Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2019 г. N 08АП-1556/19

город Омск

16 апреля 2019 г.

Дело N А81-7027/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Брежневой О.Ю.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем судебного заседания Ауталиповой А.М., после перерыва секретарем судебного заседания Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1556/2019) общества с ограниченной ответственностью "УралСпецСтрой" на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29 декабря 2019 года по делу N А81-7027/2016 (судья Полторацкая Э.Ю), вынесенное по жалобе общества с ограниченной ответственностью "РИЧ ЛТД" (ОГРН 1105543022034, ИНН 5505208754) на действия конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" Шуляковской Елены Евгеньевны, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН 1108904001392 ИНН 8904064250),

при участии в судебном заседании:

представителей конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. - (до перерыва) Кийко К.П. по доверенности N 5/4 от 01.03.2019 (паспорт); (до перерыва) Морозовой А.П. по доверенности б/н от 09.01.2019 (паспорт); Новожиловой Ю.Ю. по доверенности N 5/3 от 18.01.2019 (паспорт); (после перерыва) Цвиркуновой Я.Н. по доверенности от 01.04.2019 (паспорт);

представителя ООО УК "Норд" - (до перерыва) Кийко К.П. по доверенности б/н от 06.11.2018 (паспорт);

представителя ООО "Нефтесервис" - Кривцова П.И. по доверенности N 03-49/2018 от 10.10.2018 (паспорт);

представителей Плешкова С.В. - Щербининой Е.Ю. по доверенности от 15.01.2018 (паспорт); Телятникова А.А. по доверенности от 15.01.2018 (паспорт);

представителей Степанова В.Н. - Щербининой Е.Ю. по доверенности от 05.03.2019 (паспорт); Телятникова А.А. по доверенности от 05.03.2019 (паспорт),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АНКОР" обратилось 28.12.2016 в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" (далее по тексту - ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ", должник).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.01.2017 заявление ООО "АНКОР" принято, назначено судебное заседание по проверке его обоснованности.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.03.2017 заявление ООО "АНКОР" признано обоснованным, в отношении ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 29.07.2017), временным управляющим должника утвержден Сергеев Михаил Вячеславович.

Сообщение о введении процедуры наблюдения в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 76 от 29.04.2017.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.01.2018 (резолютивная часть объявлена 26.12.2017) ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на пять месяцев (до 25.05.2018), конкурсным управляющим должника утверждена Шуляковская Елена Евгеньевна.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 5 от 13.01.2018.

Общество с ограниченной ответственностью "РИЧ ЛТД" (далее по тексту - ООО "РИЧ ЛТД", заявитель) обратилось 27.04.2018 в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" Шуляковской Е.Е. и заявлением об отстранении Шуляковской Е.Е. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ".

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.05.2018 заявление кредитора принято к производству и назначено к рассмотрению в судебном заседании на 01.06.2018.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.06.2016 судебное заседание по рассмотрению жалобы отложено на 02.08.2018, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Норд" (далее по тексту - ООО УК "Норд") и общество с ограниченной ответственностью "Страховое общество "Помощь".

ООО "РИЧ ЛТД" обратилось 13.08.2018 в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" Шуляковской Е.Е.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.08.2018 указанная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 12.10.2018.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 31.08.2018 (резолютивная часть от 22.08.2018) удовлетворено ходатайство ООО "РИЧ ЛТД" об объединении жалоб в одно производство.

ООО "РИЧ ЛТД" обратилось 13.08.2018 в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" Шуляковской Е.Е.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.08.2018 жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 12.10.2018, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Дез Профилактика", акционерное общество "Ново-Уренгоймежрайгаз", общество с ограниченной ответственностью "Инженерная техническая компания "ЯМАЛ", общество с ограниченной ответственностью "СБ-Групп", индивидуальный предприниматель Велижанский Сергей Петрович (далее по тексту - ООО "Дез Профилактика", АО "НУМРГ", ООО "ИТК "ЯМАЛ", ООО "СБ-Групп", ИП Велижанский С.П.).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.10.2018 (резолютивная часть от 12.10.2018) рассмотрение жалоб ООО "Рич ЛТД" в рамках обособленных споров А81-7027/2016-1055/2016, А81-7027-1071/2016, А81-7027-1072/2016 (вышеуказанные жалобы от 27.04.2018, 13.08.2018) суд объединил для совместного рассмотрения в судебном заседании 22.11.2018, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Промышленные технологии" (далее по тексту - ООО "Промышленные технологии").

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.12.2018 в удовлетворении жалоб ООО "РИЧ ЛТД" на действия конкурсного управляющего ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" Шуляковской Е.Е. в рамках обособленных споров N 1055, 1071, 1072 в деле о несостоятельности (банкротстве) ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "РИЧ ЛТД" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2019 апелляционная жалоба ООО "РИЧ ЛТД" принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 05.03.2019.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 05.03.2019, объявлялся перерыв до 13 час. 30 мин. 07.03.2019. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда (www.8aas.arbitr.ru).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2019 (резолютивная часть 07.03.2019) рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 04.04.2019 в связи с необходимостью разрешения вопроса о принятии к производству апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "УралСпецСтрой" (далее по тексу - ООО "УралСпецСтрой") на обжалуемый судебный акт.

В своей апелляционной жалобе ООО "УралСпецСтрой" просит обжалуемое определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы податель указывает, что суд первой инстанции неверно распределил бремя доказывания, полностью освободив конкурсного управляющего должника и ответчиков от представления ими расчетов и экономического обоснования заключения договоров на оказание услуг и соответствующей стоимости, а также доказательств надлежащего исполнения обязательств и приемки работ; требование о взыскании убытков с Шуляковской Е.Е. и ООО "Нефтесервис" в сумме 62 325 767,49 руб. судом первой инстанции по существу не рассмотрено; в обжалуемом определении содержатся неотносимые и формальные выводы, суд первой инстанции не установил обстоятельства, условия заключения и сам факт исполнения договоров по обслуживанию или эксплуатации здания, принадлежащего должнику, на которые конкурсный управляющий потратил столь значительные средства. Сделки такого рода неизбежно влекут уменьшению абсолютной величины конкурсной массы должника.

Также ООО "УралСпецСтрой" обращает внимание на необоснованный, по мнению апеллянта, вывод суда первой инстанции о том, что доходы от сдачи в аренду помещений, принадлежащих должнику, пусть и находящиеся в залоге, не входят в состав конкурсной массы должника. Между тем, такие доходы, безусловно, входят в состав конкурсной массы должника и подлежат распределению между кредиторами должника только в порядке, предписанном Законом о банкротстве, а не произвольно по усмотрению залогового кредитора или конкурсного управляющего.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции, приняв как относимое и допустимое доказательство отзывы ответчиков о составах якобы выполненных работ и положив их в основу судебного без установления достоверных фактов и обстоятельств их приемки со стороны конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е., в порядке, ей предписанном законом, и без указания конкретной стоимости этих работ, суд первой инстанции без законных оснований обеспечил судебную защиту недобросовестным ответчикам и произвольно освободил их от ответственности.

Также ООО "УралСпецСтрой" указывает, что суд первой инстанции не разъяснил заявителю его право на проведение судебной экспертизы, а также не предупредил о возможных неблагоприятных последствиях отказа от нее.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции не учел, что отдельные работы из указанного ответчиками перечня не могут быть произведены без наличия соответствующих проектов, согласованных с органами пожарного или строительного надзора и в отсутствие строительной документации.

Отсутствие таких доказательств в материалах обособленного спора с достаточной степенью достоверности свидетельствует о фиктивности договоров и о наличии у них признаков мнимых сделок и об обоснованности доводов кредитора о причинении ими убытков должнику и кредиторам, т.к. уменьшение конкурсной массы произошло по противоправным основаниям.

Также в просительной части апелляционной жалобы содержится требование о переходе к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции и рассмотрении вопроса о назначении судебной экспертизы о стоимости и объеме фактически оказанных услуг.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2019 апелляционная жалоба ООО "УралСпецСтрой" принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 04.04.2019.

Определением от 04.04.2019 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) произведена замена в составе суда в связи с нахождением судьи Бодунковой С.А., судьи Зориной О.В. в очередном отпуске на судью Смольникову М.В., судью Шарову Н.А. В связи с заменой состава суда рассмотрение жалобы начато с самого начала.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2019 (резолютивная часть объявлена 04.04.2019) принят отказ ООО "РИЧ ЛТД" от апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-1298/2019) на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.12.2018 по делу N А81-7027/2016, производство по апелляционной жалобе прекращено.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 04.04.2019, объявлялся перерыв до 15 час. 30 мин. 09.04.2019. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда (www.8aas.arbitr.ru).

Определением от 09.04.2019 в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена в составе суда в связи с нахождением судьи Смольниковой М.В. в служебной командировке на судью Зорину О.В. В связи с заменой состава суда рассмотрение жалобы начато с самого начала.

До начала судебного заседания в материалы обособленного спора от конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу ООО "РИЧ ЛТД", а также дополнительные документы (в копиях) - исковое заявление прокуратуры г.Новый Уренгой от 09.10.2018 N 08-01-2018, решение Новоуренгойского городского суда (Ямало-Ненецкий автономный округ) от 12.11.2018 по делу N 2-2926/2018, постановление об окончании исполнительного производства от 29.06.2019 N 89007/18/205594, акт сдачи-приемки выполненных работ от 03.07.2018 по договору N 1/КМ от 03.05.2018; от Плешкова С.В. - письменные объяснения по вопросу наличия права ООО "Нефтесервис" на получение дохода от использования имущества - МТРЦ "Солнечный", от ООО "Нефтесервис" - объяснения.

За время перерыва в судебном заседании от ООО УК "Норд" поступили объяснения по вопросам, возникшим в судебном заседании 04.04.2019, с приложением копий документов: штатное расписание N N 1-2, расчетные ведомости, договор N 1-РК от 18.01.2018, платежные поручения, авансовые отчеты за 1 полугодие 2018, договор N НУР18-4 от 10.04.2018, договор N 16-04 от 16.04.2018, договор N 1/04/18/ИП от 01.04.2018, договор N ДН/ТО-10/18 от 15.02.2018, договор N 65, договор N 67, договор N 22 от 03.05.2018, договор N 59, карточка 51 счет ООО УК "Норд", карточка 69 счет ООО УК "Норд".

От конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. поступили копии договора N 16/ТО от 20.10.2015 на техническое обслуживание лифтов и эскалаторов, договора N ДН/М-20/18 от 05.07.2018 на оказание услуг в области обеспечения пожарной безопасности, письменные пояснения (в порядке ст. 81 АПК РФ) к апелляционному производству, а также копии документов: Договор N ДН/ТО-26-16 на выполнение услуг в области обеспечения пожарной безопасности от 25.11.2016, Договор N 72/1/2017 транспортировки газа по распределительным газопроводам от 01.12.2016, Дополнительное соглашение N 1 от 01.01.2018 к Договору N 72/1/2017 от 01.12.2016, Договор на оказание услуг по дератизации и дезинсекции N 111/02 от 28.12.2015 с дополнительным соглашением N 4, Договор оказания клининговых услуг N 222-АД-2016/ИП от 01.12.2016, Договор оказания услуг уборщика территории N 322-АД-2016/ИП от 01.12.2016, Договор поставки газа N 63-5-65-4752/18Д от 25.08.2017 с дополнительным соглашением, Договор на пультовую охрану объекта N П-03/16 от 31.03.2016, Договор на оказание услуг по уборки территории от снега и вывоза на полигон N 13- 02/УСТ/18 от 13.02.2018, Договор энергоснабжения от 19.02.2018 N 12-528/У/2018 от 01.01.2018, Договор возмездного оказания услуг N 5/3-3/2017 от 18.11.2016, Дополнительное соглашение N 1 к договору N 5-3-3/2017 от 18.11.2016, Единый типовой договор холодного водоснабжения и водоотведения N 415 от 06.08.2014 с дополнительными соглашениями, Договор N НУР18-1 от 15.03.2018, Договор N НУР18-2 от 15.03.2018, Договор N НУР18-18 от 20.04.2018, Договор N 15/06/18 от 15.06.2018, Договор на ведение хозяйственной деятельности от 22.08.2017, платежные поручения по оплате услуг.

В заседании суда апелляционной инстанции представители Плешкова С.В. и Степанова В.Н. возражали против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, представитель ООО "Нефтесервис" - не возражал.

Представители Плешкова С.В. и Степанова В.Н. также заявили ходатайство о заслушивании в зале судебного заседания аудиозаписи (частично) собрания кредиторов должника в целях подтверждения своей позиции по спору.

Представители конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. и ООО "Нефтесервис" возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

По результатам рассмотрения заявленного ходатайство суд апелляционной инстанции определил его удовлетворить, в судебном заседании была прослушана аудиозапись (частично) собрания кредиторов ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ", состоявшегося 23.11.2018.

По существу апелляционной жалобы представители Плешкова С.В. и Степанова В.Н. поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "УралСпецСтрой", считали определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просили его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Нефтесервис" полагал несостоятельными доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. также считал, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Как следует из текста обжалуемого определения, суд первой инстанции отклонил ходатайство ООО "Рич ЛТД" об истребовании у ООО УК "Норд" договоров с его контрагентами, признав не относимыми к рассмотрению жалоб доказательствами.

Вместе с тем, учитывая, что непринятие представленных конкурсным управляющим Шуляковской Е.Е. и ООО УК "Норд" дополнительных доказательств в данном случае может привести к вынесению неправильного постановления, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости их приобщения к материалам дела, поскольку они имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта.

Относительно заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы апелляционная коллегия отмечает следующее.

Как следует из просительной части апелляционной жалобы ООО "УралСпецСтрой", ее податель просит рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы о стоимости и объеме фактически оказанных услуг, выполненных работ, перечисленных в отзывах ответчиков и их фактической стоимости применительно к действующим СНиР и ЕНиР.

Согласно абзацу 2 пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 12, 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. В силу положений частей 4 и 5 названной статьи заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В части 3 статьи 9 АПК РФ закреплено, что арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В рассматриваемом случае апелляционная коллегия полагает достаточными представленные в материалы спора доказательства, необходимость в назначении судебной экспертизы судом не усматривается.

Кроме этого, просительная часть апелляционной жалобы содержит требование о переходе к рассмотрению спора по правилам первой инстанции.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса.

Частью статьи 270 АПК РФ предусмотрено, что основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются:

1) рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе;

2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания;

3) нарушение правил о языке при рассмотрении дела;

4) принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

5) неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении;

6) отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса;

7) нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения.

Указанный перечень является закрытым, при этом доказательств наличия какого-либо из перечисленных обстоятельств при рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции подателем жалобы не представлено, апелляционному суду не раскрыто.

При таких обстоятельствах оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, не имеется.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.12.2018 по делу N А81-7027/2016 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы обособленного спора в пределах доводов апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно статье 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы лиц, участвующих в деле о банкротстве, на действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие права и законные интересы лиц, участвующих в арбитражном процессе в деле о банкротстве (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

При этом жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) арбитражного управляющего действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям добросовестности и разумности.

В настоящем обособленном споре ООО "РИЧ ЛТД", обладая статусом конкурсного кредитора, обратилось с жалобой на действия конкурсного управляющего ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" Шуляковской Е.Е.

Доводы жалоб ООО "РИЧ ЛТД" сводятся к признанию незаконными следующих действий (бездействия) конкурсного управляющего должника:

1) действия конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. по заключению договора N 3/17 от 30.03.2018 оказания услуг по управлению и эксплуатации (обслуживанию) объектов недвижимости с ООО УК "Норд" и осуществлению выплат в пользу последнего в общей сумме 62 325 767,49 руб.

В рамках указанного требования кредитор также просит взыскать солидарно с конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. и ООО "Нефтесервис" в конкурсную массу ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" 62 325 767,49 руб.;

2) действия конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. по перечислению денежных средств в пользу ООО "Нефтесервис" (погашение требования залогового кредитора, включенного в реестр требований кредиторов, в рамках 80% средств, поступающих от текущей хозяйственной деятельности должника - сдачи имущества в аренду) в сумме 16 088 990 руб.;

3) действия конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. по привлечению в качестве привлеченных специалистов и оплате их услуг:

ООО "Дез Профилактика" - в сумме 16 320 руб.;

ООО "Ямалгазсервис" - в сумме 493 960 руб.;

ООО "ИТК "Ямал" - в сумме 460 000 руб.;

АО "НУМРГ" - в сумме 211 232,01 руб.

ИП Велижанского С.П. - в сумме 6 771 490,92 руб.

ООО "СБГ" - в сумме 750 000 руб.,

а также взыскании с конкурсного управляющего ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" в конкурсную массу должника произведенных в адрес ООО "Дез Профилактика", ООО "Ямалгазсервис", ООО "ИТК "Ямал", АО "НУМРГ", ИП Велижанского С.П., ООО "СБГ" платежей в общей сумме 8 703 002,93 руб.

В данном случае лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям добросовестности и разумности.

При этом само по себе установление судом наличия факта несоответствия каких-либо действий (бездействия) арбитражного управляющего требованиям закона или иных правовых актов не является достаточным основанием для удовлетворения жалобы, поданной в порядке статьи 60 Закона о банкротстве, если такие действия (бездействие) не нарушают прав и законных интересов подателя жалобы.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что решение о прекращении ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" хозяйственной деятельности собранием кредиторов должника не принималось.

ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" (на дату обращения ООО "РИЧ ЛТД" с настоящей жалобой в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа) являлся собственником МТРЦ "Солнечный" площадью 40 049,1 кв.м.

Продолжение ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" хозяйственной деятельности, заключающейся в сдаче площадей МТРЦ в аренду и его эксплуатации, требует от должника обязанностей по его содержанию, в том числе специфики такого содержания, как обеспечение чистоты помещений и прилегающих территорий, безопасное и надлежащее функционирования коммунальных систем, инженерного оборудования (в том числе лифтов, эскалаторов, дверей, сетей), соблюдение пожарной и иной безопасности с учетом посещения МТРЦ значительным количеством граждан.

Финансирование продолжения текущей деятельности возможно за счет средств, получаемых от такой деятельности.

Судом первой инстанции установлено, что в настоящем случае продолжение хозяйственной деятельности торгово-развлекательного центра осуществляется за счет средств, поступающих от арендаторов площадей этого комплекса, и в случае продолжения хозяйственной деятельности конкурсная масса в виде имущества (сам торгово-развлекательный комплекс и объекты, необходимые для его эксплуатации) остается неизменной, специалисты привлекаются для обеспечения текущей деятельности и расходы покрываются за счет средств от этой деятельности (доходы от текущей хозяйственной деятельности покрывают как расходы на ее ведение, так и иные текущие расходы конкурсного производства).

Специалисты привлекаются для обеспечения текущей хозяйственной деятельности должника, а не для обеспечения деятельности конкурсного управляющего в контексте пункта 2 статьи 20.7 Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.04.2017 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" включены требования ООО "Нефтесервис" (правопредшественник ПАО "Сбербанк России") как обеспеченные залогом имущества должника в общем размере 2 602 914 725,18 руб.

Указанное требование обеспечено залогом следующего имущества должника:

- объект недвижимости - Многофункциональный торгово-развлекательный центр "Солнечный", назначение: нежилое здание, 4-этажный, общая площадь 40 049,0 кв.м, адрес (местонахождение) объекта: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, ул. Сибирская, д. 26, кадастровый номер 89:11:020209:960;

- объект недвижимости - Административное здание, назначение: нежилое здание, 3-этажный, цокольный этаж, общая площадь 1445,2 кв. м, адрес (местонахождение) объекта: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, ул. Сибирская, д. 26А, кадастровый номер 89:11:020209:961;

- право аренды земельного участка площадью 3 кв.м, имеющий адресный ориентир: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, кадастровый номер: 89:11:020209:1200;

- право аренды земельного участка площадью 7417 кв.м, имеющий адресный ориентир: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, кадастровый номер: 89:11:020209:1199;

- право аренды земельного участка площадью 38237 кв.м, имеющий адресный ориентир: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, кадастровый номер: 89:11:020209:1198;

- право аренды земельного участка площадью 1 кв.м, имеющий адресный ориентир: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, кадастровый номер: 89:11:020209:1197;

- право аренды земельного участка площадью 1709 кв.м, имеющий адресный ориентир: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, кадастровый номер: 89:11:020209:1196;

- право аренды земельного участка площадью 47 кв.м, имеющий адресный ориентир: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, кадастровый номер: 89:11:020209:1195;

- право аренды земельного участка площадью 859 кв.м, имеющий адресный ориентир: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, кадастровый номер: 89:11:020209:1194;

-право аренды земельного участка площадью 17416 кв.м, имеющий адресный ориентир: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, кадастровый номер: 89:11:020209:1193;

- залог всех имущественных прав (требований) на оформление в собственность объектов незавершенного строительства: Многофункциональный торгово-развлекательный центр "Солнечный", расположенный по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской.

Из материалов дела следует, что для целей управления, эксплуатации и обслуживания объекта - МТРЦ "Солнечный" залоговый кредитор письмом от 28.12.2017 N 418 рекомендовал привлечь специализированную организацию ООО УК "Норд" (т.1 л.д.118-119).

30.03.2018 между ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" (Заказчик) и ООО УК "Норд" (Управляющий) заключен договор N 3/17 (далее по тексту - договор N 3/17 от 30.03.2018) оказания услуг по управлению и эксплуатации (обслуживанию) объектов недвижимости - МТРЦ "Солнечный" и административного здания, совместно именуемые ТРЦ (пункт 1.1.1 договора), в рамках которого Управляющий обязуется содержать ТРЦ, их инженерные системы, территорию, включая элементы благоустройства, в соответствии с действующими правилами и нормами эксплуатации и ремонта нежилого фонда, техническими требованиями по эксплуатации, регламентному обслуживанию и ремонту инженерных систем, оборудования, приборов и установок (пункт 2.1.1).

Согласно пункту 2.1.2 договора Управляющий обязуется обеспечить техническую эксплуатацию, профилактику и текущий ремонт Инженерных систем; подготовку систем теплоснабжения к отопительному сезону; приобретение и поставку расходных материалов, необходимых для надлежащей эксплуатации Инженерных сетей; выполнение ремонтных работ Инженерных систем по согласованным с Заказчиком графикам.

В пункте 2.2.2 договора указано, что в целях надлежащего выполнения условий настоящего договора Управляющий имеет право заключать соответствующие договоры с другими юридическими и физическими лицами по своему усмотрению.

С даты подписании настоящего договора Управляющий несет ответственность за техническую исправность Инженерных сетей ТРЦ. Управляющий принимает ТРЦ в эксплуатацию и техническое обслуживание согласно акту приема-передачи, подписанному Сторонами при подписании настоящего Договора (пункт 3.1 договора).

В силу пункта 3.6 договора N 3/17 от 30.03.2018 в случае, если при выполнении Управляющим работ по мониторингу технического состояния здания ТРЦ, оборудования и инженерных систем, осуществляемых по настоящему договору, и выявления необходимости проведения капитальных работ, ремонтов или работ по замене оборудования и инженерных систем ТРЦ, такие ремонтные и проектные работы, а также поставка самого оборудования и систем, подлежащих замене, осуществляйся за счет Заказчика. Управляющий по согласованию с Заказчиком и за отдельную, согласованную Сторонами, плату принимает на себя обязательства по определению целесообразности и стоимости проведения таких работ и поставки (замены оборудования и инженерных систем), выбору поставщика и подрядчика на основе тендерных процедур путем запроса котировок, а также разработке и согласованию в уполномоченных инстанциях проектной документации и последующим контролем за ходом и качеством выполняемых работ.

Согласно пунктам 4.1, 4.2, 4.5 договора стоимость услуг, оказываемых Управляющим Заказчику, определена в Приложении N 2 к настоящему договору. Оплата услуг Управляющего, по настоящему Договору, осуществляется Заказчиком по выставленным снегам Управляющего на основании Акта оказанных услуг исключительно за счет денежных средств, полученных от передачи имущества в аренду, из части подлежащей перечислению кредитору, требования которого обеспечены залогом имущества передаваемого в аренду.

Пунктом 1.1 Приложения N 2 к договору N 3/17 от 30.03.2018 установлена суммарная ежемесячная стоимость услуг, оказываемых Управляющим Заказчику по настоящему договору, - 10 705 193 руб. в месяц.

Стоимость услуг, указанных в пункте 1 договора, включает все расходы Управляющего по управлению и эксплуатации (обслуживанию) ТРЦ, указанные в Приложении N 1 к договору, в том числе расходы Управляющего на привлеченные им организации для целей оказания услуг, и отдельно Заказчиком не оплачиваются (пункт 4 Приложения N 2).

Работы по капитальному ремонту здания и инженерного оборудования, модернизации оборудования, а также работы и услуги, не связанные с текущей эксплуатацией здания, а также иные работы, указанные в пункте 3.6. Договора, оплачиваются Заказчиком отдельно, после согласования Сторонами необходимости проведения данных работ, а также после согласования Сторонами сметной стоимости таких работ.

Полагая, действия конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. по заключению указанного договора незаконными и не отвечающими критериям добросовестности и разумности, ООО "РИЧ ЛТД" указало (т.1 л.д.7-12), что конкурсным управляющим должника заключен договор на управление МТРЦ "Солнечный" с ООО УК "Норд", созданным незначительное время назад, зарегистрированном в ином регионе, без опыта аналогичной деятельности, необходимого штата сотрудников.

Отсутствие надлежащего опыта и ресурсов у данной управляющей организации ставит под сомнение ее способность надлежащим образом исполнять свои обязанности и обеспечить надлежащую сохранность и эксплуатацию торгового центра вплоть до его реализации в процедуре конкурсного производства.

Кроме того, заявитель ссылался на то, что на момент заключения договора имуществом функции управляющей компании осуществляло ООО "Промышленные технологии" на основании договора, заключенного в 2017 году. Каких-либо действий по отказу либо расторжению договора конкурсным управляющим должника предпринято не было.

Указанное, по мнению подателя жалобы, не соответствует разумной и добросовестной деятельности управляющего в интересах кредиторов и должника, поскольку за счет самого должника осуществляется управление наиболее ликвидным актива должника, представляющего собой действующий торговый комплекс, иногородней организацией, не имеющего соответствующего опыта.

Кроме того, ООО "РИЧ ЛТД" указало на осуществление с расчетного счета должника двух платежей в пользу ООО УК "Норд" в счет оплаты за февраль и за март по договору N 3/17 от 31.12.2017, в то время как конкурсный управляющий ранее отрицал факт заключение указанного договора.

В отзыве на жалобу в указанной части конкурсный управляющий Шуляковская Е.Е. пояснила, что ввиду не передачи документов, касающихся деятельности должника, его бывшим руководителем, сведения о действующем договоре управления имуществом отсутствовали в совокупности с не поступлением информации о фактическом исполнении услуг ООО "Промышленные технологии".

Основной круг обязанностей конкурсного управляющего определен в статьях 20.3, 129, 130, 131, 139 Закона о банкротстве, неисполнение которых является основанием для признания действий и бездействия арбитражного управляющего незаконными.

В соответствии со статьей 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Законом.

На конкурсного управляющего, помимо прочего, возложена обязанность обеспечить сохранность имущества должника (подпункт четвертый пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве).

Согласно абзацу второму пункта 4 статьи 138 Закона о банкротстве порядок и условия обеспечения сохранности предмета залога определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества.

В материалах настоящего спора отсутствуют доказательства того, что бывший руководитель ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" представил конкурсному управляющему Шуляковской Е.Е. документацию должника, соответственно довод конкурсного управляющего об отсутствии сведений о наличии действующего договора управления МТРЦ "Солнечный" с ООО "Промышленные технологии" не опровергнут.

Безусловно, действуя разумно и добросовестно, конкурсный управляющий должника обязан был провести тщательный мониторинг рыка аналогичных услуг, представить обоснование выбора именно этой компании.

Кредитор ООО "Нефтесервис", чьи требования обеспечены залогом имущества должника, указал на обеспечение сохранности предмета залога путем заключения с ООО УК "Норд" договора по управлению и эксплуатации (обслуживанию) МТРЦ "Солнечный".

Кроме этого, материалами спора подтверждается оплата по договору N 3/17 от 30.03.2018 за счет части арендных платежей, которая поступала в счет погашения требования ООО "Нефтесервис".

Так, письмом от 06.04.2018 N 113 (т.1 л.д.115) ООО "Нефтесервис" просило конкурсного управляющего Шуляковскую Е.Е. обеспечить перечисление 80% прибыли ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ", полученной от сдачи в аренду имущества, заложенного в пользу ООО "Нефтесервис" по договору ипотеки N 13018/22 от 15.05.2015, за вычетом стоимости услуг, оказываемых ООО УК "Норд" по договору оказания услуг по управлению и эксплуатации (обслуживанию) объектов недвижимости N 3/17 от 30.03.2018.

При этом в силу пункта 5.1 договора N 3/17 от 30.03.2018 стороны согласовали распространение действия договора на правоотношения с 01.01.2018.

Суду апелляционной инстанции представитель ООО УК "Норд" также подтвердил, что в период с января по март 2018 года общество оказывало предусмотренные договором услуги без его фактического заключения и получения оплаты.

Следует отметить, что доказательств ненадлежащего исполнения ООО УК "Норд" договорных обязательств и причинения вреда имущественным правам кредиторов в материалах настоящего спора не имеется.

Возможность причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате заключения договора с ООО УК "Норд" по причине того, что последнее создано незначительное время назад, зарегистрировано в ином регионе, без опыта аналогичной деятельности и необходимого штата сотрудников, предполагается, но надлежащими доказательствами не подтверждена. Оснований для утверждения о нарушении этими действиями имущественных прав кредитора ООО "РИЧ ЛТД", а также подателя апелляционной жалобы - ООО "УралСпецСтрой" не имеется.

Относительно экономического обоснования заключения договоров на оказание услуг и соответствующей стоимости, о чем в апелляционной жалобе заявляет ООО "УралСпецСтрой", судебная коллегия отмечает следующее.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1 статьи 268 АПК РФ).

Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (часть 7 статьи 268 АПК РФ).

В силу специфики споров по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего, в рамках которых правом на участие в рассмотрении жалобы обладают все участники дела о банкротстве, при обжаловании судебного акта, вынесенного по результатам рассмотрения таких споров, с апелляционной жалобой могут обратиться не только заявитель и сам арбитражный управляющий, а также лицо, полагающее, что оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются его права или обязанности.

При этом в силу части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Из представленных в материалы обособленного спора доказательств не усматривается факта завышения стоимости услуг ООО УК "Норд", каких-либо доказательств заявителем в подтверждение данного утверждения не представлено.

Дублирование оплаты оказываемых ООО УК "Норд" услуг также не нашло своего подтверждения.

В доказательства исполнения пункта 4 Приложения N 2 к договору N 3/17 от 30.03.2018 ООО УК "Норд" представило платежные поручения, сопоставив перечисления по которым со сведениями, содержащимися в выписке о движении денежных средств по расчетному счету должника, усматривается оплата должником в лице конкурсного управляющего услуг в большем размере, чем предусмотрено пунктом 1 Приложения N 2 к договору, поскольку оплачивались дополнительные услуги.

При таких обстоятельствах действия конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. по заключению договора N 3/17 от 30.03.2018 с ООО УК "Норд" не являются ненадлежащими.

Поскольку суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что доводы жалобы являются не обоснованными и в действиях арбитражного управляющего Шуляковской Е.Е. отсутствуют нарушения норм действующего законодательства, постольку отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявления ООО "РИЧ ЛТД" о взыскании солидарно с конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. и ООО "Нефтесервис" в конкурсную массу ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" 62 325 767,49 руб.

Далее в вину конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. вменяется перечисление денежных средств в пользу ООО "Нефтесервис" (погашение требования залогового кредитора, включенного в реестр требований кредиторов, в рамках 80% средств, поступающих от текущей хозяйственной деятельности должника - сдачи имущества в аренду).

В обоснование доводов жалобы указано, что в отношении ООО "Нефтесервис" не подлежит применению пункт 2 статьи 334 ГК РФ, включенный в ГК законом Федеральным законом N 367-ФЗ, вступившим в силу с 01.07.2014, поскольку, по мнению заявителя жалобы, залоговые правоотношения возникли ранее 01.07.2014 из договоров, предшествующих ипотеке от 15.05.2015 (т.15 л.д.71-77).

Согласно пункту 4 статьи 18.1 Закона о банкротстве должник вправе отчуждать имущество, являющееся предметом залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им или обременять предмет залога правами и притязаниями третьих лиц только с согласия кредитора, требования которого обеспечены залогом такого имущества, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором залога и не вытекает из существа залога.

В пункте 2 статьи 334 ГК РФ установлено, что залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами.

Положения пункта 2 статьи 334 ГК РФ применяются к отношениям, возникшим из договоров залога, заключенным с 01.07.2014 (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2018), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28.03.2018).

Судом установлено, что договор ипотеки в отношении МТРЦ "Солнечный" был заключен 15.05.2015.

Вместе с тем, ООО "РИЧ ЛТД" полагает, что в настоящем случае залоговые правоотношения возникли с момента обеспечения исполнения обязательств должником перед ПАО "Сбербанк России" залогом объектов незавершенного строительства согласно договору ипотеки N 13018/10 от 21.03.2014.

Как следует из текста определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.04.2017 о включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Нефтесервис", между ПАО "Сбербанк России" (правопредшественник ООО "Нефтесервис") и Должником заключен Договор N 12013 об открытии невозобновляемой кредитной линии от 27.04.2012 с учетом Дополнительных соглашений N 1 от 07.11.2012, N 2 от 27.05.2014, N 3 от 15.05.2015, по условиям которого Кредитор предоставил указанному Заемщику кредитную линию с лимитом 550 000 000,00 рублей сроком по 26.04.2020 под процентную ставку 15,89 % процентов годовых.

В качестве способа обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору между Должником и Кредитором заключены:

1) Договор Ипотеки N 12013/02 от 04.02.2013, предметом залога которого является:

- право аренды земельного участка сроком на три года с площадью 65 689 кв.м, категория земель: земли населённых пунктов, разрешенное использование: размещение объектов торгового назначения, бытового обслуживания, культурно-досугового назначения, объектов здравоохранения, спортивного назначения, административно-делового назначения, объектов хранения индивидуального автотранспорта, кадастровый/условный номер: 89:11:020209:163, находящийся по адресу: (имеющий адресные ориентиры): Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, залоговая стоимость 174 371 451 руб.

2) Договор ипотеки N 13018/22 от 15.05.2015, предметом залога которого являются:

- объект недвижимости - МТРЦ "Солнечный", назначение: нежилое здание, 4-этажный, общая площадь 40 049,0 кв.м, адрес (местонахождение) объекта: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, ул. Сибирская, д. 26, кадастровый номер 89:11:020209:960, залоговая стоимость 1 663 800 000,00 руб.;

- объект недвижимости - Административное здание, назначение: нежилое здание, 3-этажный, цокольный этаж, общая площадь 1445,2 кв. м, адрес (местонахождение) объекта: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, ул. Сибирская, д. 26А, кадастровый номер 89:11:020209:961, залоговая стоимость 55 323 000,00 руб.;

- право аренды земельного участка сроком на 30 лет, площадью 65 689 кв.м, категория земель: земли населённых пунктов, разрешенное использование: размещение объектов торгового назначения, бытового обслуживания, культурно-досугового назначения, объектов здравоохранения, спортивного назначения, административно-делового назначения, объектов хранения индивидуального автотранспорта, кадастровый/условный номер: 89:11:020209:163, находящийся по адресу: (имеющий адресные ориентиры): Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, залоговая стоимость 56 400 000,00 руб.

3) Договор ипотеки N 13018/10 от 21.03.2014, предметом залога которого являются:

объект недвижимости - объект незавершенного строительства: МТРЦ "Солнечный", назначение: торговое, площадь застройки 16 797,20 кв.м, адрес (местонахождение) объекта: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, кадастровый номер 89:11:020209:856, залоговая стоимость 1 672 266 000,00 руб.;

- право аренды земельного участка сроком на три года с площадью 65 689 кв.м, категория земель: земли населённых пунктов, разрешенное использование: для строительства торгово-развлекательного центра, кадастровый/условный номер: 89:11:020209:163, находящийся по адресу: (имеющий адресные ориентиры): Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, залоговая стоимость 95 419 800,00 руб.

4) Договор ипотеки N 13018/46 от 14.11.2013, предметом залога которого являются:

- объект недвижимости - объект незавершенного строительства: Административное здание, назначение: объект незавершенного строительства, общая площадь 452,9 кв. м, степень готовности 57 %, расположенный по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, кадастровый номер 89:11:020209:677, залоговая стоимость 69 293 000,00 руб.;

- право аренды земельного участка сроком на три года с площадью 65 689 кв.м, категория земель: земли населённых пунктов, разрешенное использование: для строительства торгово-развлекательного центра, кадастровый/условный номер: 89:11:020209:163, находящийся по адресу: (имеющий адресные ориентиры): Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, залоговая стоимость 4 788 500,00 руб.

5) Договор залога имущественных прав N 12013/54 от 31.07.2012 с учетом Дополнительного соглашения N 1 от 18.07.2013, предметом залога которого является передача в залог всех имущественных прав (требований) на оформление в собственность объекта незавершенного строительства - МТРЦ "Солнечный", расположенный по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкр. Донской, залоговая стоимость 412 616 408,00 руб.

Суд первой инстанции обоснованно заключил, что в данном случае подлежат применению положения статьи 334 ГК РФ в редакции Закона N 367-ФЗ, поскольку Договор ипотеки заключен между банком и должником в 2015 году.

Так, согласно абзацу пятому пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90, изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 ГК РФ влечет прекращение залога.

Ни Кодекс, ни Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений.

Так, согласно статье 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.

Применительно к настоящему случаю данные разъяснения позволяют сделать вывод о возникновении залога в отношении МТРЦ "Солнечный" в момент заключения Договора ипотеки N 13018/22 от 15.05.2015, поскольку последним действие Договора ипотеки N 13018/10 от 21.03.2014, заключенного в отношении объекта незавершенного строительство, по сути, прекращено.

Обратное имело бы место в случае, если бы стороны - ПАО "Сбербанк России" и ООО "АНКОР ДЕВЕЛОПМЕНТ" не вносили бы какие-либо изменения и дополнения в Договор ипотеки N 13018/10 от 21.03.2014 и не регистрировали бы такие изменения, не заключали иной договор ипотеки в отношении объекта, строительство которого завершено, сданного в эксплуатацию, на основании чего залог подлежал бы распространению на построенное здание.

Суд первой инстанции верно отметил, что особенности правового положения кредиторов, требования которых обеспечены залогом имущества должника, установлены нормами статей 18.1, 138 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 138 Закона о банкротстве в случае, если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, из средств, вырученных от реализации предмета залога, восемьдесят процентов направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов.

Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке:

пятнадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, - для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника в целях погашения указанных требований;

оставшиеся денежные средства - для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

Согласно пункту 6 статьи 138 Закона о банкротстве расходы на обеспечение сохранности предмета залога и реализацию его на торгах покрываются за счет средств, поступивших от реализации предмета залога, до расходования этих средств в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи.

Денежные средства, поступающие в конкурсную массу должника в виде арендной платы от использования третьими лицами заложенного имущества должника, должны распределяться в соответствии с частью 2 статьи 334 ГК РФ и статьи 138 Закона о банкротстве.

С учетом письменного согласия залогового кредитора на оплату услуг, оказываемых ООО УК "Норд" по договору N 3/17 от 30.03.2018, из суммы, составляющей 80 % от поступивших доходов (арендных платежей), имущественные интересы незалоговых кредиторов не могут быть признаны нарушенными.

Из отчета конкурсного управляющего должника по состоянию на 15.11.2018 (т.21 л.д.53-96) усматривается погашение требования ООО "Нефтесервис" в общей сумме 112 010,33 тыс.руб. (4,31%), согласно представленным доказательствам оплата должником услуг ООО УК "Норд" также уменьшает размер требования залогового кредитора на соответствующую сумму.

В отношении ООО "Нефтесервис" подлежал применению пункт 2 статьи 334 ГК РФ.

По смыслу указанной нормы способом реализации полномочий залогодержателя на получение возмещения из стоимости заложенного имущества, в том числе, за счет причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами, является обращение на доходы от использования такого имущества, которое не утрачено и используется третьими лицами в коммерческой деятельности для извлечения доходов. (Указанная правовая позиция сформулирована, например, в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29.02.2016 N Ф02-144/2015 по делу N А58-2391/2015 и поддержана Определением Верховного Суда РФ от 06.06.2016 N 302-ЭС16-5192).

Соответственно, оплата услуг по договору N 3/17 от 30.03.2018 не влечет уменьшение объема денежных средств в конкурсной массе, предназначенных для погашения незалоговых требований, соответственно не доказано нарушение имущественных прав кредиторов оспариваемыми действиями конкурсного управляющего должника.

По крайней мере, обратного суду не приведено.

ООО "РИЧ ЛТД" также просило признать незаконными действия конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е. по привлечению в качестве привлеченных специалистов и оплате их услуг:

ООО "Дез Профилактика" - в сумме 16 320 руб.;

ООО "Ямалгазсервис" - в сумме 493 960 руб.;

ООО "ИТК "Ямал" - в сумме 460 000 руб.;

АО "НУМРГ" - в сумме 211 232,01 руб.

ИП Велижанского С.П. - в сумме 6 771 490,92 руб.

ООО "СБГ" - в сумме 750 000 руб.

По мнению ООО "РИЧ ЛТД", оплаченные услуги привлеченных специалистов входят в комплекс услуг, оказываемых ООО УК "Норд", на основании чего конкурсный управляющий осуществил из конкурсной массы должника необоснованные выплаты.

В указанной части суд первой инстанции указал, что исходя из обязанностей конкурсного управляющего и условий договора с ООО УК "НОРД", а также ООО "Дез Профилактика", ООО "Ямалгазсервис", ООО "ИТК "Ямал", АО "НУМРГ", ИП Велижанского С.П., ООО "СБГ" услуги, выполняемые указанными организациями являются необходимыми в целях поддержания нормального функционирования нежилых помещений, сданных в аренду.

Эксплуатация нежилых помещений при условии незаключения договора с обслуживающей организацией может сказаться на качественных, технических характеристиках имущества, что будет способствовать снижению его ликвидности, и как следствие уменьшению цены и покупательской привлекательности.

Кроме того, ненадлежащее функционирование нежилых помещений, сданных в аренду, может привести к существенному снижению поступлений от аренды помещений, или отказу арендаторов от заключенных договоров.

Судом первой инстанции приняты во внимание конкретные особенности имущества, предоставленного в аренду, которое представляет собой многофункциональное здание торгово-развлекательного комплекса. К подобному роду объектам предъявляются повышенные требования обеспечения надлежащего состояния и технической безопасности, учитывая большую посещаемость гражданами.

Следует отметить, что услуги, оказываемые должнику привлеченными лицами - ООО "Дез Профилактика", ООО "Ямалгазсервис", ООО "ИТК "Ямал", АО "НУМРГ", ИП Велижанским С.П. и ООО "СБГ" - являются специфическими либо согласно действующего законодательства требующими лицензии для возможности их оказания.

В пункте 3 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" дано определение лицензируемому виду деятельности - это вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Так, из представленных в материалы спора доказательств следует, что ООО "Дез Профилактика" оказывало должнику услуги по дератизации, ООО "Ямалгазсервис" - услуги по введению в эксплуатацию газового оборудования, ООО "ИТК "Ямал" - услуги по обеспечению пожарной безопасности, АО "НУМРГ" - услуги по техническому обслуживанию систем газораспределения, ИП Велижанский С.П. - услуги по уборке территории, сбору и транспортировке твердых бытовых отходов, ООО "СБГ" - услуги по техническому обслуживанию и обследованию электрооборудования.

Со всеми указанными компания должником были заключены договоры на оказание услуг, действие которых не было прекращено в связи с введением конкурсного производства, поскольку такие услуги требовались в силу функционального назначения объекта недвижимости.

Так, например, согласно пункту 3.1. договора N ДН/ТО-26-16 от 25.11.2016 на выполнение услуг в области обеспечения пожарной безопасности от 25.11.2016, заключенного должником с ООО "ИТК "Ямал" (действие договора - с 01.01.2017 по 31.12.2017 с возможностью автоматической пролонгации), последний обязуется:

выполнить своими силами работы, связанные с техническим обслуживанием систем автоматического пожаротушения, систем автоматической пожарной сигнализации и оповещения людей о пожаре;

обеспечивать поддержание систем автоматического пожаротушения, систем автоматической пожарной сигнализации и систем оповещения людей о пожаре в исправном и работоспособном состоянии;

при проведении работ на объекте обеспечить выполнение необходимых мероприятий по технике безопасности и пожарной безопасности;

обеспечить прибытие на обслуживаемый объект по вызову Заказчика своего представителя в течение 3 часов после поступления заявки;

обеспечить прибытие на обслуживаемый объект по вызову Заказчика своего представителя в течение 30 минут после поступления экстренной заявки (отказ в работе систем автоматического пожаротушения, систем автоматической пожарной сигнализации и оповещения людей о пожаре, препятствующий нормальному функционированию объекта);

устранение неисправности осуществляется в кратчайшие сроки, на период отсутствия автоматического контроля, усиливается контроль за объектом, визуальным осмотром персоналом Заказчика;

при техническом обслуживании соблюдать проектные решения и требования норм и правил по пожарной безопасности;

осуществлять поставку материалов необходимых для текущего ремонта, по согласованию с Заказчиком по дополнительному соглашению;

принимать участие при проведении проверок систем пожарной сигнализации Государственными органами.

При этом, согласно пункту 15 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.

Сведений о расторжении настоящего договора материалы спора не содержат.

Вместе с тем, согласно пункту 3.2 указанного договора к обязанностям должника относится, в том числе осуществление систематического (ежедневного) визуального контроля работоспособности оборудования, подлежащего техническому обслуживанию, по настоящему Договору; а также обеспечение необходимых технических условий для правильной эксплуатации оборудования, подлежащего техническому обслуживанию, что осуществлялось непосредственно ООО УК "Норд" в рамках договора N 3/17 от 30.03.2018.

Нормы Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" не требуют лицензирования деятельности по предоставлению услуг по транспортировке природного газа по распределительным газовым сетям, находящимся в собственности или на иных законных основаниях газораспределительной организации, до границы раздела балансовой принадлежности газопровода между газораспределительной организацией и подразделений Покупателя.

Вместе с тем, оказание такого рода услуг требует специального оборудования, а также наличие распределительных газовых сетей, которых, очевидно, у ООО УК "Норд" не имеется, доказательств обратного не представлено.

В рамках договора N 3/17 от 30.03.2018 ООО УК "Норд" (в совокупности с условиями договора N 72/1/2017 от 01.12.2016 (действие договора - с 01.01.2017 по 31.12.2017 с возможностью автоматической пролонгации) транспортировки газа по распределительным газопроводам, заключенного с АО "НУМРГ", оказывало должнику услуги по обеспечению:

безусловной работоспособности приборов учета газа, позволяющих определить состояние и достоверность учета расхода и потребления газа;

наличию и готовности к работе резервных топливных хозяйств, а также готовности газоиспользующих установок к работе на резервных видах топлива;

соответствия газоиспользующего оборудования и приборов современным энергосберегающим технологиям;

наличия разрешения от Ростехнадзора на все газопотребляющие установки после окончания их строительства, реконструкции, технического перевооружения и перевода на газ для проведения пусконаладочных работ и режимно-наладочных испытаний;

эксплуатации газоиспользующего, тепло-утилизирующего оборудования и средств автоматического регулирования процессов горения строго в соответствии с предусмотренными техническими нормами, НПА и законодательством РФ.

С иными привлеченными лицами ситуация аналогична, сопоставима с условиями договоров с обслуживающими организациями.

С учетом изложенного, подтверждается необходимость и целесообразность сохранение договорных отношений с ООО "Дез Профилактика", ООО "Ямалгазсервис", ООО "ИТК "Ямал", АО "НУМРГ", ИП Велижанского С.П. и ООО "СБГ" в рамках исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника по принятию мер по обеспечению сохранности имущества должника (подпункт четвертый пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве).

Кроме того, оплата указанным привлеченным лицам производилась в период до марта 2018 года непосредственно должником, после заключения договора с ООО "УК "Норд" эти функции были взяты управляющей компанией на себя.

Имеющиеся оплаты отдельным компаниям непосредственно должником после заключения договора с управляющей компанией осуществлялись в рамках дополнительных договоров, заключенных в целях устранения нарушений повлекших приостановление деятельности комплекса.

В данном случае податели жалоб с учетом совокупности представленных доказательств и наличия не устраненных противоречий не подтвердили суду соответствующими доказательствами незаконность или недобросовестность действий конкурсного управляющего по заявленному эпизоду, а также факт нарушения этими действиями прав подателя жалоб.

В нарушение статьи 65 АПК РФ и статьи 60 Закона о банкротстве ООО "РИЧ ЛТД", а также ООО "УралСпецСтрой" в апелляционной жалобе не доказали в перечисленных случаях неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей, в результате которого нарушены их права или законные интересы, а также причинение или возможность причинения им убытков именно обжалуемыми действиями конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е.

При таких обстоятельствах, является обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении жалобы ООО "РИЧ ЛТД" на действия (бездействие) конкурсного управляющего Шуляковской Е.Е.

Доводы апелляционной жалобы признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были учтены, проверены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.12.2018 по делу N А81-7027/2016.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, исходя из содержания апелляционных жалоб, апелляционная коллегия не усматривает. Апелляционная жалоба ООО "УралСпецСтрой" удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29 декабря 2018 года по делу N А81-7027/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова