Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2019 г. N 09АП-72634/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2019 г. N Ф05-10181/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 апреля 2019 г.

Дело N А40-6519/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01.04.2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.04.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2018 г. (резолютивная часть от 02.10.2018 г.) по делу N А40-6519/2018, принятое судьей Никоновой О.И.

по спору:

истец АО "ЭКА" (ОГРН 1025002036730, ИНН 5054002290, 141090, Московская обл., г. Королев, мкр. Юбилейный, ул. Пионерская, д. 1/ 4)

ответчик АО "РТИ" (ОГРН 1117746115233, ИНН 7713723559, 127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 1)

третье лицо Министерство обороны РФ

по первоначальному иску о взыскании

и по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца: Панармина О.Н. по дов. от 20.01.2018 г.,

от ответчика: Смольяков Ю.А. по дов. от 29.06.2018 г.,

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

АО "ЭКА" (исполнитель) предъявило АО "РТИ" (заказчик) иск о взыскании по Контракту от 06.06.2014 г. N РТИ2014/150 задолженности в размере 20 126 510 руб., неустойки за просрочку в оплате работы по 1 этапу в размере 1 122 275 руб. и по 2 этапу в размере 117 960 руб.

АО "РТИ" (заказчик) предъявило АО "ЭКА" (исполнитель) встречный иск, с учетом принятии судом изменения иска (т. 7 л.д. 67-70), о взыскании по Контракту от 06.06.2014 г. N РТИ2014/150 пени за просрочку в работе по этапу 1 за период с 01.10.2014 г. по 21.10.2016 г. (752 дня) в размере 13 160 000 руб., пени за просрочку в работе по этапу 2 за период с 26.11.2014 г. по 24.01.2017 г. (791 день) в размере 1 804 767,35 руб., итого пени в размере 14 964 767,35 руб., а также процентов за пользование коммерческим кредитом по первому авансовому платежу этапа 1 за период с 25.09.2014 г. по 21.10.2016 г. (758 дней) в размере 7 580 000 руб., процентов за пользование коммерческим кредитом по второму авансовому платежу этапа 1 за период с 27.02.2015 г. по 21.10.2016 г. (603 дня) в размере 2 412 000 руб., процентов за пользование коммерческим кредитом по третьему авансовому платежу этапа 1 за период с 25.12.2015 г. по 24.01.2017 г. (397 дней) в размере 297 750 руб., итого процентов в размере 10 289 750 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 02.10.2018 г., изготовленным в полном объеме 28.11.2018 г., первоначальный иск и встречный иск удовлетворены в полном объеме; также с АО "РТИ" в пользу АО "ЭКА" взыскано 129 834 руб. госпошлины по первоначальному иску; с АО "ЭКА" в пользу АО "РТИ" взыскано 149 272,59 руб. госпошлины по встречному иску; произведен зачет встречных требований, по результатам которого с АО "ЭКА" в пользу АО "РТИ" взыскано 3 907 210,94 руб. задолженности.

На решение Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих жалоб поддержали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению в части сумм, взыскиваемых по встречному иску и по результатам зачета.

По условиям заключенного между АО "РТИ" (заказчик) и АО "ЭКА" (исполнитель) Контракта от 06.06.2014 г. N РТИ2014/150 исполнитель обязался выполнить составную часть опытно-констукторской работы по созданию национального центра управления обороной Российской Федерации (шифр "Центр-2014), и своевременно сдать заказчику ее результат, а заказчик - принять результат работ и оплатить.

П. 8.3 Контракта предусмотрено применение к исполнителю пени за просрочку в работе по ставке одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены несвоевременно выполненного этапа работы за каждый день просрочки.

В силу положений п. 6.9 Контракта при просрочке в работе исполнитель лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и со следующего после получения аванса дня по день фактического исполнения обязательств на сумму аванса начисляются проценты за пользование коммерческим кредитом по правилам ст. 823 ГК РФ в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов.

П. 8.9 Контракта предусмотрено применение к заказчику пени за просрочку в оплате по ставке одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от просроченной оплаты за каждый день просрочки.

Согласно Приложению N 1 к Контракту работа подлежала выполнению:

этап 1 стоимостью 70 000 000 руб. - по 30.09.2014 г. (разработка материалов технического проекта ПАК ЦУ К ВВКО 1-очереди, разработка РКД (ПО и ПД) в части компонентов ПО ПАК ЦУ К ВВКО 1-очереди (ожидаемым результатом СЧ ОКР являются: материалы технического проекта, комплект РКД);

этап 2 стоимостью 9 126 510 руб. - по 25.11.2014 г. (установка и отладка разрабатываемых компонентов программного обеспечения на технических средствах опытного образца ПАК ЦУ К ВВКО 1-очереди, участие в предварительных и государственных испытаниях опытного образца ПАК ЦУ К ВВКО 1-очереди в части разрабатываемых компонентов программного обеспечения (ожидаемым результатом СЧ ОКР являются: акт и протоколы ПИ, протоколы проверок ПО и ПД).

Сторонами подписаны Акт сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 21.10.2016 г. (т. 2 л.д. 57), удостоверяющий выполнение работы по этапу 1, и Акт сдачи-приемки выполненных работ N 2 от 24.01.2017 г. (т. 2 л.д. 58), удостоверяющий выполнение работы по этапу 2.

Со ссылкой на указанные Акты сдачи-приемки выполненных работ заказчик указывает, что исполнитель просрочил выполнение работы, в связи с чем исполнитель обязан уплатить предусмотренную п. 8.3 Контракта пеню и предусмотренные п. 6.9. проценты за пользование коммерческим кредитом, подлежащие начислению по этапу 1 до 21.10.2016 г., по этапу 2 до 24.01.2017 г.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований заказчика, однако не дал оценку возражениям исполнителя, который указывал, что Акты сдачи-приемки выполненных работ по этапу 1 и по этапу 2 подписаны заказчиком 21.10.2016 г. и 24.01.2017 г. соответственно не в связи с просрочкой исполнителя, а в связи с просрочкой самого заказчика, который необоснованно длительный срок отказывался документально оформлять принятие результата работы при том, что фактически заказчик принял результат работы, который был ему предъявлен исполнителем по этапу 1 и по этапу 2 еще 30.09.2014 г. и 30.12.2014 г. соответственно.

Суд апелляционной инстанции проверил вышеуказанные возражения исполнителя и признал их обоснованными.

По этапу 1 исполнитель выполнил работу в срок и направил заказчику отчетную документацию письмом исх. от 30.09.2014 г. N э127с и акты приемки этапа 1 письмом исх. от 30.09.2014 г. N 454/14.

По этапу 2 исполнитель выполнил в 2014 г. большую часть работы; 06.10.2015 г. были завершены с положительным результатом приемо-сдаточные испытания; срок проведения приемо-сдаточных испытаний переносился самим заказчиком.

П. 5.2 Контракта предусмотрено, что техническая приемка результата работы со стороны заказчика возлагается на военное представительство.

В силу п. 1.2.1. Контракта военная приемка возлагается на 1 отдел 1653 военного представительства МО РФ.

Установлено, что 09.09.2014 г. военное представительство выдано Заключение о согласовании фактических затрат по этапу 1 (т. 8 л.д. 31-32).

24.12.2014 г. военное представительство выдано Заключение о согласовании фактических затрат по этапу 2 (т. 8 л.д. 33-34).

30.12.2014 г. военное представительство выдано Удостоверение N 131, о том, что предъявленные материалы рабочей конструкторской документации (программной документации) на специальное программное обеспечение соответствуют требованиям технического задания, удовлетворяют условиям Контракта, приняты и признаются годными для использования по назначению (т. 8 л.д. 34).

30.12.2014 г. военное представительство выдано Удостоверение N 132, о том, что предъявленные материалы соответствуют требованиям технического задания, удовлетворяют условиям Контракта, приняты и признаются годными для использования по назначению (т. 8 л.д. 35).

01.09.2015 г. сторонами подписан Акт предварительных испытаний опытного образца программно-аппаратного комплекса от 01.09.2105 г. (т. 8 л.д. 59-66).

Письмом исх. от 06.10.2015 г. N 2070/1/РТИ (т. 8 л.д. 46) заказчик уведомил подрядчика о завершении с положительным результатом предварительных испытаний опытного образца.

П. 5.6 Контракта предусмотрено, что время приемки результата этапа работы не должно превышать время приемки, указанное в ГОСТ РВ 15.203-2001.

В соответствии с п. 5.2.8.1 ГОСТ РВ 15.203-2001 заказчику на приемку результата работы отведено 15 дней.

П. 5.10 Контракта предусмотрено, что по окончании этапа работы исполнитель представляет заказчику с сопроводительным письмом Акт сдачи-приемки выполненного этапа работы.

П. 5.11 Контракта предусмотрено, что по факту приемки заказчиком этапа работы оформляется Акт сдачи-приемки выполненного этапа работы.

П. 5.12 Контракта предусмотрено, что в случае мотивированного отказа заказчика от приемки выполненной работы сторонами составляется Акт с перечнем необходимых доработок и указанием сроков их выполнения. Такой Акт должен быть составлен и подписан сторонами в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты мотивированного отказа заказчика.

Установлено, что Акт приемки этапа N 1 и Акт сдачи-приемки выполненных работ N 1 исполнитель направил заказчику письмом исх. от 30.09.2014 г. N э217с (т. 6 л.д. 7).

Заказчик в своих письменных объяснениях (т. 8 л.д. 3) признает факт получения указанного письма вх. от 21.10.2014 г. N э543.

От заказчика не последовало отказа от принятия результата работ по этапу 1, как это предусмотрено п. 5.12 Контракта.

Следовательно, результат работы по этапу 1 следует считать сданным исполнителем заказчику 21.10.2014 г., т.е. с просрочкой на 21 день.

Тогда как Акт приемки этапа N 1 заказчик подписал только 21.10.2016 г. (т. 8 л.д. 13-14), Акт сдачи-приемки выполненных работ N 1 заказчик подписал только 21.10.2016 г. (т. 8 л.д. 13-14), и в нем указано, что работы выполнены согласно утвержденному Техническому заданию и ведомости исполнения в полном объеме и в установленные сроки.

При этом заказчик не указал обстоятельств и не представил доказательств, свидетельствующих, что длительное неподписание Акт сдачи-приемки этапа 1 составной части опытно-констукторской работы было вызвано обстоятельствами, зависящими от исполнителя.

Следовательно, поскольку Акт приемки этапа 1 был направлен исполнителем заказчику 30.09.2014 г. и получен последним 21.10.2014 г., факт подписания данного Акта заказчиком и военным представительством только 21.10.2016 г. не должен учитываться при определении периода просрочки в работе для целей применения к подрядчику пени по п. 8.3 Контракта и процентов по п. 6.9. Контракта.

Соответственно, следует считать установленным то обстоятельство, что по этапу 1 исполнитель передал заказчику результат работ 21.10.2014 г. (а должен был выполнить 30.09.2014 г.), т.е. с просрочкой только в 21 день.

В связи с допущенной просрочкой в работе за период с 01.10.2014 г. по 21.10.2014 г. исполнитель обязан уплатить в пользу заказчика предусмотренную п. 8.3 Контракта пеню, составившую 367 500 руб. (70 000 000 х 7,5% х 21 /300 = 367 500 руб.).

В связи с допущенной просрочкой в работе, поскольку по этапу 1 первый авансовый платеж был перечислен п/п от 24.09.2014 г. N 3585 в сумме 40 000 000 руб., за период с 25.09.2014 г. по 21.10.2014 г. (27 дней) исполнитель обязан уплатить в пользу заказчика предусмотренные п. 6.9. Контракта проценты за пользование коммерческим кредитом, составившие 270 000 руб. (40 000 000 х 7,5% х 27 /300 = 270 000 руб.).

Поскольку по этапу 1 второй авансовый платеж п/п от 26.02.2015 г. N 717 и третий авансовый платеж п/п от 24.12.2015 г. N 5672 были перечислены после того, как 21.10.2014 г. исполнитель фактически выполнил обязательства по Контракту, на указанные платежи проценты за пользование коммерческим кредитом начислению не подлежат.

Установлено, что Акт приемки этапа N 2 и Акт сдачи-приемки выполненных работ N 2 исполнитель направил заказчику письмом исх. от 30.12.2014 г. N 679/14 (т. 8 л.д. 10).

Заказчик в своих письменных объяснениях (т. 8 л.д. 4) признает факт получения указанного письма вх. от 30.01.2015 г. N 359.

От заказчика не последовало отказа от принятия результата работ по этапу 2, как это предусмотрено п. 5.12 Контракта.

Следовательно, результат работы по этапу 2 следует считать сданным исполнителем заказчику 30.01.2015 г., т.е. с просрочкой на 67 дней.

Тогда как Акт приемки этапа N 2 заказчик подписал только 21.10.2016 г. (т. 8 л.д. 15-16), Акт сдачи-приемки выполненных работ N 2 заказчик подписал только 24.01.2017 г. (т. 2 л.д. 58), и в нем указано, что работы выполнены согласно утвержденному Техническому заданию и ведомости исполнения в полном объеме и в установленные сроки.

При этом заказчик не указал обстоятельств и не представил доказательств, свидетельствующих, что длительное неподписание Акт сдачи-приемки этапа 2 составной части опытно-констукторской работы было вызвано обстоятельствами, зависящими от исполнителя.

Следовательно, поскольку, как указано выше, Акт приемки этапа 2 был направлен исполнителем заказчику 30.12.2014 г. и получен последним 30.01.2015 г., факт подписания данного Акта заказчиком и военным представительством только 21.10.2016 г. не должен учитываться при определении периода просрочки в работе для целей применения к подрядчику пени по п. 8.3 Контракта.

Соответственно, следует считать установленным то обстоятельство, что по этапу 2 исполнитель передал заказчику результат работ 30.01.2015 г. (а должен был выполнить 25.11.2014 г.), т.е. с просрочкой только в 67 дней.

В связи с допущенной просрочкой в работе за период с 26.11.2014 г. по 30.01.2015 г. исполнитель обязан уплатить в пользу заказчика предусмотренную п. 8.3 Контракта пеню, составившую 152 869,04 руб. (9 126 510 х 7,5% х 67 /300 = 152 869,04 руб.).

Поскольку по этапу 2 авансовые платежи не перечислялись, за период просрочки в выполнении этапа 2 проценты за пользование коммерческим кредитом начислению не подлежат.

Заказчик указывает, что подрядчик письмом исх. от 03.07.2015 г. N 340/2/15 (т. 8 л.д. 11), полученным заказчиком 13.07.2015 г., направил спецификацию программного обеспечения, т.е. досылал результат работы, а письмом исх. от 07.04.2015 г. N 198/15 (т. 8 л.д. 12), полученным заказчиком 10.04.2015 г., направил копию Акта о завершении корректировки рабочей конструкторской документации и доработки специального программного обеспечения опытного образца и копию Протокола отладки специального программного обеспечения на технических средствах опытного образца, т.е. корректировал и дорабатывал результат работ, что следует учитывать при определении периода, за который к подрядчику подлежит применению неустойка за просрочку в работе.

Данные доводы заказчика являются необоснованными.

Спецификация программного обеспечения не является результатом работы, а подтверждает количество представленного оборудования и(или) программного обеспечения.

Установка и отладка специального программного обеспечения происходит на технических средствах заказчика. В связи с неготовностью технических средствах заказчика последний письмом исх. от 09.02.2015 г. N 189/РТИ-дсп (т. 8 л.д. 55), полученным подрядчиком 20.02.2015 г., уведомил последнего о том, что сообщит ему дополнительно о сроках предварительных испытаний. Подрядчику пришлось корректировать конструкторскую документацию под имеющиеся технические возможности заказчика.

Как указано выше, 01.09.2015 г. были проведены положительные испытания опытного образца программно-аппаратного комплекса, при этом дата проведения испытаний была назначена заказчиком.

По результатам которых сторонами подписан Акт предварительных испытаний опытного образца программно-аппаратного комплекса от 01.09.2105 г. (т. 8 л.д. 59-66).

П. 4.3. Контракта предусмотрено, что датой исполнения обязательств по отдельным этапам составной части опытно-констукторской работы является дата подписания заказчиком Акта сдачи-приемки выполненного этапа составной части опытно-констукторской работы (Приложение N 3 к Контракту).

Однако данное положение Контракта может применяться только к тем случаям, когда заказчик подписал Акт сдачи-приемки выполненного этапа составной части опытно-констукторской работы в пределах отведенного ему условиями Контракта на приемку 15-дневного срока.

Тогда как по настоящему делу установлено, что заказчик многократно превысил отведенный ему на приемку результата работы срок.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности апелляционной жалобы подрядчика и изменении решения суда первой инстанции (уменьшения взыскиваемых по встречному иску денежных сумм).

Также установлено, что заказчик не выполнил свои обязательства перед исполнителем по оплате.

После подписания Актов сдачи-приемки выполненных работ N 1 и N 2 у заказчика возникла обязанность оплатить работу в полном объеме.

Однако оплата в полном объеме заказчиком не внесена, непогашенной осталась задолженность в размере 20 126 510 руб.,

В связи с допущенной просрочкой в оплате заказчик обязан уплатить в пользу исполнителя предусмотренную п. 8.9 Контракта пеню, составившую 1 122 275 руб. по этапу 1 и 117 960 руб. по этапу 2.

Довод заказчика о том, что ему не поступили от первоначального государственного заказчика Министерства обороны Российской Федерации денежные средства в счет оплаты стоимости работ, в связи с чем у заказчика не возникло обязанности по оплате стоимости соответствующих работ перед исполнителем.

Данный довод является необоснованным, поскольку отсутствие у должника денежных средств не относится к предусмотренным действующим гражданским законодательством основаниям для освобождения от исполнения обязательства по оплате или для приостановления исполнения обязательства по оплате.

Само по себе отсутствие финансирования со стороны вышестоящего заказчика не является основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ.

К тому же заказчик не представил доказательств того, что он надлежащим образом передал своему вышестоящему государственному заказчику результат документы, являющиеся основанием для оплаты (счета, требования, др.).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности апелляционной жалобы заказчика и оставлении решения суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска без изменения.

Пропорционально удовлетворенным требованиям по встречному иску (3,13%) подлежащее взысканию возмещение по госпошлине составляет 4 672,23 руб.

Итого с АО "РТИ" в пользу АО "ЭКА" подлежит взысканию 20 126 510 руб. долга, 1 122 275 руб. и 117960 руб. неустойки, 129834 руб. госпошлины, а всего 21 496 579 руб., а с АО "ЭКА" в пользу АО "РТИ" подлежит взысканию 367 500 руб. и 152 869,04 руб. неустойки, 270 000 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом, 4 672,23 руб. госпошлины, а всего 795 041,27 руб.

Соответственно, по результатам зачета с АО "ЭКА" в пользу АО "РТИ" подлежит взысканию 20 701 537,70 руб. долга.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2018 г. по делу N А40-6519/3018 изменить в части сумм, взыскиваемых по встречному иску и по результатам зачета.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с АО "ЭКА" в пользу АО "РТИ" неустойку в размере 520 369,04 руб., проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 270 000 руб., возмещение расходов по госпошлине по иску в размере 4 672,23 руб.

По результатам зачета взаимных требований, удовлетворенных по первоначальному и встречному искам, взыскать с АО "ЭКА" в пользу АО "РТИ" задолженность в размере 20 701 537,70 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк