметом которого являлось выполнение работ по текущему ремонту объектов РДМТО РЖД.

Договор был заключен по результатам проведенных 05.08.2016 торгов N 1079/ОКЭ-РЖДС/16 (протокол заседания конкурсной комиссии N 1079/ОКЭ-РЖДС/16 от 05.08.2016).

Согласно пункту 1.2 договора заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по текущему ремонту объектов, находящихся на полигоне Ростовской дирекции материально-технического обеспечения.

Согласно пункту 1.3 договора содержание и требования к работам изложены в техническом задании (приложение N 1) и сметном расчете (приложение N 3), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора. Работы должны отвечать требованиям соответствующих государственных стандартов, строительных норм и правил, технических условий.

Пунктом 1.4 договора срок начала работ по договору установлен с момента его заключения. Срок окончания работ по договору - 31.12.2016. Сроки выполнения отдельных этапов работ определяются графиком выполнения работ (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 2.1 договора общая цена договора с учетом всех расходов подрядчика с учетом НДС составляет 5 511 128 рублей 57 коп., в том числе НДС 18%. Расчет стоимости работ определяется сметой на выполнение работ (приложение N 3), содержащей перечень работ, их объем и стоимость, и являющейся неотъемлемой частью договора.

Из содержания договора и приложений к нему следует, что ООО "ЕвроСтрой" было обязано выполнить ремонтные работы, в том числе на объекте: "насосная станции дизельного топлива, инв. номер 010054", располагающемся по адресу: 350033, г. Краснодар, Центральный округ, пл. Привокзальная, 11, станция Краснодар. Работы по проведению текущего ремонта подлежали выполнению в период с 01.11.2016 по 30.11.2016, локальной сметой N 00-02-01-06к определены виды и объёмы подрядных работ на данном объёкте, приложением N 2 к договору стоимость подрядных работ на объекте определена сторонами в размере 669 047 руб. 83 коп.

В письме N 5/15.11.2016 от 15.11.2016 ООО "ЕвроСтрой" уведомило ОАО "РЖД" о согласии корректировки объёмов работ по объектам дирекции без изменения общей стоимости и сроков завершения работ, предусмотренных договором (т. 2 л.д. 131).

На основании протокола N 1079/ОКЭ-РЖДС/16/4 от 25.11.2016 заседания Ростовского подразделения конкурсной комиссии Росжелдорснаба между сторонами 30.11.2016 было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, которым был изменен объем работ и график выполнения работ без изменения стоимости договора, утверждены новые локальные сметы по объектам: "здание гардеробной, инв. N 1012, ст. Батайск, 346880, г. Батайск, ул. Промышленная, 8"; "насосная станция дизельного топлива, инв. N 10012, ст. Новороссийск, 353906, Краснодарский край, г. Новороссийск, 353906, Краснодарский край, г. Новороссийск, ул. Жуковского, 24"; "насосная станция дизельного топлива, инв. N 010054, ст. Краснодар, 350033, г. Краснодар, Центральный округ, г. Краснодар, Центральный округ, пл. Привокзальная, 11".

Согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению к договору сроки выполнения работ на спорном объёкте определены периодом с 01.12.2016 по 31.12.2016, стоимость подрядных работ на объекте определена сторонами в размере 669 047 руб. 83 коп., виды и объёмы подрядных работ на данном объёкте определены локальной сметой N 00-02-01-06к2 (т. 2 л.д. 132-133, 151-160).

29.12.2016 истцом и ответчиком без замечаний и возражений были подписаны справка о стоимости выполненных работ N 1 по форме N КС-3 по текущему ремонту насосной станции дизельного топлива, инв. N 010054 (т. 3 л.д. 4) и акт о приемке выполненных работ N 1 по форме N КС-2 (т. 3 л.д. 5-18) на сумму 669 047 руб. 83 коп.

Оплата работ произведена ответчиком в указанном размере платежным поручением N 22443 от 10.03.2017 (т. 3 л.д. 19).

20.11.2017 в результате комиссионного (технического) осмотра объекта здания насосной станции дизельного топлива, инв. N 010054 (т. 1 л.д. 50-52) с участием инженеров и технолога РДМТО РЖД и представителя истца были установлены факт выполнения истцом по данному объекту не полного объема работ, отраженного в акте о приемке выполненных работ N 1 от 29.12.2016 по форме N КС-2, а также факт выполнения работ, не предусмотренных локальным сметным расчетом N 00-02-01-06 (т. 1 л.д. 37-48). Комиссией РДМТО РЖД была утверждена дефектная ведомость N 1 от 20.11.2017 (т. 1 л.д. 56-62). Согласно данным документам стоимость подрядных работ, согласованных в смете, отражённых в акте КС-2, но фактически не выполненных истцом составила 317 165 руб.

Из процессуальной позиции истца следует, что в момент начала выполнения работ (при получении доступа на спорный объект) и в связи с полученными устными пояснениями главного инженера КО МТО РДМТО ОАО "РЖД" Мельникова А.И., было установлено, что часть работ, поименованных в смете, изначально не подлежали выполнению (например, не подлежал выполнению ремонт деревянных конструкций крыши, т.к. перекрытие крыши было металлическим), а часть работ подлежала замене на иные виды работ (например, вместо ревизии насосов требовалось установить новые насосы для перекачки масла). Подрядные работы были выполнены субподрядчиком - ИП Зуенко А.А. по видам и в объёмах, которые были определены устными указаниями главного инженера ответчика.

Как указывает истец, данное обстоятельство было подтверждено в ходе составления выше поименованного акта осмотра объекта и дефектной ведомости, на основании которых ответчик подготовил новую локальную смету N 00-02-6-00-01 на текущий ремонт здания насосной станции дизельного топлива, инв. N 010054 (т. 1 л. д. 63-94) и направил её в адрес истца письмом N 120/РСТ-ДМТО от 18.01.2018 (т. 1 л. д. 53).В соответствии с указанной сметой стоимость работ по объекту составила 813 218 руб.

Истец письмом от 18.01.2018 обратился к ответчику с предложением подписать дополнительное соглашение к договору с учетом фактически выполненных работ по новой локальной смете N 00-02-6-00-01 и заменить акт о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 от 29.12.2016 (т. 1 л. д. 95).

23.01.2018 ответчик направил в адрес истца письмо N 13 о невозможности внесения изменений в договор (т. 1 л. д. 96).

На повторное письмо истца от 13.03.2018 (т. 1 л.д. 97) с требованием принять фактически выполненные работы, подписать акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.02.2018 по форме N КС-2 на сумму 959 597 руб. 24 коп. (с НДС) и внести изменения в договор, ОАО "РДЖ" так же ответило отказом, отражённым в письме N 162 от 14.03.2018 (т. 1 л. д. 128).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ЕвроСтрой" в суд с настоящим иском.

Правоотношения сторон по договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Суд первой инстанции назначил проведение по делу судебной экспертизы экспертам ООО "Новая судебная экспертиза" для разрешения вопроса об объемах и стоимости выполненных работ по акту о приемке выполненных работ N 1 от 28.02.2018 по форме N КС-2 в соответствии с условиями договора и локальной сметой N 00-02-6-00-01 и действующими нормами и правилами для данных видов работ.

В материалы дела представлено экспертное заключение N 49-18 от 01.11.2018 (т. 5 л. д. 44-90), согласно которому эксперт пришёл к следующим выводам:

- стоимость фактически выполненных ООО "ЕвроСтрой" по акту КС-2 N 1 от 28.02.2018 работ по текущему ремонту здания насосной станции дизельного топлива, расположенного по адресу: г. Краснодар, пл. Привокзальная, 11, в соответствии с локальной сметой N 00-02-6-00-01 и действующими нормами и правилами для данных видов работ (т.е. с учетом качества данных работ), составляет 959 597 руб. 24 коп. включая НДС 18 % (согласно условиям договора N 2047927 от 25.08.2016 раздел 2, в части формирования цены договора);

- стоимость фактически выполненных ООО "ЕвроСтрой" по акту КС-2 N 1 от 28.02.2018 работ по текущему ремонту здания насосной станции дизельного топлива, расположенного по адресу: г. Краснодар, пл. Привокзальная, 11, в соответствии с условиями договора N 2047927 от 25.08.2016 (в части объемов и стоимости необходимых к исполнению работ) определить не представляется возможным, так как на исследование не предоставлена необходимая документация.

Суд первой инстанции при удовлетворении исковых требований исходил из доказанности факта согласования спорных работ сторонами, а также их фактического выполнения истцом, ссылаясь на выводы судебной экспертизы, а также на письмо ответчика N 120/РСТ-ДМТО от 18.01.2018.

Ответчиком был заявлен довод о том, что суд первой инстанции не дал оценку заключению специалиста, подготовленному в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении генерального директора ООО "ЕвроСтрой" Самойлова К.М., по части 3 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Из содержания данного заключения специалиста от 01.11.2017 (т. 3 л.д. 26-64) следует, что:

1. Объемы выполненных работ не соответствуют представленному акту выполненных работ N 1 от 29.12.2016, подписанному подрядчиком и заказчиком. Сумма выполненных работ, вошедших в смету и заявленных к оплате в акте N 1 от 29.12.2016, составила 314 216 руб., в том числе НДС 18% 47 931 руб.

2. Половина объемов в представленном акте выполненных работ N 1 от 29.12.2016, подписанном подрядчиком и заказчиком, не выполнены. Сумма невыполненных работ и исключенных в дополнительном соглашении N 1 от 30.11.2016 из локальной сметы N 00-02-01-06к2, но заявленных к оплате в акте N 1 от 29.12.2016, составила 353 890 руб., в том числе НДС 18 % 53 983 руб.

3. Объемы дополнительно выполненных работ не представлены в акте выполненных работ N 1 от 29.12.2016, подписанном подрядчиком и заказчиком. Сумма выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 от 30.11.2016, не вошедших в смету и не заявленных к оплате, составила 61 182 руб., в том числе НДС 18 % 9 333 руб.

4. В акте выполненных работ N 1 от 29.12.2016, подписанном подрядчиком и заказчиком, наряду с выполненными работами записаны невыполненные работы, а также не внесены дополнительно выполненные работы. Сумма переплаты составила 293 649 руб. 83 коп.

Выводы данного заключения специалиста в совокупности с выводами судебной экспертизы подтверждают обстоятельства того, что истцом фактически были выполнены работы, не предусмотренные договором и не учтенные в справке о стоимости выполненных работ N 1 по форме N КС-3 и акте о приемке выполненных работ N 1 по форме N КС-2 от 29.12.2016.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ОАО "РЖД" не опровергло довод ООО "ЕвроСтрой" о том, что изначально смета к договору на выполнение ремонтных работ на спорном объекте, в том числе с учётом дополнительного соглашения к договору, была составлена не корректно (включала те виды работ, которые фактически изначально не могли быть выполнены на объекте, например, работы по ремонту деревянных конструкций кровли).

Суд апелляционной инстанции также критически относится к утверждению ОАО "РЖД" о том, что на спорном объекте были установлены насосные установки, которые были получены ответчиком от одного из своих структурных подразделений (акты приёма-передачи основных средств от 31.05.2012).

Ответчик представил апелляционному суду акты приема-передачи от 31.05.2012 N 140000003641, N 140000003642, свидетельствующие о том, что насосы марки "НМШ-32-10-18/4-1" (1 шт.), введен в эксплуатацию 31.12.2006; марки "НМШ-32-10-18/6-1" (1 шт.), введен в эксплуатацию 13.03.2017, расположенные на насосной станции дизельного топлива инв. N 010054, переданы ему от своего структурного подразделения эксплуатационного локомотивного депо Краснодар (т. 6 л. д. 36-43).

Во исполнение определения апелляционного суда от 25.01.2019 истец и ответчик провели совместный осмотр насосного оборудования, расположенного по адресу г. Краснодар, Центральный округ, пл. Привокзальная, 11, о чем составили акт от 11.02.2019.

Из данного акта следует, что в насосной станции дизельного топлива, инв. N 010054, установлено четыре насоса: типа "Ш40-4-19,5/4" с заводским номером 8П66, 2013 года выпуска; типа "НМШ 32-10-18/6", 2004 года выпуска;

типа "Ш40-4-19,5/4" с заводским номером 12М1253, 2011 года выпуска;

типа "НМШ 32-10-18/4", 2006 года выпуска.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что у насосов, находящихся в насосной станции дизельного топлива, отсутствуют совпадающие признаки с насосами, на которые ссылаются истец и ответчик. В заседании суда апелляционной инстанции от 22.02.2019 представители ответчика не отрицали данные обстоятельства.

В свою очередь, ООО "ЕвроСтрой" также не были представлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт приобретения насосов у третьих лиц, техническая документация на данное оборудование либо доказательства передачи технической документации ответчику.

Вместе с тем, данное обстоятельство само по себе не предоставляло ООО "ЕвроСтрой" право выполнять работы, не согласованные в локальных сметах, и требовать их оплаты по следующим основаниям.

Прежде всего, из процессуальной позиции истца следует, что он установил факт несоответствия содержания смет перечню фактически необходимых к выполнению работ непосредственно в момент получения допуска на объект.

Следовательно, действуя разумно и предусмотрительно, в силу выше приведённых положений статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "ЕвроСтрой" было обязано поставить ОАО "РЖД" в известность о данном обстоятельстве посредством информирования о невозможности выполнения ряда работ и о наличии необходимости выполнения иных конкретных видов работ, не включённых в смету. До получения соответствующих указаний от заказчика и до момента внесения соответствующих изменений в локальную смету ООО "ЕвроСтрой" было обязано приостановить выполнение работ.

Указание истца на то, что он получал устные указания о необходимости выполнения тех или иных работ от главного инженера заказчика Мельникова А.И., не подтверждено какими-либо доказательствами по делу. Кроме того, не представлены доказательства того, что Мельников А.И. обладал соответствующими полномочиями, позволяющими ему от имени ОАО "РЖД" вносить изменения в условия заключённого договора посредством корректирования видов и объёмов работ, подлежащих выполнению.

Указание ООО "ЕвроСтрой" на то, что факт поручения выполнения работ, не поименованных в смете, подтверждён со стороны ОАО "РЖД" посредством составления новой локальной сметы N 00-02-6-00-01 с указанием стоимости работ в размере 813 218 руб. без учета НДС, а также направления данной сметы ответчиком в адрес истца письмом N 120/РСТ-ДМТО от 18.01.2018 (т. 4 л.д. 72), подлежит отклонению судом как необоснованный.

Прежде всего, локальная смета N 00-02-6-00-01 была составлена в начале 2018 года, т.е. по истечение более 1 года после окончания выполнения работ на объекте ООО "ЕвроСтрой". Сам факт составления данной сметы и направления её главным инженером РД МТО Гугушвили А.М. без инициирования внесения изменений в договор подряда, может свидетельствовать только о том, что заказчик признал факт изначального некорректного составления сметы к договору. Однако данное обстоятельство не может подтверждать тот факт, что ООО "ЕвроСтрой" исполнило свою обязанность, предусмотренную нормами статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, и заблаговременно, до начала выполнения работ получило согласие заказчика на выполнение работ, не предусмотренных сметой, согласовало новые виды, объёмы и стоимость подрядных работ. Также ООО "ЕвроСтрой" не представлены доказательства того, что по объективно существовавшим причинам приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (напротив, подрядчик должен был выполнить текущий ремонт на объекте, в не работы, связанные с предотвращением аварийного состояния здания насосной). В связи с этим, в силу положений пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "ЕвроСтрой" как подрядчик, не исполнивший предписаний пункта 3 данной статьи Кодекса, лишён права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, что являлось самостоятельным и достаточным основанием для удовлетворения исковых требований в части взыскания задолженности за фактически выполненные работы.

Действительно, в результате выполнения ООО "ЕвроСтрой" не согласованных с ОАО "РЖД" работ для последнего не возникло каких-либо негативных последствий, вызвавших причинение убытков. Однако данное обстоятельство не позволяет подрядчику пренебрегать императивными указаниями статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд первой инстанции при вынесении своего решения не учёл следующее.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ и услуг государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в совокупности превышает 50%, регламентированы Законом N 223-ФЗ.

В соответствии со статьей 2 Закона N 223-ФЗ (в редакции от 05.04.2016) заказчики должны принять и утвердить положение о закупке, регламентирующее закупочную деятельность заказчика. Положение должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ (в редакции от 05.04.2016) в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Согласно пункту 394 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 N 1663р (далее - положение о закупках ОАО "РЖД"), заказчик по согласованию с контрагентом при заключении договора и/или в ходе исполнения договора вправе изменить количество всех предусмотренных договором товаров, объем предусмотренных работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, на поставку, выполнение, оказание которых заключен договор в пределах 30 % от начальной (максимальной) цены лота, если иное не предусмотрено в документации о закупке), а также при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, товаров, не предусмотренных договором, но связанных с такими работами, услугами, товарами, предусмотренными договором.

В соответствии с пунктом 204 положения о закупках ОАО "РЖД", заказчик вправе по собственной инициативе либо в ответ на запрос участника закупки принять решение о внесении изменений в документацию о закупке не позднее срока, установленного положением для конкретного способа закупки. Заказчик опубликовывает внесенные изменения в единой информационной системе не позднее 3 дней со дня принятия решения о внесении изменений. Заказчик вправе вносить изменения, в том числе в техническое задание, характеристики, описание, иные параметры предмета закупки, при этом замена предмета закупки не допускается.

Согласно пункту 5 конкурсной документации открытого конкурса N 1079/ОКЭ-РЖДС/16, по итогам которого был заключен договор между истцом и ответчиком, изменение количества предусмотренных договором работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен договор, допускается в пределах 30 (тридцати) процентов от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС.

Как указывалось ранее, стоимость работ на спорном объекте, определённая по итогам проведённого открытого конкурса, составляла 669 047 руб. 83 коп. с учётом НДС (548 619 руб. 22 коп. без учёта НДС). Следовательно, без проведения конкурсных процедур договорная цена на выполнение подрядных работ на спорном объекте могла быть увеличена до суммы, не превышающей 869 762 руб. 18 коп. с учётом НДС (669 047 руб. 83 коп. + 30%).

Согласно локальной смете N 00-02-6-00-01 скорректированная стоимость работ составила 813 218 руб. без НДС (959 597 руб. 24 коп. с НДС), согласно заключению судебной экспертизы стоимость фактически выполненных истцом работ на объекте составила 959 597 руб. 24 коп. с НДС.

Таким образом, без проведения нового конкурса стороны были не вправе вносить изменения в ранее заключённый договор, увеличивая стоимость работ до 959 597 руб. 24 коп., т.к. это противоречило положению о закупке ОАО "РЖД".

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, изменение договора, заключенного по правилам Закона N 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что если бы стороны заключили соглашение об изменении договора в части увеличения стоимости работ до суммы, указанной в локальной смете N 00-02-6-00-01 (т.е. до 959 597 руб. 24 коп. с НДС), то такое соглашение надлежало бы квалифицировать в качестве ничтожного, поскольку оно неизбежно влекло бы изменение условий договора, имевших существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора.

ООО "ЕвроСтрой", вступая в правоотношения с ОАО "РЖД", имело возможность ознакомиться с положением о закупках ОАО "РЖД" и не приступать к выполнению дополнительных работ без соблюдения процедуры их согласования, установленной в указанном положении, а также положениями Закона N 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах, удовлетворение иска ООО "ЕвроСтрой", направленного на взыскание стоимости дополнительных работ на сумму, превышающую цену договора на 290 549 руб. 41 коп., будет влечь нарушение норм Закона N 223-ФЗ, что является недопустимым.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает нецелесообразным удовлетворение ходатайства ОАО "РЖД" о назначении до делу повторной либо дополнительной судебной экспертизы.

Принимая во внимание изложенное, исковые требования ООО "ЕвроСтрой", направленные на внесение изменений в договор, заключенный по правилам Закона N 223-ФЗ, в обход конкурсных процедур, и на обязание ОАО "РЖД" принять и оплатить несогласованные дополнительные работы, не подлежат удовлетворению.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных документов, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, принимая решение по данному делу, неправильно применил нормы материального права и неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2018 по делу N А53-15618/2018 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы ОАО "РЖД" по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. (платежное поручение N 82882 от 27.11.2018) подлежат отнесению на истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 ноября 2018 года по делу N А53-15618/2018 отменить, по делу принять новое решение.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЕвроСтрой" (ИНН 6166081502, ОГРН 1126193000768) в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина