Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2019 г. N 09АП-7831/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2019 г. N Ф05-8453/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 апреля 2019 г.

Дело N А40-78378/16

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей Д.Г. Вигдорчика, А.А. Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ботвинника Валерия Владимировича на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2019 по делу N А40-78378/16, вынесенное судьей Ж.Ц. Бальжинимаевой, об установлении наличия оснований для привлечения контролирующих лиц ООО "ЕМЕЛЯ", указанных в заявлении конкурсного управляющего, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника; о приостановлении производства по заявлению конкурсного управляющего ООО "ЕМЕЛЯ" (ИНН 7708767367, ОГРН 1127746591257) Пелеева Ильясира Ильгизеровича о привлечении Суворовой Елены Николаевны, Морозова Владимира Евгеньевича, Пятницкой Маргариты Юрьевны, ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", Ботвинника Валерия Владимировича, Ломтева Владимира Александровича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника до окончания расчетов с кредиторами в порядке п.7 ст. 61.16 Закона о банкротстве по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ЕМЕЛЯ" (ИНН 7708767367, ОГРН 1127746591257),

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО "ЕМЕЛЯ" - Гнатюк А.В. по дов. от 05.06.2018

от Ботвинника Валерия Владимировича - Карабашьян Л.А. по дов. от 29.06.2018

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2016 г. в отношении ООО "ЕМЕЛЯ" возбуждено дело о банкротстве.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07 июля 2016 года в отношении должника ООО "ЕМЕЛЯ" (ИНН 7708767367, ОГРН 1127746591257) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Пелеев И.И.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 апреля 2017 года должник ООО "ЕМЕЛЯ" (ИНН 7708767367, ОГРН 1127746591257) признан несостоятельным банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Пелеев И.И.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 66 от 15.04.2017 г.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2018 года принято и назначено судебное заседание по рассмотрению заявления конкурсного управляющего ООО "ЕМЕЛЯ" о привлечении Суворовой Елены Николаевны, Морозова Владимира Евгеньевича, Пятницкой Маргариты Юрьевны, ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", Ботвинника Валерия Владимировича, Ломтева Владимира Александровича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2019 года установлено наличие оснований для привлечения контролирующих лиц ООО "ЕМЕЛЯ", указанных в заявлении конкурсного управляющего, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего ООО "ЕМЕЛЯ" о привлечении Суворовой Елены Николаевны, Морозова Владимира Евгеньевича, Пятницкой Маргариты Юрьевны, ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", Ботвинника Валерия Владимировича, Ломтева Владимира Александровича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника до окончания расчетов с кредиторами в порядке п.7 ст. 61.16 Закона о банкротстве.

Не согласившись с вынесенным определением, Ботвинник Валерий Владимирович обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить в части установлении наличия оснований для привлечения его к ответственности, принять по делу новый судебный акт, в обоснование указывая на нарушение норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными. По мнению апеллянта, он не являлся ни контролирующим должника лицом, ни имел права давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий, ни находился с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; не имел полномочия совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии. Ботвинник В.В. не был знаком ни с участниками должника, ни с руководителями и, следовательно, не был ни заинтересован в заключении этого договора, не мог давать указания руководителям должника, а также не мог давать указания по условиям заключению договора отчуждения товарных знаков от 30.12.2014 года, так как Ботвинник В.В. 10 января 2015 года улетел на постоянное место жительства в Новую Зеландию, где проживал там до конца 2016 года, что подтверждается паспортом и свидетельскими показаниями, и не мог осуществлять указания по управлению компанией ООО "ЕМЕЛЯ Трейдинг". Договор купли-продажи от 30.12.2014 года не являлся сделкой, изменившей экономическую и (или) юридическую судьбу должника, не был заключен под влиянием Ботвинника В.В., так как Морозов (генеральный директор ООО "Емеля") не знаком с Ботвинником В.В. и вел все переговоры с Ломтевым В.А. (генеральным директором ООО "Емеля Трейдинг"). Ссылка суда первой инстанции на то, что Ботвинник В.В. до настоящего времени является участником ООО "ЕМЕЛЯ Трейдинг" противоречит судебному решению от 06.11.2018 года, согласно которому апеллянт вышел из участников ООО "ЕМЕЛЯ Трейдинг" 21.08.2017 года.

Определением от 19.02.2019 апелляционная жалоба принята к рассмотрению.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, настаивал на приобщении дополнительных доказательств.

В приобщении к материалам дела данных документов апеллянту было отказано, поскольку дополнительные доказательства подлежат представлению в суд апелляционной инстанции с соблюдением требований, установленных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", тогда как апелляционный суд не установил обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у заявителя в силу объективных причин возможности представить названные документы в суд первой инстанции. А заявленные апеллянтом обстоятельства, к таковым не могут быть отнесены.

Представитель конкурсного управляющего ООО "ЕМЕЛЯ" в судебном заседании возражал на доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

От сторон в материалы дела не поступили возражения против проверки определения суда в обжалуемой части.

В связи с чем, законность и обоснованность определения по настоящему делу проверяется апелляционным судом только в оспариваемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 апреля 2017 года должник ООО "ЕМЕЛЯ" (ИНН 7708767367, ОГРН 1127746591257) признан несостоятельным банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Пелеев И.И.

В силу положений пункта 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве и разъяснений п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

В соответствии с п. 1 ст. 9 ФЗ от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Судом первой инстанции установлено, что согласно бухгалтерской отчетности должника за 2013 год чистые активы являлись отрицательными и составляли: за 2012 год - минус 851 000 рублей; за 2013 год - минус 18 750 000 рублей.

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что должник отвечал признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, как минимум с 01 января 2013 года, исходил из того, что чистые активы должника по итогам 2013 года (то есть за один год) ухудшились в 22 раза (с минус 851 000 рублей за 2012 года до 18 750 000 рублей за 2013 год), о чем руководитель не мог не знать.

В соответствии с подп.2 п. 4 ст. 30 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" должник обязан был принять решение о ликвидации организации, т.к. его чистые активы были меньше минимально установленного уставного капитала.

Как установлено судом первой инстанции, предусмотренную указанной нормой обязанность должник не исполнил.

При этом, в 2013 году должник выступает ответчиком по исковым производствам о взыскании денежных средств (дело N А40-111873/2013 на сумму 2 036 767,45 рублей; дело N А40-133419/2013 на сумму 1 103511,4 рублей; дело NА40-139978/2013 на сумму 2 093 958,60 рублей) и в 2014 году (дело N А40-79646/2014 по иску ЗАО "Конти-Рус"; дело N А40-103777/2014 по иску ООО "ОМАРИД"; дело N А41-42705/2014 по иску ЗАО "ЭДАС ПАК"; дело NА40-115959/2014 по иску ООО "Антланта"; дело NА40-146078/2014 по иску ОАО "Хлебзавод N9"; дело NА13-15355/2014 по иску ООО "КоробОК"; дело NА40-202668/2014 по иску ООО "УНИФЛЕКС М"; дело N А40-208628/2014 по иску ООО "Маслоторг". дело N А56-4024/2015 по иску ЗАО "Время и К"; дело N А56-86454/2014 по иску ООО "Мастер-Класс"; дело N А40-296/2015 по иску ООО "КОМ-ПАК"; дело N А40-17692/2015 по иску ООО "ЛИДЕР ТИМ"; дело N А40-33030/2015 по иску ООО "Ворлд Маркет"; дело N А40-18451/2015 по иску ООО "Технология чистоты XXI").

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отрицательные чистые активы, в совокупности с тем, что финансовое положение должника регулярно ухудшалось, свидетельствуют о наличии у должника признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, о чем руководитель при добросовестных и разумных действиях не мог не знать.

В соответствии с п. 1 ст. 61.12. Закона о банкротстве неисполнение обязанности по додаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Материалами дела подтверждается, что в соответствии с договором об отчуждении исключительных прав на товарные знаки от 29.11.2012, заключенным с ООО "Регион", должник приобрел товарный знак по цене 491 666 рублей.

В соответствии с Письмом ФАПСИ Роспатента от 22.07.2016 г. N 41-4486-12 и сведений, размещенных в открытом и публичном Реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ (http://www1/fips.ru) должнику принадлежали следующие зарегистрированные товарные знаки N N : 291940, 165098, 231098, 231099, 214075, объединенные под брендом "ЕМЕЛЯ", под которым реализовывались сухарики "ЕМЕЛЯ" и аналогичные товары.

Согласно полученной информации от ФАПСИ Роспатента, в отношении указанных товарных знаков совершены последовательные сделки по их отчуждению: от должника (сделка заключена генеральным директором единственным участником должника Морозовым Владимир Евгеньевичем) к ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" (ИНН 7714324780, ОГРН 1147748146402) по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак от 30.12.2014 (государственная регистрация перехода права на товарные знаки осуществлена ФИПС Роспатента 24 апреля 2015 года) цена продажи пяти товарных знаков составила 500 000 рублей, т.е. по 100 000 рублей за каждый товарный знак; 29 мая 2015 года все указанные товарные знаки отчуждены от ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" по аналогичной цене (500 тыс.руб.) в пользу ОЛГО Коммерс Лимитед (OLGO Commerce Limited) по договору об отчуждении исключительного права на товарные знаки; ОЛГО Коммерс Лимитед (OLGO Commerce Limited) произвело отчуждение указанных товарных знаков Лафлин Макгвайер энд Роуд Холдинг Лимитед Loughlin McGuire & Roud Holdings Limited), адрес: 2a Чансери стрит, Окленд Сентрал, Окленд, 1010, Новая Зеландия (2а Chancery Street, Auckland Central, Auckland, 1010, NZ).

Согласно произведенной рыночной оценки указанных товарных знаков, стоимость каждого товарного знака составляет около 10 млн. рублей, а всего, стоимость проданных в период подозрительности товарных знаков составляет 46 401 728,33 рублей, что подтверждает заключением МН070717 об оценке рыночной стоимости товарных знаков от 07.07.2017.

Материалами дела подтверждается, что основным и единственным видом деятельности должника являлось производство сухариков под брендом "ЕМЕЛЯ" (выписка из ЕГРЮЛ и сведения, содержащиеся на официальном сайте должника www.emelya.info.).

В соответствии со сведениями ЕГРЮЛ единоличными исполнительными органами (генеральными директорами) должника ООО "ЕМЕЛЯ" являлись: Суворова Елена Николаевна в период с 25 февраля 2013 года по 08 января 2014 года; Морозов Владимир Евгеньевич в период с 09 января 2014 года по 01.02.2015 года; Стецукова Маргарита Юрьевна в период с 02 февраля 2015 года до признания должника банкротом. Указанные лица также являлись и единственными участниками Должника в указанные периоды.

Из ЕГРЮЛ, усматривается, что с момента создания ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" и до сегодняшнего дня, участниками последнего являются: Ботвинник Валерий Владимирович - доля участия 50%; Ломтев Владимир Александрович - доля участия 50% (являлся генеральным директором ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" на дату совершения сделки и является таковым в настоящий момент).

В соответствии со сведениями из ЕГРЮЛ уставной капитал ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" составляет 10 тыс. рублей.

Материалами дела подтверждается, что цена договора об отчуждении исключительного права на товарный знак от 30.12.2014 г. составляет 500 000 рублей, который заключен через 6 дней после создания ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор об отчуждении исключительного права на товарный знак от 30.12.2014 г. являлся для ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" крупной сделкой, которая подлежала одобрению общим собранием участником в силу положений подп. 9 п. 2.1. ст. 46, Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью") большинством голосов.

К лицам, которые определили существенные условия договора об отчуждении исключительного права на товарный знак от 30.12.2014 г., заключенного между должником и ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", судом первой инстанции отнесены единоличный исполнительный орган (генеральный директор) ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" и их участники, которые могли осуществлять влияние на генерального директора для совершения сделки.

Судом первой инстанции установлено, что все действия, которые совершались с товарными знаками, а именно: ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" фактически совершает ту же деятельность, что и должник - производство сухариков; использует в производстве те же товарные знаки, что и должник; использует тех же контрагентов на производство продукции по брендом "ЕМЕЛЯ", что и должник; ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" использует тот же web-сайт - www.emelya.info, что и должник, который до настоящего времени принадлежит должнику; ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", фактически осуществляя деятельность по производству сухариков под брендом "ЕМЕЛЯ", через один месяц после приобретения товарных знаков у должника, и продает продукцию иностранной компании ОЛГО Коммерс Лимитед (OLGO Commerce Limited) по той же заниженной цене; ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", перепродав товарные знаки третьему лицу (спустя месяц), на сегодняшний момент продолжает осуществлять коммерческую деятельность с использованием проданных товарных знаков, что свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности в перепродаже товарных знаков иностранной компании и свидетельствует о желании скрыть имущество от кредиторов Должника и усложнить процедуру оспаривания сделок Должника и возврата имущества в конкурсную массу; ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" было создано 24 декабря 2014 года, за 6 (шесть) дней, до совершения сделки по приобретению товарных знаков - "ЕМЕЛЯ", свидетельствуют о том, что ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ" создавалось "под активы" должника и для фактического перевода деятельности должника на новое юридическое лицо - ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ".

В силу изложенного, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что участник Ботвинник Валерий Владимирович не мог этого не знать и фактически своими действиями (бездействием) оказывал влияния на действия ООО "ЕМЕЛЯ ТРЕЙДИНГ", под влиянием которого, определялись существенные условия договора об отчуждении исключительного права на товарный знак от 30.12.2014 г., исходя из разъяснений п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

В силу положений п. 4 ст. 61. 10 Закона о банкротстве, Ботвинник Валерий Владимирович (ИНН 507703762200) и Ломтев Владимир Александрович (ИНН 780163053288) обоснованно отнесены судом первой инстанции к контролирующими должника лицам, в результате действий которых невозможно полное погашение требований кредиторов должника согласно п. 1 и п.п. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Доводы апеллянта о том, что он проживал за пределами Российской Федерации с января 2015 года, не могут быть отнесены к освобождению апеллянта от ответственности, поскольку место нахождения физического лица не ограничивает правоспособность при реализации всеми имеющимися правами по вопросам участия в деятельности юридического лица.

Ссылка апеллянта на то, что он не является участником ООО "ЕМЕЛЯ Трейдинг" с 21.08.2017 в соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.11.2018 года по делу N А40-127630/18 апелляционным судом не может быть отнесена к отмене судебного акта, поскольку сделки заключены до прекращения статуса участника.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены определения суда в оспариваемой части.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2019 по делу N А40-78378/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Ботвинника Валерия Владимировича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

А.А. Комаров Д.Г. Вигдорчик