Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2019 г. N 09АП-9752/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31 июля 2019 г. N Ф05-11662/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

10 апреля 2019 г.

Дело N А40-222482/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	С.М. Мухина, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФАС России и ООО "ЭКМО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2018 по делу N А40-222482/18, принятое судьей С.О. Ласкиной,

по заявлению Департаменту природных ресурсов и охраны окружающей среды Томской области

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "ЭКМО"; 2) Унитарное муниципальное предприятие "Спецавтохозяство г. Томска"

об оспаривании решения, предписания,

при участии:

от заявителя: Прощенко Е.А. по дов. от 24.12.2018;

от ответчика: Ермакова М.В. по дов. от 01.11.2018, Иванова У.В. по дов. от 19.03.2019

от третьих лиц: 1) Сударчикова А.И. по дов. от 13.09.2018; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Департамент природных ресурсов и охраны окружающей среды Томской области (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 10.09.2018 г. N Т-158/18 Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России).

Решением суда от 30.11.2018 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать. По мнению ФАС России, заказчик установил избыточное требование в пп.д) п.8.4.7 конкурсной документации.

ООО "ЭКМО", не согласившись с принятым решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать. По мнению третьего лица, требование к участникам, указанные в пп.д) п.8.4.7 конкурсной документации являются чрезмерными, а заявка единственного участника Конкурса необоснованно была допущена организатором торгов к участию в конкурсе, так как она не соответствовала требованиям конкурсной документации.

В отзыве на апелляционные жалобы заявитель поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ООО "ЭКМО" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя решение суда поддержал в полном объеме, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

Представитель Унитарного муниципального предприятия "Спецавтохозяство г. Томска", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие указанного лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "ЭКМО" на действия организатора торгов - Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Томской области при проведении конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Томской области (извещение N 270618/2724524/01) по допуску единственного участника Конкурса к участию в конкурсе.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России 10.09.2018 г. вынесены решение и предписание по делу N Т-158/18 (далее - Решение и Предписание).

Решением N Т-158/18 от 10.09.2018 жалоба ООО "ЭКМО" признана обоснованной.

Департаменту на основании решения ФАС России N Т-158/2018 предписано в срок до 20.09.2018:

- отменить Протокол рассмотрения конвертов с заявками на участие в конкурсном отборе регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в седьмой зоне деятельности регионального оператора от 21.08.2018;

- внести изменения в Документацию для проведения конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в седьмой зоне деятельности регионального оператора в соответствии с выводами, изложенными в решении ФАС России от 10.08.2018 N Т-158/18, продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Правил проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.2016 N 881;

- установить новые дату и время приема заявок на участие в Конкурсе; - установить новые дату и время проведения Конкурса.

Департаменту разместить информацию, предусмотренную пунктом 1 настоящего предписания, на официальном сайте Российской Федерации в информационнотелекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru, на официальном сайте Департамента в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и иных средствах массовой информации, в которых было опубликовано извещение о проведении конкурсного отбора.

Департаменту в срок не позднее пяти рабочих дней с момента исполнения пунктов 1 и 2 данного предписания представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

Департамент природных ресурсов и охраны окружающей среды Томской области, полагая вынесенные решения и предписание незаконными и необоснованными, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Департаментом природных ресурсов и охраны окружающей среды Томской области (далее - Департамент) в 2018 году осуществляется экономическая деятельность по конкурсному отбору регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Томской области в седьмой зоне деятельности регионального оператора.

Цель конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Томской области в седьмой зоне деятельности регионального оператора - это заключение соглашение с региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами, в соответствии с которым региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами будет осуществляться деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, захоронению твердых коммунальных отходов на территории Томской области в седьмой зоне деятельности регионального оператора (включающей территории муниципальных образования: городской округ "Город Томск", Томский район) в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами и территориальной схемой обращения с отходами.

Деятельность по конкурсному отбору регионального оператора (региональных операторов) на уровне субъектов Российской Федерации в настоящий момент является одним из приоритетных направлений государственной политики в области природопользования и охраны окружающей среды, поскольку законодательный срок реализации концепция перехода на новую систему обращения с отходами в Российской Федерации, предполагающую выбор региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами на территориях соответствующих зон деятельности по субъекту РФ, организовывающих выполнение полного цикла обращения с отходами и несущего ответственность за качественное и своевременное выполнение указанных работ, установлен 01.01.2019.

Деятельность Департамента по проведению конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Томской области в седьмой зоне деятельности регионального оператора осуществлена в соответствии со следующими нормативными правовыми актами и документами: Федеральным законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Федеральный закон N 89); Постановлением Правительства РФ от 05.09.2016 N 881 "О проведении уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами" (далее - Правила); Постановлением Правительства РФ от 30.05.2016 N 484 "О ценообразовании в области обращения с твердыми коммунальными отходами"; Приказом ФАС России от 21.11.2016 N 1638/16 "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в области обращения с твердыми коммунальными отходами"; Постановлением Администрации Томской области от 26.12.2017 N 449а "О порядке заключения соглашения между исполнительным органом государственной власти Томской области и региональными операторами по обращению с твердыми коммунальными отходами"; Территориальной схемой обращения с отходами, утвержденная приказом Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Томской области от 20.02.2017 N 33 "Об утверждении территориальной схемы обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами" и размещена на официальном сайте Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Томской области: https://depnatoe.tomsk.gov.ru в сети Интернет.

В соответствии с требованиями указанных нормативных правовых актов Департаментом утверждена конкурсная документация о проведении конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Томской области в седьмой зоне деятельности регионального оператора (далее - конкурсный отбор, документация о конкурсном отборе) распоряжением Департамента N 113 от 27.06.2018 (в редакции распоряжения Департамента от 27.06.2018 N 115).

Извещение N 270618/2724524/01 о проведении указанного конкурсного отбора размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети интернет для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru (далее - Официальный сайт).

В соответствии с приказом Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Томской области от 14.03.2018 N 39 утвержден состав конкурсной комиссии для проведения конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Томской области в седьмой зоне деятельности регионального оператора (далее - конкурсная комиссия).

16.08.2018 конкурсной комиссией проведена процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсном отборе, процедура была зафиксирована в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсном отборе, велась аудиозапись.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсном отборе от 16.08.2018 до окончания срока подачи заявок в Департамент природных ресурсов и охраны окружающей среды Томской области было предоставлено три заявки на участие в конкурсном отборе в запечатанных конвертах, одно изменение в заявку и отзыв заявки.

Заявки зарегистрированы в Журнале регистрации поступления заявок на участие в конкурсном отборе регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами Томской области.

Вносилось изменение в заявку с регистрационным номером 1. Отозвана заявка с регистрационным номером 3. Фактов подачи одним заявителем двух и более заявок не установлено (лист 2 протокола вскрытия конвертов).

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсном отборе N б/н от 16.08.2018, журналом приема заявок на участие в конкурсном отборе на конкурсный отбор поступили:

1) заявка, которой присвоен номер "1" - Заявка N 1. Указанная заявка на участие в конкурсном отборе подана заявителем - УМП "Спецавтохозяйство г. Томска", 634050, г. Томск, пр. Комсомольский, 66: Дата и время подачи заявки 28.06.2018 в 11:00 (по местному времени) (регистрационный номер в журнале приема заявок - 1).

В указанную заявку были внесены изменения указанным заявителем - время внесения изменений в заявку 28.06.2018 в 16:45 (регистрационный номер в журнале приема заявок - 2).

2) заявка, которой присвоен номер "2" - Заявка N 2.

Указанная заявка подана заявителем ООО "ЭКМО", 634040, г. Томск, ул. Ивана Черных, 123. Дата и время подачи заявки 15.08.2018 в 16:23 (по местному времени) (регистрационный номер журнале приема заявок - 4).

Заявка, поданная заявителем ООО "Сорнет" (регистрационный номер в журнале приема заявок - 3), была отозвана заявителем до момента окончания времени для приема заявок (письмо об отзыве заявок зарегистрировано в журнале приема заявок под номером -5).

Далее конкурсной комиссией рассмотрены в соответствии с требованиями Правил и документации о конкурсном отборе представленные заявки УМП "Спецавтохозяйство г. Томска" и ООО "ЭКМО" на предмет допуска либо отказа в допуске на участие в конкурсном отборе.

В соответствии с решением конкурсной комиссии, зафиксированном в протоколе рассмотрения конвертов с заявками на участие в конкурсном отборе регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в седьмой зоне деятельности регионального оператора N б/н от 21.08.2018:

1) По заявке на участие в конкурсном отборе, поданной УМП "Спецавтохозяйство г. Томска" было установлено следующее:

- заявитель - УМП "Спецавтохозяйство г. Томска" признан комиссией соответствующим требованиям документации о конкурсном отборе и Правил;

- заявка УМП "Спецавтохозяйство г. Томска" признана комиссией соответствующей требованиям документации о конкурсном отборе и Правил;

- заявленные значения критериев ООО УМП "Спецавтохозяйство г. Томска", признаны комиссией соответствующими предельным значениям критериев конкурсного отбора, установленных документацией о конкурсном отборе.

2) По заявке на участие в конкурсном отборе, поданной ООО "ЭКМО" было принято решение о недопуске к участию в конкурсном отборе (лист 22 протокола рассмотрения заявок) в соответствии с пунктами 6.8.1, 6.8.3 документации об отборе в связи со следующем:

- заявителем в составе заявке не предоставлены документы, предусмотренные в разделе 3 документации об отборе, а именно не представлено решение об одобрении крупной сделки по обеспечению заявки и (или) обеспечению исполнения обязательств по соглашению;

- заявка и документы (материалы), предоставленные заявителем в составе заявки не соответствуют требованиям раздела 3 документации об отборе, а именно нарушена форма предоставления расчета приведенной стоимости услуги регионального оператора (пункт 3.4.6 документации об отборе);

- заявка и документы (материалы), предоставленные заявителем в составе заявки не соответствуют требованиям раздела 3 документации об отборе, не представлены в полном объеме документы, определенные разделом 3 документации об отборе, а именно не подтверждено заявителем минимальное значение критерия качества оказания услуги регионального оператора - критерий квалифицированности (пункт 3.4.7 документации об отборе).

3) В соответствии с пунктом 34 Правил конкурсный отбор был признан несостоявшимся, УМП "Спецавтохозяйство г. Томска" признано единственным участником конкурсного отбора (лицо, допущенное к участию в конкурсном отборе) с которым Департаменту поручено заключить соглашение.

При этом в составе заявки УМП "Спецавтохозяйство г. Томска" содержалось распоряжение Департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации города Томска от 27.06.2018 N 75 о согласовании получения банковской гарантии единственному участнику Конкурса.

Согласно пункту 2.3 указанного Распоряжения N 75 от 27.06.2018 сумма банковской гарантии, действительно, составляет 5% максимально допустимой выручки регионального оператора, определяемой как произведение максимально допустимой стоимости услуги регионального оператора и количества (объема) твердых коммунальных отходов, образующихся на территории зоны деятельности регионального оператора и установленных в документации об отборе регионального оператора, в течение соответствующего года. Между тем, УМП "Спецавтохозяйство г. Томска" в указанную заявку внесло изменения (время внесения изменений в заявку 28.06.2018 в 16:45) (регистрационный номер в журнале приема заявок - 2).

В составе изменений в заявку была представлена копия распоряжения департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска от 28.06.2018 N 76 о согласовании крупной сделки по привлечению банковской гарантии для обеспечения исполнения обязательств из соглашения по организации деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории седьмой зоны деятельности регионального оператора, с суммой банковской гарантии, указанной в пункте 2.3., в размере 10 % максимально допустимой выручки регионального оператора, определяемой как произведение максимально допустимой стоимости услуги регионального оператора и количества (объема) твердых коммунальных отходов, образующихся на территории зоны деятельности 6 регионального оператора и установленных в документации об отборе регионального оператора, в течение соответствующего года.

Таким образом, заявителем УМП "Спецавтохозяйство г. Томска" представлен в составе документов заявки документ о согласовании совершения крупной сделки по привлечению банковской гарантии для обеспечения исполнения обязательств по соглашению, заключаемому с региональным оператором Департаментом, полностью соответствующий требованиям Правил и требованиям пункта 5.13 документации о конкурсном отборе.

Таким образом, допуск к участию в конкурсном отборе Департаментом УМП "Спецавтохозяйство г. Томска" является законным и основанным на нормах пунктов 16,19, 43 Правил, пунктов 3.4.4, 5.1.3, 6.8 документации о конкурсном отборе.

Выводы ФАС России в отношении оценки представленной УМП "Спецавтохозяйство г. Томска" банковской гарантии правомерно признаны судом первой инстанции несоответствующими закону.

В данной части выводы суда первой инстанции подателями апелляционных жалоб не оспариваются.

Выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем подпункта "б" пункта 22 Правил ввиду установления требования о представления документов о прохождении работниками участника профессионального обучения или получения дополнительного профессионального образования, необходимого для работы с отходами I-IV классов опасности, при определении документов, которым подтверждается значение критерия конкурсного отбора - квалифицированность, судом первой инстанции правомерно признаны неверными ввиду следующего.

В соответствии со статьями 5, 24.6 Федерального закона N 89-ФЗ юридическому лицу присваивается статус регионального оператора и определяется зона его деятельности на основании конкурсного отбора, который проводится уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с указанными требованиями Правилами проведении уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 05.09.2016 N 881 установлено, документация об отборе регионального оператора - документ, утверждаемый организатором конкурсного отбора, регламентирующий условия и порядок проведения конкурсного отбора, устанавливающий требования к участникам конкурсного отбора и оказываемым услугам и определяющий порядок заключения соглашения (пункт 2).

В соответствии с пунктом 12 Правил документация об отборе содержит:

- критерии конкурсного отбора, характеризующие качество оказания услуги по обращению с твердыми коммунальными отходами региональным оператором (далее соответственно - критерии качества оказания услуги региональным оператором, услуга регионального оператора), их минимальные и (или) максимальные предельные значения, требования к документам, подтверждающим указанные участником конкурсного отбора значения критериев качества оказания услуги региональным оператором (подпункт "и");

- состав заявки, включая исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены заявителями, порядок и срок отзыва заявок, порядок внесения изменений в заявки (подпункт "т").

В соответствии с подпунктом "б" пункта 22 Правил организатор конкурсного отбора вправе установить дополнительный критерии качества услуги регионального оператора: критерий квалифицированности - наличие заключивших с участником конкурсного отбора трудовые договоры работников, имеющих стаж работы в сфере обращения с отходами не менее 3 лет;

Согласно пункту 26 Правил заявка содержит в том числе, значения критериев качества оказания услуги региональным оператором, которые заявитель обязуется обеспечить в случае признания его победителем или единственным участником конкурсного отбора, а также документы, подтверждающие указанные участником конкурсного отбора значения критериев качества оказания услуги региональным оператором (подпункт "и").

В данной связи положениями Правил установлено исключительно возможность установления такого критерия качества услуги регионального оператора, как критерий квалифицированности, определяемый следующим образом - наличие заключивших с участником конкурсного отбора трудовые договоры работников, имеющих стаж работы в сфере обращения с отходами не менее 3 лет.

При этом Правила не содержат перечня документов, которыми соответствие данному критерию проверяется, а, наоборот, в положениях Правил указано, что перечень документов, которыми подтверждается соответствие участника указанному критерию определяет организатор торгов в документации об отборе.

В соответствии с указанными требованиями Правил в документации о конкурсном отборе дословно формулировке Правил, установлен критерий качества услуги регионального оператора - критерий квалифицированности как наличие заключивших с участником конкурсного отбора трудовые договоры работников, имеющих стаж работы в сфере обращения с отходами не менее 3 лет (пункт 7 таблицы 1 раздела 8 документации о конкурсном отборе, приложение 6 к документации о конкурсном отборе).

Таким образом, Департаментом установлен критерий качества квалифицированность в соответствии с наименованием и содержанием данного критерия, которые заложены требованиями Правил, не изменяя и не подменяя их.

В свою очередь в пункте 8.4. документации об отборе регионального оператора Департаментом на основании полномочий, предусмотренных во втором абзаце пункта 2, подпунктах "и", "т" пункта 12, подпункте "б" пункта 22 Правил, определены документы, которые должны быть представлены заявителями для подтверждения заявленных значений по критериям конкурсного отбора.

Критерий квалифицированности предполагает наличие у заявителя работников:

- с которыми заявителем заключен трудовой договор;

- которые имеют стаж работы в сфере обращения с отходами не менее 3 лет.

В соответствии с п. 8.4.7 документации об отборе для подтверждения критерия квалифицированность (критерия "Т") - "наличие заключивших с участником конкурсного отбора трудовых договоров работников, имеющих стаж работы в сфере обращения с отходами, не менее 3 лет" заявителем должны быть представлены следующие документы (заверенные руководителем или уполномоченным лицом заявителя копии):

а) приказов о принятии в штат заявителя работников (в количестве, заявленном в качестве значения критерия);

б) трудовых договоры заявителя с работниками (в количестве, заявленном в качестве значения критерия);

в) трудовых книжек работников заявителя, с которыми заключены представленные в соответствии с настоящим подпунктом документации трудовые договоры (в количестве, заявленном в качестве значения критерия);

г) документов, подтверждающие стаж работы в сфере обращения с отходами не менее 3 лет у каждого работника заявителя, с которыми заключены представленные в соответствии с подпунктом "б" настоящего пункта документации трудовые договоры: трудовые договоров работников заявителя, заключенные работником с предыдущим (предыдущими) работодателями (в случае когда, работник заявителя, с которым заключен представленный в соответствии подпунктом "б" настоящего пункта трудовой договор, заключил указанный трудовой договор позднее 3 лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в отборе заявителем, либо в случае, если трудовой договор заключен работником и заявителем ранее 3 лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в отборе заявителем, но период выполнения трудовой функции в сфере обращения с отходами составляет менее 3 лет);

должностные инструкции работников заявителя (а также должностные инструкции работников, которые им исполнялись у предыдущего (предыдущих) работодателей) (в случае, когда в заключенных трудовых договорах, представленных в соответствии с подпунктами "б", "г" не содержится ссылок на трудовую функцию в сфере обращения с отходами);

д) документы, подтверждающие квалификацию работников заявителя, с которыми заключены представленные в соответствии с подпунктом "б" настоящего пункта документации трудовые договоры, выданные не позднее 3 лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в настоящем отборе заявителем, по результатам прохождения профессионального обучения или получения дополнительного профессионального образования, необходимые для работы с отходами I - IV классов опасности;

Документы, указанные в подпунктах "б" - "г" настоящего пункта должны подтверждать суммарную продолжительность работы работника заявителя в сфере обращения с отходами (как у заявителя, так и у предыдущего (предыдущих) работодателей (при необходимости)) не менее 3 лет".

Предоставляемые заявителем трудовые договоры работников заявителя, заключенные работником с предыдущим (предыдущими) работодателями (в соответствии с подпунктом "г" пункта 8.4,7 документации об отборе), могут быть заверены предыдущими работодателями.

Департамент, устанавливая перечень документов, которые подтверждают стаж работы каждого работника в сфере обращения с отходами, руководствовался исключительно нормативными правовыми актами, которые регулируют деятельность по обращению с отходами и целями отбора регионального оператора по обращению с отходами в виде: обеспечения равного доступ к участию в отборе, обеспечения единого и однозначного для всех участников понимания его условий, критериев отбора, требований к документам, которые подтверждают заявленное участником значение критериев, проведения отбора регионального оператора в соответствии с требованиями действующего законодательства, обеспечения объективной и правильной оценки уполномоченным органом представленных заявок.

В соответствии с требованиями статьи 15 Федерального закона N 89-ФЗ лица, которые допущены к сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, обязаны иметь документы о квалификации, выданные по результатам прохождения профессионального обучения или получения дополнительного профессионального образования, необходимых для работы с отходами I - IV классов опасности.

Постановление Правительства РФ от 03.10.2015 N 1062 "О лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности" предусматривает в качестве лицензионных требований, предъявляемых к соискателю лицензии при его намерении осуществлять деятельность в области обращения с отходами, а также к лицензиату при осуществлении им деятельности в области обращения с отходами (для работ по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности): наличие у соискателя лицензии (лицензиата) - индивидуального предпринимателя и у работников, заключивших с соискателем лицензии (лицензиатом) трудовые договоры на осуществление деятельности в области обращения с отходами, профессиональной подготовки, подтвержденной свидетельствами (сертификатами) на право работы с отходами I - IV классов опасности.

Таким образом, при установлении в подпункте "д" пункта 8.4.7. документации об отборе требования по предоставлению документов, подтверждающих квалификацию работников заявителя, с которыми заключены представленные в соответствии с подпунктом "б" настоящего пункта документации трудовые договоры, выданных датой не позднее 3 лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в настоящем отборе заявителем, по результатам прохождения профессионального обучения или получения дополнительного профессионального образования, необходимые для работы с отходами I - IV классов опасности, обусловлено требованиями действующего законодательства о возможности осуществлять деятельность по обращению с отходами после получения документов о квалификации, выданных по результатам прохождения профессионального обучения или получения дополнительного профессионального образования, необходимых для работы с отходами I - IV классов опасности.

И, соответственно, только после получения указанных документов о квалификации, выданных по результатам прохождения профессионального обучения или получения дополнительного профессионального образования, лицо вправе и имеет возможность осуществлять трудовую функцию, связанную с обращением с отходами, и с такого периода начинает идти стаж работы в сфере обращения с отходами у сотрудника заявителя.

Соответственно, до получения указанных документам указанная деятельность в сфере обращения с отходами не осуществлялась и не могла осуществляться (с учетом понимания добросовестности участников хозяйственного оборота данной сферы).

Отсутствие документов, подтверждающих прохождение профессионального обучения или получения дополнительного профессионального образования в сфере обращения с отходами, необходимое по закону для осуществления деятельности в сфере обращения с отходами не может свидетельствовать о наличии "законного" опыта работы в данной сфере, требуемого в соответствии с нормативными актами, равно как, например, отсутствие юридического образования не подтверждает стаж работы по юридической специальности, необходимый для назначения на отдельные должности государственной службы.

Таким образом, должности в организациях, на которые принимаются лица для работы в сфере обращения с отходами (в частности должности, на которые приняты работники в ООО "ЭКМО"), с наименованиями "водитель", "тракторист" и др. и с содержанием трудовой функции, описанном в трудовом договоре, позволяющем работнику как работать в сфере обращения с отходами (например, водитель на мусоровозе), так и не работать в сфере обращения с отходами (водитель служебного транспорта директора, перевозка товарно-материальных ценностей).

С учетом изложенного, только совокупность документов, предусмотренная в пункте 8.4.7 документации о конкурсном отборе позволяет сделать вывод о наличии у работников законного стажа работы в сфере обращения с отходами среди которых документ о профессиональном обучении или получении дополнительного профессионального образования в сфере обращения с отходами, выданный датой ранее 3 лет предшествующих дате подачи заявки и должностные инструкции (в составе трудовых договоров в т.ч.), предусматривающие деятельность связанную с обращением с отходами (с общей продолжительностью трудовых отношений не менее 3 лет).

Таким образом, установление в документации об отборе документов, в составе определенном пунктом 8.4.7 документации о конкурсном отборе, для подтверждения заявителем значения заявленного критерия квалифицированности полностью соответствуют полномочиям Департамента, определенным в абзаце втором пункта 2, подпунктах "и", "т" пункта 12, подпункте "б" пункта 22, подпункте "и" пункта 26 Правил, правомерно судом первой инстанции признано законным и соответствующим положениям статьи 15 Федерального закона N 89-ФЗ, подпунктам "и", "т" пункта 12, подпункту "б" пункта 22 Правил.

Кроме того, законодательный принцип "законности предписания" означает, что предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного (муниципального) органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Следовательно, предписание должностного лица должно включать законные требования, и должно быть реально исполнимо, содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

Кроме того, меры, установленные для контролируемого субъекта в предписании антимонопольного органа, должны быть соразмерными нарушению (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Несоразмерность мер, установленных для контролируемого субъекта в предписании антимонопольного органа, может служить основанием для вывода о незаконности предписания и признания его недействительным.

Наличие в пункте 3.1 части 1 статьи 23 ФЗ "О защите конкуренции" открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно.

Исходя из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, ограничение прав заказчика должно являться соразмерным, т.е. преследовать законную цель, быть пригодным и необходимым для ее достижения, не создавать ситуацию, когда исполнение предписанных мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика.

Вместе с тем, предписание ФАС России N Т-158/2018 указанным принципам в полной мере не отвечает.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые акты ФАС России являются недействительными.

Доводы апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неверном толковании норм права. Требования конкурсной документации не являются чрезмерными, так как установлены в целях удовлетворения потребностей заказчика в конкретной закупке, а правовых оснований для отклонения заявки единственного участника Конкурса у организатора торгов не имелось.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2018 по делу N А40-222482/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов С.М. Мухин