Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2019 г. N 09АП-9093/19

г. Москва

02 апреля 2019 г.

Дело N А40-13012/17

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А. Комарова,

судей Д.Г. Вигдорчика, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МосСтройРост" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2018 по делу N А40-13012/17 по иску Общества с ограниченной ответственностью "МосСтройРост" (ИНН 7733837794) к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "ТехноСтрой" (ИНН 7710567848) о взыскании суммы основного долга по договору NТС/655-29/15 от 23.10.2015 г. в размере 1 073 876 руб. 23 коп., неустойки, неустойки по договору NТС/191-14/15 от 15.08.2015 г. в размере 197 372 руб. встречный иск о взыскании 605 237 руб.: долг в размере 138 181,23 руб., штраф в размере 46 283,76 руб., неустойки в размере 397 653 руб., штраф в размере 23 119,38 руб., госпошлины

при участии в судебном заседании:

от Обществу с ограниченной ответственностью "ТехноСтрой" - Бедарева Н.Г. по дов. от 17.08.2017

от Общества с ограниченной ответственностью "МосСтройРост" - Ерина Е.В. по дов. от 10.04.2018, Белозерова Е.В. по дов. от 10.04.2018

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МосСтройРост" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ТехноСтрой" о взыскании задолженности в размере 1 073 876 руб. 23 коп. по договору N ТС/655-29/15 от 23.10.2015 г., неустойки, начисленной на сумму задолженности в размере 1 073 876 руб. 23 коп. исходя из 0,2% от суммы основного долга за каждый день просрочки с 31.03.2017 г. по день фактической оплаты долга, неустойки в размере 197 372 руб. за период с 05.10.2015 г. по 18.01.2016 г. по договору субподряда N ТС-191-14/15 от 15.08.2015 г., с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2017 г. судом принято встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "ТехноСтрой" к Общества с ограниченной ответственностью "МосСтройРост" о взыскании 605 237 руб., в том числе: задолженность в размере 138 181 руб. 23 коп., штраф в размере 46 283 руб. 76 коп., неустойка в размере 397 653 руб., штраф в размере 23 119 руб. 38 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2017 г. первоначальные исковые требования удовлетворены в части, в удовлетворении встречного иска, отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2017 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 29 сентября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 года по делу N А40-13012/2017 отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, встречные - оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом истец по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

От ответчика поступили письменные пояснения на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Передавая на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал следующее.

При новом рассмотрении дела необходимо; определить спорное правоотношение и нормы материального права, это правоотношение регулирующие; исходя из предметов и оснований иска и встречного иска, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по делу, который обязательно включить вопросы о составе и объеме подлежавших выполнению подрядчиком по договору N ТС/655-29/15 работ, о составе и объеме фактически выполненных подрядчиком и принятых генподрядчиком без замечаний работ по этому договору, о соблюдении подрядчиком установленного спорными договорами порядка окончательной сдачи выполненных работ и представления подрядчиком генподрядчику предусмотренных договорами комплектов документов, являющихся основанием для проведения окончательных расчетов по договорам, а также о датах совершения этих действий; истолковать условия спорных договоров, в том числе касающихся порядка и условий окончательного расчета по договорам, по правилам ст.431 Гражданского кодекса Российской Федерации; на основе оценки в соответствии с требованиями закона представленных в дело доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 23.10.2015 г. между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен Договор N ТС/655-29/15 (на выполнение отделочных работ при строительстве Детского сада на 260 мест с бассейном по адресу: Московская область, Люберецкий район, пос. Октябрьский, ул. Первомайская, уч.24 около СОШ N 53.

В соответствии с п. 1.1 договора, подрядчик обязуется выполнить отделочные работы в детском саду на 260 мест с бассейном (отделка третьего этажа и бассейна) по адресу: Московская область, Люберецкий район, пос. Октябрьский, ул. Первомайская, уч. 24 около СОШ N 53, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить их.

Как указано в п. 1.2 договора настоящий Договор заключен Генподрядчиком во исполнение Муниципального контракта N 189 от 23.10.2014 года. С содержанием Муниципального контракта и проектной - сметной (технической) документацией к нему Подрядчик ознакомлен.

В судебном заседании в суде первой инстанции было установлено, что фактически указанный договор подряда заключен во исполнение Муниципального контракта как N 655 от 22.10.2014 года.

Согласно п. 2.1 договора цена Договора составляет 4 623 876 рублей 23 коп., в том числе: стоимость работ по отделке третьего этажа - 3 873 876 руб. 23 коп., стоимость работ по отделке бассейна - 750 000 руб. 00 коп.

В соответствии с п. 3.1 Договора срок выполнения работ определен в следующем порядке: начало - 23.10.2015 г., окончание - 01.11.2015 г.

Согласно п. 2.3 Договора сумма в размере 500 000 рублей оплачивается в качестве аванса и удерживается Генподрядчиком при оплате Подрядчику выполненных работ.

В соответствии с п. 2.3 Договора Генподрядчик оплачивает Подрядчику выполненные работы на основании подписанных сторонами Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) в течение 15 дней с момента их подписания.

В соответствии с п. 2.4 Договора расчет между сторонами производится за фактически выполненные объемы работ после сдачи-приемки всех выполненных работ по Договору на основании переданных подрядчиком в 4-х экземплярах Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) с исполнительной документацией на выполненные работы.

Стоимость фактически выполненных и принятых объемов работ по Договору составила 4 253 876,23 руб. Стороны подписали в двустороннем порядке следующие документы о приемки работ: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 01.11.2015 г. и Справку стоимости выполненных работ (форма КС-3) N 1 от 01.11.2015 г. на сумму 3 873 876 руб. 23 коп.; акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 01.11.2015 г. и Справку стоимости выполненных работ (форма КС-3) N 2 от 01.11.2015 г. на сумму 380 000 руб.

Генподрядчик (ответчик) произвел оплату выполненных работ частично, в размере 3 180 000 руб.

Истец указал, что какие-либо претензии по качеству, объему, срокам выполненных работ, оформлению и составу переданной документации с момента приемки работ от Генподрядчика не поступали. Результат работ был принят муниципальным заказчиком в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, выданным Министерством строительного комплекса Московской области от 11.12.2015.

В связи с чем, размер задолженности по договору N ТС/655-29/15 от 23.10.2015 г. составил 1 073 876 руб. 23 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки, на основании п. 7.2 договора, в соответствии с которым в случае нарушения генподрядчиком обязательств по уплате цены договора подрядчик вправе потребовать от генподрядчика уплату неустойки в размере 0,2% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

Истец произвел расчет неустойки от суммы задолженности в размере 1 073 876 руб. 23 коп. исходя из 0,2% от суммы основного долга за каждый день просрочки с 31.03.2017 г. по день фактической оплаты долга.

Возражая против удовлетворения исковых требований по данному договору, ответчик предъявил встречный иск о взыскании задолженности в размере 138 181 руб. 23 коп., в обоснование которого ответчик указал на следующие обстоятельства.

По состоянию на дату судебного заседания работы истцом предусмотренные договором работы выполнены лишь частично, на сумму 4 253 876,23 руб.

В связи с тем, что договор вступает в действие с момента его заключения и действует до момента исполнения сторонами своих обязательств, договор сторонамине расторгался, дополнительных соглашений об изменении цены договора не заключалось, ответчик полагает, что договор является действующими в настоящее время, и истцом не выполнены работы на сумму 370 000 рублей.

Ответчик указал, что он ошибочно подписал акт выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на сумму 3 873 876,23 руб., поскольку при проверке объемов выполненных работ обнаружено завышение объемов на сумму 1 212 057 руб. 46 коп., о чем подрядчик был извещен письмом (исх. N 1254/09 от 06.09.2016 года). В этом же письме ответчику предложено привести в соответствие с выполненным объемом работ КС-2, КС-3 от 01.11.2015 года и направить их в адрес истца на согласование, с приложением исполнительной документации, подтверждающей выполненные работы. В связи с отсутствия реакции со стороны подрядчика на полученное письмо и не предоставление исполнительной документации подтверждающей объемы выполненных работ, генподрядчик самостоятельно произвел расчет объемов и стоимости выполненных работ, в соответствии с предоставленной подрядчиком исполнительной документацией, которая составила 2 661 818 руб. 77 коп.

Ответчик указал, что при проверке наименований и объемов выполненных работ ответчиком выявлены не предусмотренные муниципальным Контрактом и завышенные объемы работ, предусмотренных муниципальным Контрактом, которые являются дополнительными и не указаны в Муниципальном контракте. В связи с тем, что дополнительные работы не согласованы с Генподрядчиком, по мнению последнего данные работы оплате не подлежат.

Ответчик указал, что в спорной КС-2 указаны неучтенные в локальной смете N ЛР 02-01-01 работы: сплошное выравнивание стен, на сумму 123 989,49 рублей (п.1); шпатлевка стен, на сумму 254 152,88 рублей (п.3); гладкая облицовка стен, столпов, пилястр и откосов на клее из сухих смесей: по кирпичу и бетону, на сумму 140 668,26 рублей (п. 6); шпатлевка поверхности потолков, на сумму 17 150,02 рублей (п. 14).

Итого на общую сумму 535 960,65 рублей, что исключает их выполнение ввиду того, что они не предусмотрены локальной сметой, являющейся приложением к муниципальному Контракту. Ответчик обосновывает объем работ, подлежащих выполнению по договору подряда, объемом работ, предусмотренным Муниципальным Контрактом М 655 от 22.10.2014 года, в связи с тем, что локальной сметы к Договору субподряда N Т-СП/655-13 от 23.10.2015 года стороне не подписали.

Завышены объемы выполненных работ: огрунтовка поверхностей стен на 429,17 м2, на сумму 16 572,57 рублей (п. 4); окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная: по штукатурке на 209,17 м2, на сумму 33 940,32 рубля (п. 5); огрунтовка поверхностей потолков на 153,16 м2, на сумму 5 919,63 рубля (п. 12); окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная потолков, подготовленным под окраску на 153 м2 на сумму 18 173,97 рублей (п. 13); плинтуса из плиток керамических на 34,54 м.п, на сумму 4 701,24 рубль (п. 21); плинтуса ПВХ на 97 м.п. на сумму 5 421,33 рублей.

Итого на общую сумму: 84 729,06 рублей

Всего, по мнению ответчика, стоимость неучтенных и превышенных работ относительно муниципального Контракта составляет 620 689,65 рублей, в связи с чем требование по первоначальному иску подлежит удовлетворению в размере 453 186 руб. 58 коп. (1 073 876,23 - 620 689,65), неустойки в размере 99 701,08 руб. за период с 24.09.2017 по 11.01.2018.

В судебном заседании в суде первой инстанции было установлено, что стороны при заключении Договора не подписали локальную смету, и подрядчик выполнял работы в соответствии с технической документацией в объеме, необходимом для сдачи объекта в эксплуатацию, строительство которого осуществлялось на основании Муниципального контракта как N 655 от 22.10.2014 года.

При этом предмет договора (объект работ) - отделочные работы на третьем этаже и бассейне Детского сада на 260 мест по адресу Московская область Люберецкий район пос. Октябрьский ул. Первомайская уч. 24 около СОШ N 53, возможно определить исходя из положений п. 1,1, 1.2 договора.

Объем и стоимость фактически выполненных и принятых объемов работ по Договору в размере 4 253 876,23 руб. подтверждены подписанными сторонами без разногласий и замечаний Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 01.11.2015 г. на сумму 3 873 876,23 руб., N 2 от 01.11.2015 г. на сумму 380 000 руб.

Судебная практика, сформировавшаяся по данной категории дел, исходит из того, что неопределенность предмета договора в части видов и объемов работ устраняется фактом его исполнения и принятия работ.

Таким образом, несмотря на то, что в настоящее время нельзя, установить в каком объеме работы подлежали выполнению по Договору, фактически выполненные работы в конкретном объеме и видах, детализированные в подписанных Истцом и Ответчиком в двустороннем порядке актах выполненных работ, устраняют неопределенность объемов и видов работ в заключенном Договоре подряда.

Довод ответчика о том, что часть работ не была предусмотрена договором и не согласовывалась, а также что объем работ не соответствует муниципальному контракту, суд первой инстанции посчитал подлежащим отклонению в связи со следующим.

В материалах дела имеется акт разграничения, согласно которому одним из подрядчиков на данном объекте - ООО "КАПТЕХСТРОЙ" выполнено сплошное выравнивание стен и потолков. Сплошное выравнивание стен в осях А-И/1-10 в помещениях N 336, 337, 340, 310, 303,311, 343, 344, 331, 334,339 выполнено с отклонениями от 3 мм до 10 мм, в связи с чем требуется дополнительное сплошное выравнивание в указанных выше помещениях общим объемом на 292.18 кв.м, которое будет выполнять ООО "МосСтройРост".

Поскольку Истец устранял недостатки работ за иным подрядчиком (ООО "КАПТЕХстрой"), что не оспаривается Ответчиком, то указанные работы по устранению недостатков не могли содержаться в локальной смете к госконтракту.

Заказчик принял указанные работы, подписав все акты о приемке выполненных работ, которые содержали указание, что все работы выполнены по договору субподряда N ТС/655-29/15 от 23.10.2015 г.

Довод о том, что отделочные работы на объекте выполняло несколько субподрядчиков, судом также был отклонен.

Стороны не отрицают того обстоятельства, что на объекте одновременно работало много подрядчиков. Однако, заключив договоры подряда с третьими лицами на выполнение того же объема работ, заказчик должен был принять меры к установлению объема фактически выполненных первоначальным подрядчиком работ.

При этом гражданское законодательство Российской Федерации не запрещает выполнения схожих по содержанию либо одних и тех же работ в разные периоды времени, либо на разных участках объекта разными подрядчиками (в том числе путем осуществления переделки).

Спорные работы выполнялись истцом в рамках действующего договора, заключенного с ответчиком, и были предъявлены к приемке в период наличия между сторонами договорных отношений. Зная о выполнении работ на объекте разными подрядчиками, заказчик должен был при приемке работ учесть данное обстоятельство и при приемке результата работ проявить осмотрительность.

Ответчик принял результата работ, выполненных истцом без возражений по объему. Гражданское законодательство исходит из презумпции добросовестного поведения участника гражданского оборота. При наличии действующего договора подряда и отсутствии каких-либо претензий к истцу, как при приемке работ, так и по истечении длительного времени после приемки работ (более девяти месяцев) свидетельствует о том, что ответчик фактически не имел каких-либо возражений к результату выполненных истцом работ.

Кроме того, своими действиями по оплате произведенных работ в размере 3 180 000 руб. Ответчик фактически подтвердил реальность исполнения договора со стороны Истца.

Возражения по объему принятых работ возникли у ответчика лишь после предъявления истцом претензии от 25.08.2016 об оплате задолженности по данному договору, что свидетельствует о недобросовестном поведении ответчика.

Выполняя требование кассационной инстанции, по проверке соблюдения подрядчиком условий п.п. 2.4, п. 2.7., 4.8 договора, определяющих порядок окончательной сдачи-приемки работ и передачи заказчику работ необходимых документов, передача которых является обязательной для окончательного расчета между сторонами, судом первой инстанции было установлено следующее.

Согласно п. 2.4 Договора, расчет между сторонами производится за фактически выполненные объемы работы на основании подписанных сторонами Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) с исполнительной документацией.

В соответствии с п. 2.7 договора, стороны подтверждают осознание первостепенной важности правильного ведения бухгалтерского, налогового и финансового учета каждой из сторон. Стороны согласны с тем, что генподрядчик вправе приостановить платежи подрядчику в случаях нарушения последним предусмотренных договором или законом сроков представления (передачи) генподрядчику первичных учетных документов, подтверждающих исполнение обязательств по договору, и документов, необходимых для ведения налогового учета и финансового учета, в том числе, но не только, актов формы КС-2, справок формы КС-3, иных актов, счетов-фактур, накладных, исполнительной документации, др.

Генподрядчик также вправе приостановить платежи в случаях представления ему документов, содержащих недостоверные или (и) неполные сведения, в том числе недостоверные либо неполные платежные и иные реквизиты.

В п. 4.8 Договора указано, что по факту выполнения подрядчиком работ, предусмотренных п. 1.1 Договора, сторонами подписывается Акт сдачи-приемки работ (Приложение N 1) в порядке, предусмотренном разделом 4 настоящего Договора.

Подписанный Генподрядчиком вышеуказанный акт и предъявленный Генподрядчику счет на оплату Договора являются основанием для окончательного расчета между Сторонами, Генподрядчик имеет право оплатить выполненные работы досрочно.

Суд первой инстанции учитывал, что между сторонами ООО "МосСтройРост" и ООО "ТЕХНОСТРОЙ" сложилась обширная судебная практика в результате судебных споров по идентичным основаниям (договорам подряда), условия договоров в вышеуказанных делах аналогичны друг другу. Во всех случаях акты КС-2 и справки КС-3 были подписаны Заказчиком без замечаний, а Заказчик (ООО "ТЕХНОСТРОЙ") возражая против удовлетворения исковых требований ООО "МосСтройРост" в части взыскания неустойки за просрочку оплаты выполненных работ ссылалось на не передачу счета на оплату и акта об исполнении Подрядчиком обязательств по форме Приложения в Договору.

Арбитражный суд при рассмотрении настоящего дела учитывал правовую оценку Верховного Суда РФ по делу N А41-4200/2017, изложенную в Определении от 26.10.2017 г., в Определении от 25.09.2017 г. N 305-ЭС17-14871 по делу N А40- 13016/2017.

Ответчик в Отзыве на исковое заявление признал факт передачи ему исполнительной документации на объем работ стоимостью 2 661 818,77 руб.

Однако, истец сдал, а ответчик принял работы на сумму 4 253 876,23 руб., акты КС-2 и справки КС-3 на указанный объем работ были подписаны Генподрядчиком без замечаний или указаний на отсутствие какой-либо исполнительной документации.

Кроме того, с момента сдачи - приемки работ 01.11.2015 г. и до 06.09.2016 г. никаких претензий об отсутствии какой-либо исполнительной документации Подрядчик не получал.

Заявление ответчика о частичной не передаче исполнительной документации суд первой инстанции не признал мотивированным, так как оно не содержит конкретного перечня не переданной исполнительной документации, что послужило по мнению Генподрядчика основанием для отказа в оплате работ.

Таким образом, Генподрядчик при отказе от оплаты результата работ обязан доказать, что отсутствие документации, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования принятого им результата работ по прямому назначению, однако такие доказательства в нарушение требования части 1 статьи 65 АПК РФ Генподрядчиком не представлены.

Письмо N 1254/09 от 6.09.2016 г. об отказе в оплате задолженности в связи с неполной передачей исполнительной документации не может считаться мотивированным, так как не содержит сведений, какая конкретно исполнительная документация и на какие виды работ не передана Подрядчиком.

В п. 4.8 Договора указано, что для окончательного расчета стороны должны подписать Акт сдачи-приемки работ, который является Приложением N 1 к Договору.

Однако данное Приложение N 1 Сторонами подписано к Договору не было, законодательство РФ не содержит каких-либо норм о форме данного Акта, поэтому обязанность по его подписанию не может быть возложена на подрядчика для получения им оплаты выполненных работ.

Предусмотренные нормативно-правовыми актами РФ акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 сторонами подписаны без каких-либо замечаний.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, представленные истцом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что первоначальные исковые требования о взыскании задолженности в размере 1 073 876 руб. 23 коп. по договору N ТС/655-29/15 от 23.10.2015 г. подлежат удовлетворению, тогда как встречные исковые требования о взыскании задолженности в размере 138 181 руб. 23 коп. удовлетворению не подлежат, поскольку наличие указанной задолженности истца перед ответчиком судом не установлено.

Кроме того, ответчик заявил встречные требования о взыскании штрафа в размере 46 283 руб. 76 коп. на основании п. 7.2.1 договора, неустойки в размере 397 653 руб. на основании п. 7.2.2 договора, штрафа в размере 23 119 руб. 38 коп. на основании п. 7.2.3 договора.

Согласно п. 7.2 договора, подрядчик при нарушении обязательств по договору уплачивает генподрядчику на основании письменного требования:

В соответствии с п. 7.2.1 договора, за нарушение подрядчиком срока начала работ, срока окончания работ, сроков устранения недостатков, иных сроков, предусмотренных договором, от одного до десяти календарных дней - штраф в размере 5 % от цены договора.

Согласно п. 7.2.2 договора, за нарушение подрядчиком срока начала работ, срока окончания работ, сроков устранения недостатков, иных сроков, предусмотренных договором, свыше десяти календарных дней, дополнительно к штрафу, предусмотренному предыдущим пунктом, - пени в размере 0,2% от цены договора, за каждый день просрочки, начиная с одиннадцатого дня просрочки.

В соответствии с п. 7.2.3 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение иных обязательств по договору (несоблюдение требований по качеству или технологий проведения работ, мероприятий по охране труда и технике безопасности, др.) - штраф в размере 0,5% от цены договора.

Ответчик полагает, что истец не выполнил работы предусмотренные договором на сумму 370 000 руб., что является разницей между ценой договора (4 623 876 руб. 23 коп.) и ценой фактически принятых работ (4 253 876, 23 руб.), в связи с чем производит начисление штрафа за период с 02.11.2015 по 11.11.2015 в размере 46 283 руб. 76 коп., неустойки за период с 12.11.2015 по 24.12.2015 (дата ввода объекта в эксплуатацию) в размере 397 653 руб. 00 коп.

Рассмотрев указанные требования по встречному иску, суд первой инстанции не усмотрел оснований для их удовлетворения в связи со следующим.

Действительно, цена работ по договору определена в размере 4 623 876 руб. 23 коп. Однако, как уже было установлено судом, смета, содержащая конкретные виды работ их объем и стоимость сторонами не согласованы.

Работы выполнены подрядчиком и приняты генподрядчиком 01.11.2015 на сумму 4 253 876, 23 руб.

Подрядчик выполнил работы в соответствии с технической документацией, Актом разграничения от 22.10.2015, в объеме, обеспечивающем готовность к сдаче в эксплуатацию третьего этажа и бассейна на объекте: детский сад на 260 мест с бассейном по адресу: Московская область, Люберецкий район, пос. Октябрьский, ул. Первомайская, уч. 24 около СОШ N 53.

Требований о выполнении еще каких-либо работ генподрядчик подрядчику не предъявлял. Результат принятых ответчиком работ явился необходимым и достаточным для того, что бы объект был введен в эксплуатацию.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что акты о приемке выполненных работ подписаны в срок, предусмотренный договором (01.11.2015 г.), необходимость выполнения иных работ по договору на сумму 370 000 руб. ответчик (истец по встречному иску) не доказал, оснований для удовлетворения требования о взыскании штрафа и неустойки за нарушение срока окончания работ суд не усматрел.

Рассмотрев требование истца по встречному иску о взыскании штрафа в размере 23 119 руб. 38 коп. на основании п. 7.2.3 договора в связи с нарушением требований п. 5.4.11 договора и непредставлением подрядчиком перечня машин и механизмов, включенных в проект производства работ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанное требование также не подлежащим удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, требование о предоставлении перечня машин и механизмов впервые предъявлено ответчиком истцу после обращения последнего с претензией об оплате задолженности за выполненные работы, то есть после завершения всех работ по договору и сдачи объекта в эксплуатацию.

В данном случае, суд пришел к выводу, что требование о взыскании штрафа заявлено исключительно в целях получения необоснованного обогащения за счет ответчика по встречному иску, в связи с чем суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного требования.

По первоначальному иску истец на основании договора N ТС/655-29/15 от 23.10.2015 г. заявил требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты, начисленной на сумму задолженности в размере 1 073 876 руб. 23 коп. исходя из 0,2% от суммы основного долга за каждый день просрочки с 31.03.2017 г. по день фактической оплаты долга.

Согласно п. 7.2 договора, в случае нарушения генподрядчиком обязательств по уплате цены договора подрядчик вправе потребовать от генподрядчика уплату неустойки в размере 0,2% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

Принимая во внимание положение условий п. 2.7 Договора суд полагает, что неустойка за нарушение сроков оплаты подлежит начислению стороны подтверждают осознание первостепенной важности правильного ведения бухгалтерского, налогового и финансового учета каждой из сторон. Стороны согласны с тем, что генподрядчик вправе приостановить платежи подрядчику в случаях нарушения последним предусмотренных договором или законом сроков представления (передачи) генподрядчику первичных учетных документов, подтверждающих исполнение обязательств по договору, и документов, необходимых для ведения налогового учета и финансового учета, в том числе, но не только, актов формы КС-2, справок формы КС-3, иных актов, счетов-фактур, накладных, исполнительной документации, др.

Генподрядчик также вправе приостановить платежи в случаях представления ему документов, содержащих недостоверные или (и) неполные сведения, в том числе недостоверные либо неполные платежные и иные реквизиты.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции принял во внимание, что претензия исх. N П742 от 20.11.2016 содержащая все необходимые реквизиты для осуществления платежа была направлена истцом ответчику 02.12.2016 г., получена последним 15.12.2016, следовательно, оплата должна быть произведена 30.12.2016.

Следовательно, неустойка подлежит начислению за период с 31.12.2016 г. по 11.01.2018 г.

Суд принял указанную дату начисления неустойки в связи с тем, что ответчик 11.01.2018 в добровольном порядке исполнил решение арбитражного суда от 29.09.2017 г., и в последствии обратился с кассационной жалобой на указанное решение в Арбитражный суд Московского округа.

Поскольку постановлением Арбитражный суд Московского округа решение арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2017 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение, при новом рассмотрении суд первой инстанции вновь пришел к выводу о правомерности заявленного истцом требования о взыскании спорной суммы задолженности и неустойки, суд полагал возможным произвести начисление неустойки до момента фактической оплаты ответчиком суммы основного долга.

Ответчик заявил о несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства со стороны ответчика, просил применить ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции оценил заявленный истцом размер неустойки как существенно и явно завышенный и не соответствующий последствиям нарушения обязательства.

Суд посчитал возможным применение статьи 333 ГК РФ, с учетом необходимости соблюдения баланса интересов сторон, и рассчитать неустойку исходя из расчета 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

С учетом изложенного суд первой инстанции признал требование истца о взыскании неустойки по договору N ТС/655-29/15 от 23.10.2015 г. подлежащим удовлетворению в части в размере 395 186 руб. 45 коп.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, 15.08.2015 г. между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен Договор субподряда N ТС 191-14/15 на выполнение работ по изготовлению и монтажу наружных пожарных лестниц, перильного ограждения крылец и лестниц, устройству свесов, брандмауэров, покрытие парапета, зонтов над вентшахтами, облицовку крылец керамогранитной плиткой (5 крылец) входных групп при строительстве объекта: Реконструкция здания МБДОУ Детский сад N 5 "Рябинка": строительство нового пристроенного корпуса, расположенного по адресу: Московская область, г. Лобня, улица Булычева, дом 1 1.

Согласно п. 2.1 цена Договора составляет 990 000.

В соответствии п.3 Договора Подрядчик производит выполнение работ до 13.09.2015 г. дата начала работ - 15 августа 2015 года, дата окончания работ - 12 сентября 2015 года.

Как указывает истец, им были выполнены предусмотренные договором обязательства, что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанными сторонами без замечаний.

Согласно п. 2.2 Договора Генподрядчик вправе оплатить сумму в размере 500 000 руб. в качестве аванса. Сумма аванса удерживается Генподрядчиком при оплате Подрядчику выполненных работ до его погашения.

В соответствии с п. 2.3 Генподрядчик оплачивает Подрядчику фактически выполненные работы на основании подписанных сторонами Актов о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма NКС-3) в течение 10 дней с момента их подписания.

Какие-либо претензии по качеству, объему, срокам выполненных работ с момента приемки работ от Генподрядчика не поступали, результат работ был принят муниципальным заказчиком для эксплуатации объекта.

В соответствии с п. 7.5 Договора, в случае нарушения Генподрядчиком обязательств по уплате цены Договора Подрядчик вправе потребовать от Генподрядчика уплату неустойки в размере 0,2% от просроченной суммы за каждый день просрочки начиная с одиннадцатого дня просрочки.

Согласно п. 2.4 Договора в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств по Договору (в том числе гарантийных обязательств) Генподрядчик вправе удержать 5% из сумм, подлежащих уплате Подрядчику, на срок до одного года с момента подписания сторонами Акта об исполнении обязательств по Договору либо с момента подписания Сторонами последнего акта формы КС-2.

Истец полагает, что ответчик обязан был произвести оплату долга до 22.09.2015 г с учетом вычета гарантийного удержания сумму 931 000 руб.

Генподрядчик платежным поручением N 116 от 19.01.2016 г. произвел оплату 980 000 руб. за фактически выполненные объемы работ.

В связи с чем, истец просит взыскать с ответчика неустойку по договору субподряда N ТС-191-14/15 от 15.08.2015 г. в размере 197 372 руб. за период с 05.10.2015 г. по 18.01.2016 г.

Согласно п. 2.4 Договора, расчет между сторонами производится за фактически выполненные объемы работы на основании подписанных сторонами Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) с исполнительной документацией.

В соответствии с п. 2.8 договора, стороны подтверждают осознание первостепенной важности правильного ведения бухгалтерского, налогового и финансового учета каждой из сторон. Стороны согласны с тем, что генподрядчик вправе приостановить платежи подрядчику в случаях нарушения последним предусмотренных договором или законом сроков представления (передачи) генподрядчику первичных учетных документов, подтверждающих исполнение обязательств по договору, и документов, необходимых для ведения налогового учета и финансового учета, в том числе, но не только, актов формы КС-2, справок формы КС-3, иных актов, счетов-фактур, накладных, исполнительной документации, др.

Генподрядчик также вправе приостановить платежи в случаях представления ему документов, содержащих недостоверные или (и) неполные сведения, в том числе недостоверные либо неполные платежные и иные реквизиты.

Учитывая возражения ответчика о несвоевременном предоставлении истцом счетов на оплату, отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих предоставление истцом ответчику счетов на оплату, с учетом положения п. 2.8 договора, положений ст. 328 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец не доказал наличие оснований для привлечения ответчика к ответственности за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции в удовлетворении указанного требования отказал.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на судебную практику, по его мнению, сложившуюся по аналогичным спорам и указывает на то, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу об обязательном наличии доказательств направления счета для расчета неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, если направление счета предусмотрено условиями договора.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку суд первой инстанции при вынесении решения правомерно исходил из доказательств, представленных в настоящем деле, с учетом выводов суда кассационной инстанции. Выводы суда в данной части соответствуют нормам закона и условиям договоров, в связи с чем не подлежат пересмотру.

Так согласно п. 2.4 Договора, расчет между сторонами производится за фактически выполненные объемы работы на основании подписанных сторонами Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) с исполнительной документацией.

В соответствии с п. 2.7 договора, стороны подтверждают осознание первостепенной важности правильного ведения бухгалтерского, налогового и финансового учета каждой из сторон. Стороны согласны с тем, что генподрядчик вправе приостановить платежи подрядчику в случаях нарушения последним предусмотренных договором или законом сроков представления (передачи) генподрядчику первичных учетных документов, подтверждающих исполнение обязательств по договору, и документов, необходимых для ведения налогового учета и финансового учета, в том числе, но не только, актов формы КС-2, справок формы КС-3, иных актов, счетов-фактур, накладных, исполнительной документации, др.

Генподрядчик также вправе приостановить платежи в случаях представления ему документов, содержащих недостоверные или (и) неполные сведения, в том числе недостоверные либо неполные платежные и иные реквизиты.

В п. 4.8 Договора указано, что по факту выполнения подрядчиком работ, предусмотренных п. 1.1 Договора, сторонами подписывается Акт сдачи-приемки работ (Приложение N 1) в порядке, предусмотренном разделом 4 настоящего Договора.

Подписанный Генподрядчиком вышеуказанный акт и предъявленный Генподрядчику счет на оплату Договора являются основанием для окончательного расчета между Сторонами, Генподрядчик имеет право оплатить выполненные работы досрочно.

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Поскольку условиями договоров в качестве обязательного условия полной оплаты работ предусмотрено направление счета, то суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании неустойки по договорам N ТС-191-14/15 от 15.08.2015 г. и N ТС/655-29/15 от 23.10.2015, в связи с не направлением/несвоевременным направлением счета, в нарушение условий договоров.

При этом заявителем не представлено доказательств надлежащего исполнения условий договоров, как и не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в данной части.

Суд не принимает довод истца в части несогласия с взысканным размером неустойки по следующим основаниям.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 г. N 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Указанное заявление представлено ответчиком в материалы дела.

Основанием для применения ст. 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В соответствии с п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В связи с этим, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, и снизил взыскиваемую неустойку на основании статьи 333 ГК РФ, при соответствующем заявлении ответчика, исходя из расчета 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки, что составило 395 186 руб. 45 коп.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2018 по делу N А40-13012/17 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "МосСтройРост" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

С.А. Назарова Д.Г. Вигдорчик