Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2019 г. N 08АП-1087/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 июля 2019 г. N Ф04-2423/19 настоящее постановление отменено

город Омск

11 апреля 2019 г.

Дело N А46-5841/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Краецкой Е.Б.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1087/2019) общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление N 3+" на решение Арбитражного суда Омской области от 25 декабря 2018 года по делу N А46-5841/2017 (судья Баландин В.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление N 3+" (ИНН 5501080711, ОГРН 1045501021994) к товариществу собственников жилья "На Мира" (ИНН 5501204406, ОГРН 1085543001015) о взыскании 398 487 руб. 68 коп. и встречному исковому заявлению товарищества собственников жилья "На Мира" к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление N 3+" о взыскании 767 891 руб. 76 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление N 3+" - представитель Федорчук Б.С. (паспорт, по доверенности от 22.08.2018 сроком действия 3 года);

от товарищества собственников жилья "На Мира" - представитель Сынтин А.В. (паспорт, по доверенности от 24.12.2018 сроком действия по 31.12.2019); председатель Ользарович А.Д. (паспорт, протокол от 31.10.2017),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление N 3+" (далее - истец, ООО "РСУ N 3+", Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к товариществу собственников жилья "На Мира" (далее - ответчик, ТСЖ "На Мира", Товарищество) о взыскании 398 487 руб.

68 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда на текущий ремонт помещений многоквартирных домов от 20.09.2016 N 29-П/2016 (далее также - договор).

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к производству суда принято встречное исковое заявление ТСЖ "На Мира" к ООО "РСУ N 3+" о взыскании 767 891 руб. 76 коп. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда на текущий ремонт помещений многоквартирных домов от 20.09.2016 N 29-П/2016.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.12.2018 по делу N А46-5841/2017 в удовлетворении исковых требований ООО "РСУ N 3+" отказано. Встречные исковые требования ТСЖ "На Мира" удовлетворены частично: с Общества в пользу Товарищества взысканы убытки в размере оплаченного аванса в сумме 173 911 руб. 76 коп., убытки по оплате услуг эксперта в размере 34 500 руб., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4 157 руб. 71 коп, услуг эксперта в размере 6 795 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "РСУ N 3+" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым исковые требования Общества удовлетворить, во встречных требований отказать.

В жалобе ее податель, ссылаясь на представленные в материалы дела экспертные заключения, указывает на незначительный и устранимый характер дефектов подрядных работ по договору. Считает, что суд первой инстанции не дал оценки экспертному заключению ООО "Архбюро 91" N 0712-17-ЭЗ и не привел мотивов, по которым он его отвергает, а заключение ООО "Центр качества строительства" противоречит иным доказательствам по делу.

Истец считает, что обжалуемое решение нарушает единообразие судебной практики, а выполненные Обществом работы должны быть оплачены, поскольку ответчик не доказал обоснованности отказа от приемки выполненных работ и подписания соответствующих актов.

ТСЖ "На Мира" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу, от истца поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы. На разрешение эксперта просит поставить следующие вопросы:

- установить наличие либо отсутствие строительных дефектов в работах, выполненных ООО "РСУ N 3+" по договору с учетом нормального износа. Определить, носят ли выявленные недостатки характер устранимых;

- в случае выявления строительных дефектов в работах, выполненных ООО "РСУ N 3+" по договору, составить локально-сметный расчет со стоимостью их устранения;

- установить причинно-следственную связь между выявленными дефектами и выполненными ООО "РСУ N 3+" работами.

Ходатайство мотивировано тем, что существо спора заключается в различной оценке качества выполненных работ, а суд первой инстанции при разрешении спора не согласился с выводами имеющихся в материалах дела экспертных заключений.

ТСЖ "На Мира" в дополнительных пояснениях указывает на отсутствие оснований для назначения судебной экспертизы, полагает возможным вызывать в судебное заседание для допроса в качестве свидетелей специалистов ООО "Абсолют-Эксперт", ООО "Центр качества строительства".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Ходатайство о назначении судебной экспертизы поддержал.

Представитель ТСЖ "На Мира" с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Против удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы возражал.

Суд апелляционной инстанции по результату рассмотрения ходатайств о назначении судебной экспертизы не усмотрел оснований для его удовлетворения. Мотивы отказа изложены ниже.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20.09.2016 между ТСЖ "На Мира" (заказчик) и ООО "РСУ N 3+" заключен договор, по условиям которого подрядчик обязался выполнить своим иждивением (из своих материалов, собственными силами и средствами) работы по текущему ремонту кровли многоквартирного дома N 62 по пр. Мира, в городе Омске, в соответствии с условиями настоящего договора, заданием заказчика, иными документами, являющимися приложениями к настоящему договору, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену (пункт 1.1).

Виды и стоимость работ по ремонту, производимые подрядчиком, устанавливаются в приложении N 1 (локальный сметный расчет N 1), являющийся неотъемлемой частью настоящего договора. На результат работы установлен гарантийный срок три года (п. 1.2. договора).

Согласно пункту 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 23.12.2016) работы осуществляются подрядчиком в срок до 30 января 2017 года, выполняются согласно графику выполнения работ. Погодные условия, при которых ведутся работы следующие: температура не должна быть ниже минус двадцати двух градусов по Цельсию, скорость ветра не должна превышать 7 метров в секунду. В случае несоответствия погодных условий, срок выполнения работ продлевается на время продолжительности данных погодных условий.

Стоимость работ, согласно пункту 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения от 23.12.2016, составляет 584 622 руб. 46 коп.

Оплата работы осуществляется в следующем порядке:

- в течение 5 дней с момента подписания настоящего договора заказчик перечисляет подрядчику 30 % (173 911 руб. 76 коп.) от стоимости работ в качестве аванса;

- окончательный расчет производится после подписания сторонами актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 по каждому объекту в соответствии с приложением N 1 (при условии подписания актов к указанной дате) (п. 4.3. договора).

Заказчик платежным поручением от 11.10.2016 N 115 перечислил подрядчику аванс в размере 173 911 руб. 76 коп. согласно счету от 10.10.2016 N 132.

Подрядчик выполнил работы по договору, направил в адрес заказчика для подписания акт о приемке выполненных работ от 30.01.2017 N 1, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 30.01.2017 на сумму 572 399 руб. 44 коп., что подтверждается письмом ООО "РСУ N 3+" от 30.01.2017 N 16.

Поскольку работы по договору не оплачены, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании задолженности в сумме 398 487 руб. 68 коп.

В обоснование встречного искового заявления ТСЖ "На Мира" указало, что подрядчиком выполнены работы с дефектами, нарушена технология монтажных работ, а стоимость устранения недостатков составляет 590 000 руб., в связи с чем с Общества в пользу Товарищества подлежит взысканию аванс, расходы по производству досудебной экспертизы и расходы, необходимые для проведения ремонта кровли.

Согласно дополнительному соглашению от 07.02.2017, ТСЖ "На Мира" и ООО "РСУ N 3+", в связи с имеющимися противоречиями по качеству выполненных работ, решили обратиться в экспертную организацию для проведения исследований по качеству выполненных работ с последующим получением заключения аккредитованного эксперта о наличии недостатков выполненных работ и их устранимости (пункт 1 дополнительного соглашения к договору).

В пункте 5 дополнительного соглашения от 07.02.2017 стороны договорились, принять решение о выборе экспертной организации и заключения договора с экспертом до 10.02.2017 в целях сокращения сроков по приемке работ.

С целью проведения исследования между ООО "Абсолют-Эксперт" (исполнитель) и ТСЖ "На Мира" (заказчик) заключен договор об оказании услуг по строительно-технической экспертизе от 15.02.2017 N 38/17, по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства по проведению строительно-технической экспертизы, а заказчик обязался принять и оплате результат работ (пункты 1.1, 1.2)

Стоимость исследования составляет 25 000 руб. (пункт 2.1).

В обоснование встречных исковых требований истцом было представлено заключение строительно-технической экспертизы ООО "Абсолют-эксперт" N 006-02/17 по объекту: капитальный ремонт кровли, составленное в порядке исполнения договора об оказании услуг по строительно-технической экспертизе от 15.02.2017 N 38/17.

Также истцом предоставлено заключение строительно-технической экспертизы ООО "Абсолют-Эксперт" N 012-03/17 по объекту: устранение недостатков капремонта кровли, выполненное на основании договора об оказании услуг по строительно-технической экспертизе от 15.03.2017 N 55/17, стоимостью 9 500 руб.

В опровержение указанных заключений ООО "РСУ N 3+" представлена рецензия ООО "Сибирская проектная компания" от 20.07.2017.

На основании условий пунктов 2.3.2, 2.3.3, 8.2.2 договора, ТСЖ "На Мира" письмом от 24.11.2016 уведомило истца об отказе от договора.

Учитывая наличие спора между сторонами, суд первой инстанции, определениями от 08.11.2017, от 09.08.2017 назначил проведение судебных экспертиз, по результату которых в материалы дела поступили экспертные заключения ООО "Архбюро 91" N 0712-17-ЭЗ от 31.01.2018, ООО "Центр качества строительства" шифр 46-2018.Э от 19.09.2018.

Руководствуясь статьями 8, 309, 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), на основании представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции установил факт ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств - некачественное выполнение работ, признал устранимый характер недостатков, пришел к выводу, что стоимость работ по устранению недостатков не представляется возможным без предварительной разработки проектной документации, в связи с чем не усмотрел оснований для удовлетворения первоначальных требований.

Требования встречного иска удовлетворены судом первой инстанции в части взыскания размера авансового платежа (173 911 руб. 76 коп.) и услуг эксперта, поскольку факт того, что крыша на объекте договора требовала ремонта, подтвержден материалами дела. Оснований для взыскания с истца убытков в размере 590 00 руб. суд не усмотрел, поскольку истец не доказал связь несения убытков в виде устранения недостатков по ремонту крыши.

Повторно рассмотрев дело по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

В настоящем случае в обоснование своих возражений (и встречных исковых требований) ТСЖ "На Мира" ссылается на ненадлежащее выполнение подрядчиком договорных работ.

Из согласованного между сторонами локально-сметного расчету на сумму 584 622 руб. 46 коп. от 29.12.2016 N 04-4401, дополнительному соглашению от 23.12.2016 к договору, ООО "РСУ N 3+" обязано было выполнить следующие работы:

- демонтаж ограждения кровель перилами - 204 м.;

- ремонт металлических ограждений - 204 м.;

- ограждение кровель ранее демонтированными перилами - 204 м.;

- окраска масляными составами ранее окрашенных металлических решеток и оград - 49,6 кв.м.;

- смена обрешетки сплошным настилом из досок толщиной до 30 мм. 49 кв.м.;

- смена мелких покрытий из листовой стали в кровлях металлических: карнизных свесов с настенными желобами - 204 м., (сталь оцинкованная 0,5 мм.);

- смена воронок водосточных труб - 12 шт.;

- смена прямых звеньев водосточных труб - 144 м.;

- смена ухватов для водосточных труб - 144 шт.;

- смена колен водосточных труб - 54 шт.

Согласно указанным документами, эскизу ООО "РСУ N 3+" утвержденным ТСЖ "На Мира", учитывая объемы работ, в обязанности Общества входил ремонт и окраска металлических ограждений кровли, смена близлежащего покрытия для установки ограждений и замена водосточных труб.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что схема, либо эскиз крепления водосточных труб к фасаду дома в материалы дела не представлен.

Из письма от 06.02.2017 директору ООО "РСУ N 3+" следует, что при проведении визуального обследования качества выполненных работ комиссией ТСЖ "На Мира" были выявлены недостатки.

Письмом от 09.02.2017 N 21 подрядчик признал наличие недостатков.

Согласно заключению строительно-технической экспертизы N 006-02/17 ООО "Абсолют эксперт", в ходе обследования установлено, что общее техническое состояние металлической кровли неудовлетворительное, ограниченно работоспособное. В частности, выявлены следующие недостатки: негерметичные участки покрытия карнизного свеса (щели, неплотности и отрыв отдельных листов); монтаж кровельного ограждения с нарушением геометрии до 2,5 см.; недостаточный нахлест на листы карнизного свеса; неверное крепление и установка водосточных труб.

Выявленные в заключении недостатки такие как: применение бруса толщиной 32 см., недостатков, связанных с капитальным ремонтом, предполагающим полное восстановление функциональных характеристик кровли, или неровности инженерных коммуникаций суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку данные виды работ не были предусмотрены условиями заключенного между сторонами договора.

Заключение строительно-технической экспертизы N 012-03/17 ООО "Абсолют-Эксперт" также содержит в себе перечень работ, необходимых для производства капитального ремонта, не учитывает согласованные сторонами в договоре работы и материалы, в связи с чем не отвечает принципам относимости и достоверности доказательств.

В заключении ООО "Архбюро 91" N 0712-17-ЭЗ от 31.01.2018 по результату проведенной судебной экспертизы эксперт пришел к выводу, что при подготовке проектной документации к договору допущены нарушения положений Градостроительного кодекса Российской Федерации (скрепление кровельных листов из разнородных материалов, отсутствие эскиза устройства коленных участков труб). Недостатки, выявленные в выполненных ООО "РСУ N 3+" работах, имеют малозначительный (несущественный характер). Работы обеспечивают выполнение главного требования "Правил приемки" кровельных работ - отсутствие протечек в квартиры. Трубы и решетки кровли, желоба обеспечивают выполнение своего технического назначения. Стоимость устранения недостатков установлена в размере 28 075 руб. 74 коп.

Согласно заключению экспертов ООО "Центр качества строительства" шифр 46-2018.Э от 19.09.2018, выполненные ООО "РСУ N 3+" работы по ремонту участков кровли и системы наружного водостока здания не соответствуют требованиям действующих на период производства работ строительным нормам и техническим регламентам. Недостатки являются устранимыми, представлен перечень необходимых работ для устранения недостатков. Сделан вывод о том, что объем некачественно выполненных работ составляет 100%. Определить стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ не представляется возможным, поскольку требуется разработка проекта ремонта, включающего обмерные работы, расчет объемов материалов, составления чертежей и спецификаций, согласование применяемых материалов.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение ООО "Центр качества строительства" шифр 46-2018.Э от 19.09.2018 является полным, содержит описательную и мотивировочную часть, ответы на поставленные судом вопросы, а также наиболее подробную фототаблицу выявленных недостатков.

На основании статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии со статьей 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) производство повторной судебной экспертизы, назначенной в связи с возникшими у суда, судьи, лица, производящего дознание, следователя сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного заключения по тем же вопросам, поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Закона N 73-ФЗ повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

Согласно абзацу 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

По существу заявленного ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы на стадии апелляционного производства истец требует постановки перед экспертом вопросов, аналогичных вопросам Арбитражного суда Омской области в определении от 09.08.2018 о назначении по делу судебной экспертизы.

Между тем ходатайство не обосновано какими-либо противоречиями в заключении эксперта, либо имеющимися сомнениями.

Учитывая предоставленные в материалы дела документы, подтверждающие квалификацию экспертов, проведение по делу двух судебных экспертиз, возражения ответчика, расторжение договора, правовую позицию, изложенную в Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.06.2018 N 1627-О и правила распределения бремени доказывания в соответствии со статьей 65 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для назначения по делу экспертизы либо вызове экспертов в судебное заседание для дачи пояснений по существу заявленных истцом вопросов.

Из представленных сторонами доказательств, а также экспертных заключений со всей очевидностью усматривается выполнение ООО "РСУ N 3+" работ по договору и наличие в них недостатков. Кроме того, наличие недостатков было признано самим истцом в письме от 09.02.2017 N 21.

Согласно выводам экспертов ООО "Центр качества строительства", ООО "Архбюро 91" недостатки выполненных работ являются устранимыми.

Из заключений строительно-технических экспертиз ООО "Абсолют-Эксперт" в части, относимой к существу спора, также не усматривается оснований для иного вывода.

Приведенная в экспертном заключении ООО "Центр качества строительства" шифр 46-2018.Э от 19.09.2018 фототаблица подтверждает выводы экспертов в части выявленных дефектов, таких как: пересечение ограждением выхода на кровлю; деформация конструкций; наличие участков коррозии; зазоры; нахлест против течения; ненадлежащее крепление наружного водостока и отсутствие части водосточной системы.

Приведенные в экспертном заключении меры по устранению недостатков и дефектов по мнению суда апелляционной инстанции соразмерны выявленным недостаткам, не противоречат заключению ООО "Архбюро 91", которым "недостатки дизайнерского вида" не раскрыты и не учтены, также не противоречат заключению ООО "Абсолют-Эксперт" в части, относимой к настоящему спору.

Вывод экспертов ООО "Центр качества строительства" о том, что 100% работы выполнено некачественно судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку из представленных фотоматериалов усматривается факт выполнения работ, использование материалов, включенных в согласованный сторонами локально-сметный расчет, а показатель в размере 100% экспертом не раскрыт.

Между тем не подлежат принятию и доводы подателя жалобы о применении сметной документации, разработанной самим истцом, поскольку в ней не учтены все выявленные недостатки, сметный расчет составлен в одностороннем порядке.

Последствия выполнения подрядных работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По смыслу указанной нормы выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Следовательно, если подрядчик допустил несущественные, устранимые или иные недостатки в выполненной работе, не подпадающие под действие пункта 3 статьи 723 ГК РФ, заказчик не вправе отказаться от оплаты работы или истребовать перечисленную плату.

Оснований для вывода о том, что заказчик вправе не оплачивать некачественно выполненные работы на основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ, не имеется, поскольку материалами дела не установлена невозможность использования результата работ либо наличие неустранимых недостатков.

Таким образом, положения пункта 3 статьи 723 ГК РФ не подлежат применению в настоящем споре, поскольку выявленные недостатки результата работ Общества являются устранимыми.

Между тем из пунктов 2.3.3, 2.3.4 договора следует, что заказчик вправе предъявить подрядчику требования, связанные с недостатками результата работ.

В силу статьи 12, пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать совокупность следующих обстоятельств: факт причинения убытков, их размер, ненадлежащее исполнение обязательств и причинную связь между противоправным поведением ответчика и возникшими убытками у истца, а также вину ответчика.

Заявляя требования о взыскании с ООО "РСУ N 3+" убытков ответчик обосновывает свои требования перечислением авансового платежа на сумму 173 911 руб. 76 коп., необходимых расходов для производства ремонта кровли в сумме 590 000 руб., установленных заключением ООО "Абсолют-Эксперт", 34 500 руб. расходов по оплате экспертных заключений ООО "Абсолют-Эксперт", 3 980 руб. расходов на проверку смет.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Судом первой инстанции отмечено, что ТСЖ "На Мира" в данном случае не доказана связь несения убытков в виде устранения недостатков по ремонту крыши, ввиду чего в удовлетворении требования о взыскании 590 000 руб. судом отказано.

Судебная коллегия также учитывает, что представленные экспертные заключения ООО "Абсолют-Эксперт" выполнены по договору с ТСЖ "На Мира" без привлечения ООО "РСУ N 3+", что противоречит условиям дополнительного соглашения от 23.12.2016. Доказательств согласия истца на проведения экспертных исследований указанной организации, его уведомления в материалы дела не предоставлено.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что указанные экспертные заключения выполнены в части производства капитального ремонта кровли, что не позволяет установить их относимость к рассматриваемому спору в полной мере.

Договор между сторонами расторгнут (письмо ТСЖ "На Мира" от 24.11.2016, пункт 3 статьи 450, пункта 2 статьи 715 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Из положений статьи 65 АПК РФ, статьи 723 ГК РФ применительно к бремени доказывания обстоятельств по настоящему делу следует, что именно на ТСЖ "На Мира" лежит обязанность по доказыванию размера расходов в связи с некачественным выполнением истцом подрядных работ. Однако ответчик против назначения судебной экспертизы возражал, иных обоснований заявленным требованиям не представил, решение суда первой инстанции не обжаловал, о проверки решения в части отказа в удовлетворении требований ТСЖ "На Мира" не просил.

Оснований для принятия в обоснование убытков суммы, установленной заключением ООО "Абсолют-Эксперт", как и локально-сметного расчета, составленного ООО "РСУ N 3+", суд апелляционной инстанции не усматривает по изложенным выше основаниям. Экспертным заключением ООО "Центр качества строительства" стоимость устранения недостатков не установлена. Заключение ООО "Архбюро 91" выполнено без учета всех недостатков и не содержит полный перечень необходимых для их устранения работ, в связи с чем цена также не отвечает принципу достоверности.

На основании изложенного суда апелляционной инстанции приходит к выводу, что оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований не имеется, поскольку работа выполнена подрядчиком с недостатками, недостатки не устранены, а заказчик обоснованно отказался от приемки выполненных работ.

Встречные исковые требования также не подлежали удовлетворению судом первой инстанции, поскольку при выполнении работ с устранимыми недостатками заказчик не вправе отказаться от оплаты работ или истребовать перечисленную плату, но вправе требовать соразмерного уменьшения стоимости, устранения недостатков, либо взыскания расходов на их устранение. Между тем стоимость расходов на устранение недостатков не подтверждена материалами дела, а основания для отнесения авансового платежа, с учетом установленного выполнения работ, к убыткам или неосновательному обогащению ответчика (неотработанный аванс) отсутствуют.

В силу пункта 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права являются основаниями для изменения решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Омской области от 25.12.2018 по делу N А46-5841/2018 подлежит изменению, апелляционная жалоба ООО "РСУ N 3+" частичному удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются апелляционным судом на стороны в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 25 декабря 2018 года по делу N А46-5841/2017 изменить, изложить резолютивную часть решения по делу в следующей редакции: по первоначальному иску - в удовлетворении исковых требований отказать; по встречному иску - в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с товарищества собственников жилья "На Мира" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление N 3+" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Б. Краецкая

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева