Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2019 г. N 09АП-12986/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 сентября 2019 г. N Ф05-10724/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

09 апреля 2019 г.

Дело N А40-133726/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2019

по делу N А40-133726/18, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр судьи: 51-965)

по иску государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (ОГРН 1027739577910; ИНН 7702063452, адрес: 117420, г Москва, ул Профсоюзная, д 41)

к акционерному обществу "Строительное управление лесопаркового хозяйства" (ОГРН 1037739772509; ИНН 7705038944, адрес: 141006, Московская обл, г Мытищи, Олимпийский пр-кт, влд 43 стр 1)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, коммерческий банк "Современные стандарты бизнеса" (общество с ограниченной ответственностью) (ОГРН 1027739066739; ИНН 7744001994, адрес: 117296, г Москва, Ломоносовский пр-кт, д 18)

о взыскании,

при участии:

от истца: Петриченко О.И. по доверенности от 18.05.2018,

от ответчика: Милованов А.А. по доверенности от 09.01.2019,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Строительное управление лесопаркового хозяйства" о взыскании с ответчика в пользу истца штрафов по государственному контракту N 0373200003114000156_48077 от 19.12.2014 в размере 1.843.199 руб. 30 коп. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.12.2014 между ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (далее -заказчик, истец, ранее - ГКУ г. Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства") и АО "Строительное управление лесопаркового хозяйства" (далее - подрядчик, ответчик, ранее - ЗАО "Строительное управление лесопаркового хозяйства") заключен государственный контракт N 0373200003114000156_48077, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту: "Реконструкция, благоустройство и озеленение территории по адресу: г. Москва, СЗАО, район Щукино, сквер ул. Гамалеи".

Общая стоимость работ по государственному контракту составила 18.431.993 руб. 08 коп.

Сроки выполнения работ - с 01.01.2015 по 31.10.2016.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик ненадлежащим образом исполнил обязанность по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту, а также ненадлежащим образом выполнил уходные работы, в связи с чем на основании пунктов 7.5.4., 7.5.4.2. государственного контракта с ответчика в пользу истца подлежат взысканию штрафы за каждое из двух нарушений в размере 921.599 руб. 65 коп.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 20.04.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено освобождение стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени), если она докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктами 7.5.4., 7.5.4.2. государственного контракта предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (включая нарушение объема работ, качества работ), за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе, гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Ставка процента неустойки определяется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 - 5 % от цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 03 до 50 млн. руб.

Как установлено судом, ранее ответчик по настоящему делу обращался в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к истцу по настоящему делу о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 19.12.2014 N 0373200003114000156 48077, взыскании задолженности, договорной неустойки, убытков и штрафа в размере 3 774 363 руб. 29 коп. К участию в деле в качестве третьего лица был привлечен Департамент природы пользования и охраны окружающей среды города Москвы

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2017 по делу N А40-234602/16 исковые требования удовлетворены в части. С истца по настоящему делу в пользу ответчика по настоящему делу взыскан долг в размере 2 098 365 руб. 09 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2017 года по делу N А40-234602/16, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 ноября 2017 года, решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2017 по делу N А40-234602/16 отменено, АО "Строительное управление лесопаркового хозяйства" отказано в удовлетворении требований в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу судебным актом установлено, что в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту подрядчиком предоставлена банковская гарантия от 20.11.2014 N 70414, сроком действия до 31.12.2019, выданная закрытым акционерным обществом "РУССКИЙ СТРОИТЕЛЬНЫЙ БАНК" (далее - гарант).

Приказом Центрального Банка Российской Федерации от 18.12.2015 N ОД-3659 у гаранта с 18.12.2015 отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2016 по делу N А40-252156/15-184-85 "б" Гарант признан несостоятельным (банкротом), и соответственно все требования кредиторов принимаются и удовлетворяются только в порядке, предусмотренным Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Письмами от 08.04.2016 N 12-24-625/16 и от 19.04.2016 N 12-24-727/16 заказчик направил в адрес подрядчика требования о предоставлении нового обеспечения обязательств по контракту.

В нарушение положений ст. ст. 309, 310 ГК РФ подрядчик письмом от 20.04.2016 N 225 отказал заказчику в предоставлении нового обеспечения обязательств по контракту.

Ввиду отказа подрядчика выполнить требование заказчика о предоставлении надлежащего обеспечения обязательств по контракту, заказчик письмом от 15.06.2016 N 12-24-1161/16 направил в адрес подрядчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Судом при рассмотрении дела N А40-234602/16 было установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта принято в соответствии с положениями Закона о контрактной системе и контракта.

16.06.2016 решение заказчика об одностороннем отказе от контракта размещено в единой информационной системе, направлено подрядчику посредством ФГУП "Почта России" по юридическому, почтовому адресу, по электронному адресу, указанным в разделе 15 контракта, а также 29.06.2016 передано нарочно через секретариат подрядчика.

Ввиду того, что нарушение, послужившее основанием для принятия указанного решения, не устранено, контракт является расторгнутым с 04.07.2016.

Суд пришел к выводу о том, что подрядчик был извещен о необходимости замены обеспечения исполнения обязательств по контракту 08.04.2016, о своем намерении предоставить новую банковскую гарантию подрядчик заказчика не уведомлял, надлежащую банковскую гарантию подрядчик представил только 07.07.2016, после вступления одностороннего отказа от исполнения контракта в силу.

Пунктом 3.5 Технического задания (приложение 1 к контракту) определено, что уходные работы за посаженными зелеными насаждениями производятся подрядчиком в соответствии с Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП "Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" (далее - Правила озеленения).

Согласно разделу 4 Правил озеленения уходные работы включают в себя работы по внесению удобрений, поливу, рыхлению и мульчированию почвы, обрезки кроны, стрижки "живой" изгороди, лечению растений и защите от вредителей и болезней.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что подрядчиком не был доказан факт выполнения уходных работ на сумму 2 098 365 руб.

Судом апелляционной инстанции установлено, что заказчик передал подрядчику надлежаще заверенный журнал уходных работ для ведения его на объекте, что подтверждается печатью и подписью на задней части журнала уходных работ. Однако доказательства выполнения истцом уходных работ и внесения сведений о них в журнал уходных работ отсутствуют. Указанный журнал подрядчиком при направлении требования об оплате работ заказчику не был представлен. Соответственно, заказчик был лишен возможности предъявить свои претензии по объему и качеству работ. Факт выполнения подрядчиком работ, со ссылкой на представленный подрядчиком в дело журнал работ по уходу за зелеными насаждениями и общий журнал производства работ, документально не подтвержден.

С даты расторжения контракта обязанность по выполнению истцом работ, предусмотренных планом-графиком с июля по октябрь 2016 года прекратилась, а у заказчика прекратилась обязанность по приемке и оплате указанных работ, о чем заказчик письмом от 28.06.2016 уведомил подрядчика. В нарушение статьи 65 АПК РФ АО "СУ Лесопаркового хозяйства" не представило суду доказательства фактического выполнения уходных работ, а также не доказало объем выполненных работ и их стоимость.

При рассмотрении настоящего дела суд учитывает правовую позицию, изложенную в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2018 года N 310-ЭС18-13489, согласно которой контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается наряду с иными принципами на принципе ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд (статьи 6, 12 Закона о контрактной системе). Это обеспечивается помимо прочего установлением гражданско-правовой ответственности исполнителей услуг.

Из части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе следует, что штраф применяется к исполнителю услуг за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем предусмотренных контрактом обязательств.

За просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, исполнитель подвергается ответственности в виде пени, исчисляемой от объема неисполненных обязательств и периода просрочки (часть 7 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Обязательство по выполнению строительно-монтажных работ (в том числе, уходных работ) носило для подрядчика срочный характер, что следует из условий государственного контракта.

В силу закона и условий государственного контракта, которые по существу дублировали нормативные предписания, установленные в частях 6 - 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, просрочка исполнения обязательства не являлась основанием для взыскания штрафа, так как для этого вида нарушения установлен специальный вид ответственности - пеня.

Условия государственного контракта и перечисленные правовые нормы однозначно указывают на то, что за просрочку исполнения обязательств штраф не начисляется.

Из приведенных норм следует, что законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений подрядчиком обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения подрядчиком обязательства.

Изменяя основание исковых требований на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, истец не учитывает, что под ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств может пониматься результат выполнения работ, не соответствующий требованиям, установленным контрактом, техническим заданием, являющимся приложением к настоящему контракту, а также ненадлежащее исполнение иных обязательств, предусмотренных контрактом, то есть исполнение обязательств, но ненадлежащим образом. Вступившим в законную силу судебным актом установлен факт предоставления подрядчиком банковской гарантии, но с нарушением срока, после расторжения государственного контракта. Факт выполнения ответчиком уходных работ ненадлежащим образом (ненадлежащего качества) истцом не доказан.

Истец, считая, что ответчик не выполнил обязательства по выполнению уходных работ и по предоставлению банковской гарантии, должен был обратиться в суд с требованием о взыскании неустойки на основании пунктов 7.2., 7.2.1. государственного контракта, в данном же случае истец избрал неверный способ правовой защиты, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции неправомерно указал, что истец выбрал ненадлежащих способ защиты, отклоняется, поскольку истцом заявлены штраф предусмотренный федеральным законом, однако договором стороны предусмотрели иной способ обеспечение исполнения обязательств, а именно пени (7.2., 7.2.1. контракта), в связи с чем произошла конкуренция закона и договора, учитывая, что законная ответственность может быть изменена сторонами по соглашению сторон, то стороны воспользовались данным правом и изменили ее (7.2., 7.2.1. контракта), в связи с чем суд первой инстанции верно указал, что истцом избар ненадлежащий способ защиты.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 24.01.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 по делу N А40-133726/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк