Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2019 г. N 14АП-1281/19

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 12 июля 2019 г. N С01-613/2019 по делу N А05-10589/2018 настоящее постановление отменено

г. Вологда

03 апреля 2019 г.

Дело N А05-10589/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2019 года.

В полном объёме постановление изготовлено 03 апреля 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Шадриной А.Н., судей Зайцевой А.Я. и Романовой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шуиной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смешарики" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 декабря 2018 года по делу N А05-10589/2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Смешарики" (место нахождения: 197046, Санкт-Петербург, набережная Петроградская, дом 34, литера А; ОГРН 1037843073322, ИНН 7825500631; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Дьячковой Анне Васильевне (адрес: 165300, Архангельская область; ОГРН 304290430800103, ИНН 290401139161, далее - Предприниматель) о взыскании 150 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунки "Ежик", "Крош", "Нюша", "Бараш", "Кар-Каркарыч", "Лосяш", "Копатыч", допущенное при продаже торта 18 мая 2018 года в кулинарии "Печка" по адресу: Архангельская обл., г. Котлас, пр. Мира, 31а (с учетом уточнения исковых требований).

Решением суда от 27 декабря 2018 года исковые требования удовлетворены частично. С Предпринимателя в пользу Общества взыскано 10 000 руб. компенсации, а также 367 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. С Общества в доход федерального бюджета взыскано 3 500 руб. государственной пошлины.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы указывает на то, что у суда отсутствовали законные основания для снижения компенсации. Судом проигнорировано наличие в сублицензионном договоре условия о минимальном размере вознаграждения лицензиата, выплата которого не зависит ни от объекта реализованной продукции, ни от количества использованных персонажей, ни от времени их использования.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, Обществом (заказчик) с автором Шайхинуровым С.М. заключен авторский договор заказа от 15.05.2003 N 15/05-ФЗ/С, в соответствии с которым автор обязался разработать образы, имена, логотип, произведения фирменного стиля для проекта "Смешарики" (далее - произведения) для их использования в Brandbook и в иных проектах заказчика.

На основании пунктов 1.2 и 1.3 указанного договора все работы по созданию произведений выполняются автором на основании принадлежащей заказчику творческой концепции анимационного сериала "Смешарики". Под творческой концепцией сериала подразумевается описание жанровой модели, основного сюжета описания персонажей и их среды обитания, в виде иллюстраций и текстового материала, которые дают полное представление о внешнем виде, характере персонажей и мире, в котором они живут.

В пункте 1.4 договора от 15.05.2003 N 15/05-ФЗ/С его стороны предусмотрели, что все имущественные авторские права на произведения, т.е. исключительные права на их использование любым образом, включая переделку и внесение других изменений, принадлежат заказчику (ООО "Смешарики"). Авторские права, переходящие к заказчику в соответствии с настоящим договором, являются исключительными.

О передаче исключительных прав заказчику также указано в разделе 4 договора (пункты 4.1 - 4.5.1). При этом согласно пункту 4.1 договора исключительные права на весь срок действия авторских прав переходят к заказчику с момента подписания акта приема-передачи произведений.

По акту приема-передачи от 15.06.2003 Шайхинуров С.М. передал Обществу рисунки (изображения) персонажей анимационного сериала "Смашарики" и права на них, в том числе в отношении персонажей "Ежик", "Крош", "Нюша", "Бараш", "Кар-Каркарыч", "Лосяш", "Копатыч". В данном акте содержатся изображения (рисунки) персонажей.

Таким образом, Общество является правообладателем исключительных авторских прав на изображения персонажей анимационного сериала "Смешарики", в том числе персонажей "Ежик", "Крош", "Нюша", "Бараш", "Кар-Каркарыч", "Лосяш", "Копатыч".

В торговом помещении кулинарии "Печка" по адресу: Архангельская обл., г. Котлас, ул. Мира, дом 31а представителем Общества был заказан торт с изображениями, имитирующими образы персонажей "Ежик", "Крош", "Нюша", "Бараш", "Кар-Каркарыч", "Лосяш", "Копатыч".

Заказанный торт 18.05.2018 получен представителем Общества и оплачен полностью на основании кассового чека от 18.05.2018.

В подтверждение факта предложения торта к продаже и его реализации в материалы дела Обществом представлен кассовый чек от 18.05.2018 на общую сумму 2 983 руб. (оплачивалось два торта, по одному из которых требования в рамках настоящего дела не заявлялись), а также фотографии спорного торта, видеосъемка заказа и покупки торта.

Общество разрешение на использование указанных выше персонажей Предпринимателю не давало.

Ссылаясь на то, что реализацией торта и рекламой на основании каталога Предпринимателем были нарушены исключительные права Общества на произведения (образы персонажей) из анимационного сериала "Смешарики": "Ежик", "Крош", "Нюша", "Бараш", "Кар-Каркарыч", "Лосяш", "Копатыч", Общество направило ответчику претензию от 31.05.2018 (направлена по почте 31.07.2018) с требованием о выплате компенсации в сумме 600 000 руб.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, Общество обратилось в суд с настоящим иском.

С учетом уточнения требований истец просил взыскать с ответчика 150 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав.

Согласно статье 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.

В силу пункта 3 данной статьи авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. Согласно пункту 7 данной статьи авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным в пункте 3 этой же статьи.

В абзаце 2 пункта 29 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) разъяснено, что под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 Кодекса).

Таким образом, использование в гражданском обороте на территории Российской Федерации произведения может осуществляться только с разрешения правообладателя (автора) или уполномоченного им лица.

Материалами дела подтверждается, что на основании заключенного с автором авторского договора заказа от 15.05.2003 N 15/05-ФЗ/С истец является обладателем исключительных прав на персонажи анимационного сериала "Смешарики", в том числе персонажей "Ежик", "Крош", "Нюша", "Бараш", "Кар-Каркарыч", "Лосяш", "Копатыч".

Предпринимателем данный факт не оспорен.

Судом также установлено, что ответчиком предлагался к продаже, был изготовлен и 18.05.2018 реализован торт, содержащий в качестве оформления (украшения) рисунки с изображением персонажей (образов), сходных до степени смешения с персонажами "Ежик", "Крош", "Нюша", "Бараш", "Кар-Каркарыч", "Лосяш", "Копатыч", права на которые принадлежат истцу.

Доказательства наличия у ответчика прав на использование названных произведений (образов персонажей) суду не представлены.

Факт предложения к продаже, изготовления и продажи ответчиком спорного торта подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств (кассовый чек, видеозапись процесса заказа и продажи торта).

Требование Общества о взыскании компенсации основано на положениях подпункта 3 пункта 1 статьи 1301 ГК РФ, согласно которому в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Истцом заявлено о взыскании 150 000 руб. компенсации (с учетом уточнения) со ссылкой на стоимость лицензии по сублицензионному договору от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С между ООО Мармелад Медиа" и ООО "Комбинат питания Алтуфьево".

В обоснование размера взыскиваемой компенсации истцом представлен лицензионный договор N 0009-01/08-ММ о передаче неисключительной лицензии от 09.01.2008, в соответствии с которым Общество (лицензиар) передало обществу с ограниченной ответственностью "Мармелад Медиа" (лицензиат) неисключительную лицензию на использование произведений и/или оригинал-макетов в форме продукции, изготовляемой и/или распространяемой лицензиатом и/или его сублицензиатами на территории Российской Федерации, а также для упаковки и/или маркировки такой продукции.

В приложении к данному договору в качестве передаваемых произведений указаны персонажи из анимационного сериала "Смешарики": "Крош", "Нюша", "Ежик", "Бараш", "Пин", "Копатыч", "Совунья", "Кар Карыч", "Лосяш", "Би Би".

Сведения о стоимости предоставленного права использования произведений в договоре отсутствуют. В пункте 4.1 договора от 09.01.2008 N 0009-01/08-ММ указано, что сведения, связанные с расчетами сторон, являются конфиденциальной информацией и изъяты из данного раздела настоящего договора.

Цена, по которой лицензия была предоставлена самим истцом, в договоре N 0009-01/08-ММ от 09.01.2008 истцом не раскрыта, информация об исполнении указанного договора не предоставлена.

ООО "Мармелад Медиа" на основании сублицензионного договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С предоставило обществу с ограниченной ответственностью "Комбинат питания Алтуфьево" (сублицензиат) неисключительную лицензию на использование указанных выше произведений анимационного сериала "Смешарики" в форме продукции, изготавливаемой сублицензиатом и распространяемой им на территории города Москвы и Московской области.

В пунктах 3.1 и 3.2 договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С указано, что сублицензиат выплачивает вознаграждение за выпускаемую продукцию с использованием произведений в размере 10 % от стоимости реализованной продукции.

За период с 10.04.2015 по 31.07.2016 в счет причитающегося вознаграждения сублицензиат выплачивает минимальный размер вознаграждения (аванс) в сумме 300 000 рублей (пункт 3.2 договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С).

Дополнительным соглашением от 29.07.2016 стороны договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С продлили срок передачи прав и период, за который выплачивается аванс, до 31.07.2017, а дополнительным соглашением от 28.06.2017 - до 31.07.2018.

Ссылаясь на то, что по условиям пункта 3.3 договора N 10/04-15 НЛ/С от 10.04.2015 сумма аванса (минимального вознаграждения) в размере 300 000 рублей является невозвратной (не подлежит возврату вне зависимости от того, реализует сублицензиат продукцию и/или договор будет расторгнут), Общество заявляет о том, что данная сумма является той минимальной платой, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений при производстве кондитерской продукции.

Вместе с тем, апелляционная инстанция поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что условие об авансе, которое стороны предусмотрели в пункте 3.3 договора, не влияет на расчет самой платы, по которой стороны данного договора производят расчеты. Аванс в сумме 300 000 руб. не является той платой, по которой в обычных условиях производятся расчеты за однократное правомерное использование спорных изображений.

Для определения размера такой платы существенными являются такие обстоятельства как срок действия предоставленной неисключительной лицензии; территория, на которой сублицензиат может использовать лицензию; объем выпуска продукции (ожидаемый объем товара, производимого по лицензии).

Согласно приложению к договору от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С размер минимального вознаграждения в сумме 300 000 руб. рассчитан, исходя из следующих значений: ставка платы - 10 % от стоимости товара, количество товара - 2 000 шт. и стоимость одной единицы товара - 1 500 руб. (2 000 шт. х 1500 руб. х 10 %). О плате в размере 10 % от стоимости товара также указано в пункте 1.1 договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С.

Таким образом, обоснован вывод арбитражного суда о том, что 10% от цены торта (продукции) является той платой, которая взимается за правомерное использование произведений при изготовлении и продаже одного изделия (торта). При увеличении количества изготавливаемой продукции данный процент не изменяется. То есть при цене торта 1 500 руб. плата составит 150 руб. (1 500 руб. х 10 %), а значит 300 000 руб. аванса - это размер вознаграждения за изготовление 2 000 тортов (150 руб. х 2 000 шт.).

Суд правомерно указал, что предусмотренное в пункте 3.3 договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С условие о невозвратном авансе, не может применяться к стоимости неисключительной лицензии по разовой сделке. Данное условие обусловлено длительным сроком, на который предоставлена сублицензия. Об обратном данный договор не свидетельствует, следовательно, плата по разовой сделке должна определяться, исходя из стоимости использования произведений при изготовлении одного торта.

Из материалов дела не следует, что сублицензиатом за период действия сублицензии изготовлено менее 2 000 тортов, за который был уплачен аванс в сумме 300 000 руб. То есть возникновение негативных последствий, указанных в пункте 3.3 данного договора, не доказано.

Цена, по которой лицензия была предоставлена самим истцом, в договоре от 09.01.2008 N 0009-01/08-ММ не указана и истцом при рассмотрении настоящего дела не названа. Однако исходя из того, что ООО "Мармелад Медиа", заключая сублицензионный договор, действовало в целях извлечения прибыли, очевидно, что размер платы, который был установлен самим истцом, не может превышать размер платы, установленный ООО "Мармелад Медиа".

По сублицензионному договору от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С предоставлено право использования нескольких произведений анимационного сериала "Смешарики" на территории города Москвы и Московской области с населением по сведениям из открытых источников в сети Интернет около 19-20 млн. человек.

Ответчик осуществляет свою деятельность на территории города Котласа, численность населения которого составляет по открытым источникам в сети Интернет около 61 тыс. человек.

То есть, очевидно, что потребительский спрос на территории деятельности сублицензиата значительно выше, чем на территории деятельности ответчика, а соответственно размер платы не может быть аналогичным.

Существенным является и то обстоятельство, что с учетом дополнительного соглашения от 28.07.2017 срок действия неисключительной лицензии составил 1209 дней (с 10.04.2015 по 31.07.2018). Этим же периодом ограничен размер аванса в сумме 300 000 руб. То есть за один день часть платы составит 248 руб. (округленно).

В настоящем деле период использования объекта исключительных прав охватывается только периодом заказа и продажи торта.

Существенным для определения суммы компенсации является и то, что при изготовлении продукции ответчиком не по индивидуальным заказам спорные изображения ответчиком не используются. Доказательств обратного суду не представлено.

Доказательства неоднократного нарушения исключительных авторских прав истца на спорных персонажей со стороны ответчика суду также не представлены.

Заявленная истцом компенсация в сумме 150 000 руб. во много раз превышает реальный ущерб истца.

Доказательства того, что спорные персонажи использовались ответчиком в рекламе производимой продукции в сети Интернет и в средствах массовой информации, суду не представлены. Реклама имела место только путем размещения фотографии торта в папке с фотографиями уже изготовленной продукции, которая находилась в помещении ответчика.

Учитывая, что персонажи из анимационного сериала "Смешарики" использовались также в предложении к продаже путем размещения фотографии торта с данными персонажами в каталоге, суд правомерно определил размер компенсации в сумме 10 000 руб.

Апелляционный суд считает, что определенная судом компенсация в размере 10 000 руб. соответствует степени допущенного ответчиком нарушения, размеру возможных для истца убытков, а также является соразмерной допущенному нарушению.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального и процессуального права, учитывая конкретные обстоятельства по делу, апелляционный суд считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 декабря 2018 года по делу N А05-10589/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смешарики" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Шадрина

Судьи

А.Я. Зайцева А.В. Романова